Sentencia Penal 772/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 7371/2021 de 18 de octubre del 2023

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Faustino, contra la sentencia de 2 de noviembre de 2021, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 2ª).

SEGUNDO.- 1.- Por vulneración de precepto constitucional, por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, puesto en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución en cuanto reconoce el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Se plantea por el recurrente la vulneración de la presunción de inocencia, pero la vía de la pretendida vulneración de la presunción de inocencia no puede convertirse en un escenario para realizar una exposición de cuál fue la prueba que se practicó y cuál fue la valoración probatoria que se debía haber realizado.

Y suele ser práctica habitual, como en este caso concurre, que el recurrente cita cuál es la prueba que se ha practicado y lo que se cuestiona veladamente es el resultado valorativo cuando nos movemos ya en sede casacional y el tribunal de enjuiciamiento citó la prueba practicada y la valoró.

En base a ello, la práctica habitual de que ante la valoración de la prueba correlativa realizada por el tribunal de instancia lleve consigo una exposición en sede casacional de que se disiente de ese contenido valorativo no tiene cabida en un escenario donde el motivo casacional está más basado en la "disidencia" y en que se "sustituya" la valoración de la prueba llevada a cabo por el tribunal por la que expone el recurrente, aunque lo sea de forma detallada, volviendo a exponer ante esta Sala qué fue lo que concluyó el tribunal ante las pruebas concurrentes y testigos, o las pruebas periciales, y llegar a un resultado valorativo distinto, ya que ello supone el proceso de pretensión de sustitución de una valoración de los tribunales por la del recurrente.

Pues bien, ello no supone que se ha vulnerado la presunción de inocencia, sino que solicita una revisión íntegra del resultado valorativo por el personal. Y, en definitiva, lleva consigo una reclamación "de lo que se debía haber valorado" con lo mismo que se dijo y expuso el día del juicio por testigos y peritos.

Siguiendo con el alegato del recurrente en torno a la presunción de inocencia que se alega es preciso atender con la doctrina anglosajona en este terreno a lo que denominan en el terreno de la exigencia de cuánta prueba y de qué calidad, que no cantidad se debe exigir para tener por enervada la presunción de inocencia. Así, se apunta que La dosis de prueba es la regla que establece el nivel de suficiencia probatoria, y tiene su equivalente en la expresión anglosajona standard of proof que, en palabras del Tribunal Supremo americano, tiene por finalidad "instruir al jurado sobre el grado de confianza que la sociedad piensa que debería tener en la certeza de las conclusiones de los hechos en una particular declaración" (In re Wip). Se cita también la expresión proof leaving no doubt, que podría ser traducida por prueba fuera de toda duda.

El Tribunal Europeo de los Derechos Humanos ha declarado que para vencer la presunción de inocencia, recogida en el art. 6.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, la acusación debe practicar una prueba que esté más allá de toda duda razonable ( STEDH de 6 de diciembre de 1988, caso Barberá, Messegue y Jabardo vs. España).

Es evidente, así, y se ha expuesto, que la dosis de prueba es una medida subjetiva judicial, y que se plasma con la debida motivación de la sentencia en donde se lleva a cabo un desarrollo de la prueba que se ha tenido en cuenta por el tribunal para dictar sentencia, y que en el caso de condena en razón a que se entiende que se alcanza el grado de suficiencia y calidad de la prueba de cargo que no ha sido destruida por la de descargo expuesta por la defensa.

En cuanto a la razón de la convicción judicial expresada en la sentencia sobre la prueba de cargo es preciso recordar que la mejor doctrina expresa que no es fácil medir la intensidad de la convicción de una persona, ni ello puede desprenderse de un estándar legal, con lo que al final lo relevante es que existan mecanismos que nos permitan objetivar el proceso -subjetivo- de la formación de la convicción judicial, que es lo que se refleja en la sentencia con la motivación de la valoración probatoria en la medida en que en esta es donde debe el juez o tribunal reflejar cuál ha sido la prueba de cargo tenida en cuenta para la condena, y mediante un esfuerzo de concretar la prueba de cargo, explicar la concatenación entre la misma, reflejar la prueba de descargo de la defensa y el proceso objetivable de convicción, que aunque esta sea subjetiva es preciso que en su plasmación en la sentencia se objetive.

Se apunta de esta manera que se ha definido el estándar de prueba como la "medida del grado de certeza o probabilidad que la prueba debe generar en el tribunal de los hechos" y también como "el umbral mínimo para afirmar que una hipótesis ha sido probada". El término estándar de prueba debe relacionarse con el de la carga de la prueba que se exige para poder tener por enervada la presunción de inocencia, que es lo que discute el recurrente que no ha llegado al grado de "suficiencia", "entidad", y "calidad de la prueba" para poder entenderse que se ha alcanzado en el juicio oral la necesaria para destruir la inocencia del acusado.

De todos modos, la doctrina también destaca que no hay estándares absolutos en ningún proceso y dentro de cada estándar de prueba - beyond any reasonable doubt (penal) y preponderance of evidence (civil)- pueden existir grados (o intensidades) distintas de prueba, en función de la materia objeto de decisión.

En este caso debe concluirse la existencia de prueba bastante, y al proceso de inferencia llevado a cabo por el tribunal para construir el "edificio de las pruebas concurrentes al caso concreto" que da lugar y permite que en la arquitectura de la sentencia el Tribunal haya tenido un soporte válido y sólido para fundar una resolución con las pruebas recogidas en la base motivacional.

Pues bien, alegándose por la parte recurrente el carácter irracional de la valoración de la prueba llevada a cabo por el tribunal sentenciador ante el que con inmediación se ha practicado la prueba vamos a verificar cuál fue la prueba reflejada, sistematizando la tenida en cuenta por el Tribunal para analizar el grado de la "suficiencia" exigida por la tenida en cuenta como de cargo.

Veamos cuál es la prueba tenida en cuenta por el tribunal para el dictado de la condena por delito del art. 404 CP.

Se declaró probado en la sentencia que:

"Se declara que en virtud de Sentencia 929/2010, de fecha 21/12/2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 8 de Valencia (en el ámbito del procedimiento abreviado 62/09 ), se anularon por ser contrarias a derecho las Resoluciones de la Alcaldía del municipio de DIRECCION000 números 490/2008 (aprueba las bases para la selección de dos plazas de administrativos por promoción interna) y 181/2009 (aprueba la lista definitiva de aspirantes admitidos y nombramiento de Tribunal de Selección).

Según la referida Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, el motivo de la anulación residía, con relación a la Resolución 490/2008, en que no constaba que las bases para el proceso de selección hubieran sido aprobadas en Junta de Gobierno Local por unanimidad, sino que únicamente constaba en el expediente la Resolución de Alcaldía aprobando las referidas bases y con relación a la Resolución 181/2009 la causa era que una de las aspirantes a cubrir dichas plazas, Dña. Carina, era hermana del entonces Alcalde de DIRECCION000, D. Gregorio, firmante de dichas resoluciones, el cual según la referida Sentencia, debería haberse abstenido en la adopción de los distintos actos del procedimiento de selección.

Frente a dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma por parte del Ayuntamiento de Aielo de Malferit, recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, cuya Sección 2ª y en virtud de Sentencia 904/2012, de fecha 23/10/2012 , desestimó el recurso interpuesto, confirmando la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de Valencia.

Como consecuencia de esta anulación, en virtud de Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de DIRECCION000 número 44/2012, de fecha 24/01/2012 (publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Valencia de fecha 02/02/2012) se resolvió delegar en la Concejal de personal en dicha fecha, la encausada Dña. Marcelina, todo lo relativo al procedimiento de selección de las 2 plazas afectadas por la Sentencia incluyendo la aprobación de las bases para la selección hasta el nombramiento de los funcionarios que hubieran superado el concurso oposición.

Una vez publicada y en vigor la referida resolución número 44/2012, Dña. Marcelina (como Concejal de personal delegada y responsable del procedimiento de selección) y D. Faustino (en su calidad de Secretario Acumulado del Ayuntamiento de DIRECCION000), este segundo informó y redactó y la primera suscribió y aprobó las siguientes resoluciones :

-Resolución 73/2012 de fecha 07/02/2012, de la Concejal Delegada de Personal, por la que se procedió a la aprobación de las bases del concurso oposición para la provisión de dos plazas de administrativos en la Administración General por promoción interna (publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Valencia de fecha 16/02/2012). Dicho edicto era idéntico al publicado en el BOP de fecha 13-01-2009, y se establecían 20 días de plazo para la presentación de solicitudes desde la publicación en el BOE. No fue publicado en el BOE .

-Resolución 81/2012, de fecha 16/02/2012, de la Concejal Delegada de Personal, por la que se procedió a la aprobación de las listas definitivas de aspirantes al concurso oposición para la provisión de dos plazas de administrativos en la Administración General por promoción interna (publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Valencia de fecha 28/02/2012).

El 16-02-2012 fue el día que se publican las bases de la convocatoria en el BOP y ese mismo día se aprueba la lista de admitidos que se publica el 28-02-2012 incumpliéndose los 20 días de la resolución anterior.

En dicha resolución constan tres solicitudes idénticas a las presentadas en el procedimiento anterior, siendo que D. Luis Manuel no presentó nueva solicitud.

En la convocatoria aparece el mismo tribunal que estaba nombrado para el proceso anterior y se designa como secretario del Tribunal a D. Pablo Jesús quien estaba de baja desde octubre de 2011.

-Resolución 129/2012, de fecha 05/04/2012, de la Concejal Delegada dePersonal, por la que se procedió al nombramiento de Dña. Verónica y Dña. Azucena como funcionarias de carrera de la subescala de la Administración General C1 del Ayuntamiento de DIRECCION000 (publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Valencia de fecha 26/04/2012).

Dichas resoluciones fueron propuestas y redactadas por D. Faustino dentro de sus funciones de Secretario acumulado, sabedor de que las mismas eran radical y absolutamente contrarias a derecho al prescindirse del procedimiento legal, y con el único propósito de lograr el nombramiento de Dña. Azucena como funcionaria de carrera de la subescala de la Administración General C1 pese a que dicho nombramiento había sido declarado nulo en virtud de Sentencia 929/2010, de fecha 21/12/2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de Valencia .

D. Faustino sabían que las tres resoluciones reflejaban un procedimiento de provisión de plazas de administrativos que en realidad no tuvo lugar, omitiendo completamente el procedimiento administrativo para la provisión de plazas, siendo únicamente un trasunto de las resoluciones 490/2008 y 181/2009, las cuales se dictaron en el ámbito del procedimiento declarado nulo en virtud de la citada Sentencia 929/2010 , ya que en ningún caso se procedió a la publicación en el Boletín Oficial del Estado de las bases del proceso de selección, ni se cumplieron los plazos legalmente establecidos en todo el procedimiento, ni se recibieron las solicitudes pertinentes, ni se efectuaron las preceptivas pruebas de selección dentro del concurso oposición, resultando en conclusión que se eludió conscientemente cualquier tipo de procedimiento legalmente establecido para la selección y nombramiento de personal, simulando a través de las referidas Resoluciones la existencia de un procedimiento administrativo que en ningún momento tuvo lugar.

Dña. Marcelina suscribió dichas resoluciones como concejal delegada a propuesta del Secretario Acumulado sin que fuera conocedora del alcance de las mismas ni de la ilegalidad de su dictado.

Es decir, que el contenido prevaricador del recurrente se centra en que se simula a través de las referidas Resoluciones antes citadas la existencia de un procedimiento administrativo que en ningún momento tuvo lugar. Y es un acto realizado a sabiendas de su ilegalidad.

De estos hechos probados se infieren varias circunstancias probadas que son de contenido prevaricador y que se evidencian en las conductas declaradas probadas, a saber:

"1.- Dichas resoluciones fueron propuestas y redactadas por Faustino dentro de sus funciones de Secretario acumulado.

2.- Era sabedor de que las mismas eran radical y absolutamente contrarias a derecho al prescindirse del procedimiento legal.

3.- Se hacen con el único propósito de lograr el nombramiento de Azucena como funcionaria de carrera de la subescala de la Administración General C1 pese a que dicho nombramiento había sido declarado nulo en virtud de Sentencia 929/2010, de fecha 21/12/2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de Valencia.

4.- Faustino sabía que las tres resoluciones reflejaban un procedimiento de provisión de plazas de administrativos que en realidad no tuvo lugar.

5.- Se omite completamente el procedimiento administrativo para la provisión de plazas, siendo únicamente un trasunto de las resoluciones 490/2008 y 181/2009, las cuales se dictaron en el ámbito del procedimiento declarado nulo en virtud de la citada Sentencia 929/2010, ya que en ningún caso se procedió a la publicación en el Boletín Oficial del Estado de las bases del proceso de selección, ni se cumplieron los plazos legalmente establecidos en todo el procedimiento, ni se recibieron las solicitudes pertinentes, ni se efectuaron las preceptivas pruebas de selección dentro del concurso oposición, resultando en conclusión que se eludió conscientemente cualquier tipo de procedimiento legalmente establecido para la selección y nombramiento de personal, simulando a través de las referidas Resoluciones la existencia de un procedimiento administrativo que en ningún momento tuvo lugar."

Pues bien, señala el recurrente que "la resolución ahora recurrida infringe el principio de presunción de inocencia al presuponer que la intención de su consejo no era otra que lograr el nombramiento de Dña. Azucena, y más teniendo en cuenta que cuando el Sr. Faustino acudió al ayuntamiento a cubrir la sustitución, ambas funcionarias ya estaban desempeñando su puesto de administrativas desde el año 2009, momento en el que tomaron posesión tras el referido proceso de selección, esto es, casi dos años que ostentaban ese polémico cargo, y nuestro representado no tenía interés alguno en favorecer a ninguna de las dos funcionarias afectadas por el referido proceso de selección".

Constan en la sentencia ahora recurrida como pruebas de cargo para tener por enervada la presunción de inocencia y la condena por el delito de prevaricación del art. 404 CP las siguientes:

1.- La Sentencia 929/2010, de fecha 21/12/2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de Valencia (en el ámbito del procedimiento abreviado 62/09), procedió a anular las Resoluciones de la Alcaldía del municipio de DIRECCION000 números 490/2008.

2.- La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, cuya Sección 2ª y en virtud de Sentencia 904/2012, de fecha 23/10/2012, desestimó el recurso interpuesto, confirmando la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de Valencia.

3.- Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de DIRECCION000 número 44/2012, de fecha 24/01/2012 (publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Valencia de fecha 02/02/2012) que resolvió delegar en la Concejal de personal en dicha fecha, Dña. Marcelina, todo lo relativo al procedimiento de selección de las 2 plazas afectadas por la Sentencia incluyendo la aprobación de las bases para la selección hasta el nombramiento de los funcionarios que hubieran superado el concurso-oposición. Folios 126 a 128.

4.- Dña. Marcelina (como Concejal de personal delegada y responsable del procedimiento de selección) y D. Faustino (en su calidad de Secretario Acumulado del Ayuntamiento de DIRECCION000), suscribieron y aprobaron las siguientes Resoluciones:

5.- Resolución 73/2012 de fecha 07/02/2012, de la Concejal Delegada de Personal, por la que se procedió a la aprobación de las bases del concurso oposición para la provisión de dos plazas de administrativos en la Administración General por promoción interna (publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Valencia de fecha 16/02/2012).

6.- En la resolución se recogen y detallan las bases para la provisión de las dos plazas por concurso-oposición por promoción interna, se establece el plazo de 20 días naturales para la presentación de solicitudes que contará desde la publicación en el BOE.

7.- No consta que se publicara en el BOE y el edicto de publicación en el BOP, de fecha 16-02-2012, folio 113, establece que se da por reproducido el edicto de publicación de la resolución 490/2008, de fecha 13-01-2009 (resolución que fue anulada).

8.- Resolución 81/2012, de fecha 16/02/2012, de la Concejal Delegada de Personal, por la que se procedió a la aprobación de las listas definitivas de aspirantes al concurso oposición para la provisión de dos plazas de administrativos en la Administración General por promoción interna (publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Valencia de fecha 28/02/2012).

9.- Folio 114 y 115, dicha resolución coincide en la fecha con la de publicación del edicto de la resolución 73/2012.

10.- No consta que se publicara en el BOE y el edicto de publicación en el BOP, de fecha 16-02-2012, folio 113, establece que se da por reproducido el edicto de publicación de la resolución 490/2008, de fecha 13-01-2009 (resolución que fue anulada).

11.- Resolución 129/2012, de fecha 05/04/2012, de la Concejal Delegada de Personal, por la que se procedió al nombramiento de Dña. Verónica y Dña. Azucena como funcionarias de carrera de la subescala de la Administración General C1 del Ayuntamiento de DIRECCION000 (publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Valencia de fecha 26/04/2012).

12.- La redacción de las resoluciones 44/2012, 73/2012, 81/2012 y 129/2012 lo hizo el SR. Marcelina ayudándose de la administrativa asignada a la Secretaría Dña. Verónica. Así lo manifiesta D. Gregorio quien fue alcalde desde 2007 hasta 2019 señala que en el momento en que se dicta la sentencia del contencioso administrativo él se queda al margen y es cuando llega el secretario, conocedor de temas jurídicos, es él quien le comenta la posibilidad de convalidar los actos conforme a la Ley y les parece bien y comenta que hay que delegar, porque él había participado en aprobar las bases, no en el tribunal, el secretario dice delegar en la concejal, y así se hace. La propuesta de convalidar los actos que le planteó el Secretario, le pareció correcto, estaba prevista en la Ley y los argumentos que le daba le parecían aceptables, el secretario era el que conocía y confió en él.

13.- Que las dos funcionarias, una vez realizaron el proceso de selección en 2008-2009 y lo aprobaron se mantuvieron en el puesto de Administrativo C1 hasta el auto del Juzgado contencioso administrativo nº 8 de fecha 25-06-2012, que declara expresamente que la sentencia dictada el 21-12-2010 conlleva la anulación de todo el proceso selectivo.

14.- Marcelina tiene estudios primarios, EGB, sabe leer y escribir firmaba las resoluciones una vez estaban firmadas por el Secretario.

15.- Que se le explicó por el alcalde y el secretario que iba a convalidar unos actos que eran anulables y que podían ser legalizados e iban a delegar en ella, iban a reponer las resoluciones anuladas.

16.- El condenado busca una "solución a la situación de las dos funcionarias", así señala que es lo que le pide el alcalde, y es cuando, en el ejercicio de las funciones propias de su cargo de asesoramiento en derecho redacta unas resoluciones manifiestamente arbitrarias donde se copia literal el contenido de las resoluciones anuladas produciéndose errores tan burdos y llamativos como:

A.- Incluir el nombre como admitido de un funcionario que no se ha presentado,

B.- Incluir el nombre de Pablo Jesús como miembro del Tribunal estando de baja,

C.- Mantener la fecha del examen el 2-06-2009 cuando el año era el 2012, y provocando errores tan graves como afirmar la publicación en el BOE cuando no se ha producido estableciendo como plazo para presentar las solicitudes 20 días desde la publicación si bien esta resolución se publica el 16-02-2012 el mismo día que se publica la relación de admitidos definitivos.

17.- Pablo Jesús, en el decreto 70/2013 donde se indica que "se dictaron una serie de actos de convalidación, que, a la luz de lo aquí expuesto no pueden seguir teniendo vigencia, porque se trataba de una mera repetición, de los actos declarados anulables por la sentencia y que incluso contenían burdos errores de datación...... no pueden entenderse como una convalidación.

18.- No podemos olvidar que el Sr. Faustino es técnico en derecho, que ha aprobado unas oposiciones y que lleva trabajando desde 1999 por lo que tiene conocimientos jurídicos, conoce la Ley 30/92 y maneja conceptos jurídicos cono nulidad, anulabilidad, abstención y proceso concurso-oposición.

19.- Había que repetir el proceso íntegro:

El tenor literal de la sentencia de 21-12-2010 en la que se anulaban las bases del proceso de selección, la lista de admitidos y el tribunal, es decir el proceso completo del concurso-oposición, precisamente por no haberse ajustado al procedimiento legal al no haberse completado el trámite en cuanto a las bases, y por concurrir la causa de abstención que afecta al fondo de las resoluciones no solo a la forma pues tiñe de falta de imparcialidad cualquier decisión que se hubiera tomado por el Alcalde incurso en la causa de abstención con relación al proceso en el que concurría su hermana.

20.- D. Faustino no era desconocedor de estas circunstancias por lo que la convalidación planteada por el acusado mediante una copia de las resoluciones es totalmente contraria al ordenamiento jurídico pues supone una simulación de un procedimiento de concurso-oposición que no ha tenido lugar y que da lugar a errores evidentes y groseros en las resoluciones dictadas."

En consecuencia, con estos veinte extremos se puede evidenciar que concurre prueba evidente que permite enervar la presunción de inocencia.

Sostiene el recurrente que "Ninguna intencionalidad de actuar injustamente, y menos aún a sabiendas, ha existido por parte del acusado cuando propuso la posibilidad de subsanar las resoluciones afectadas por el originario proceso de selección de personal, y tampoco existe reconocimiento o prueba alguna que acredite esa mera suposición de actuación intencionada".

No cabe admitir este alegato que forma más parte de un motivo por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM y que al plantearse por esta vía de la presunción de inocencia pretende "huir" de la intangibilidad de los hechos probados, los cuales recogen una actuación arbitraria del recurrente.

Lo que en este motivo se analiza es si hubo prueba para condenar y esta es contundente, ya que las resoluciones judiciales son indiscutibles y sencillas de interpretar, sobre todo por un técnico en derecho como lo es el secretario de un Ayuntamiento que en modo alguno puede desconocer el derecho y que no puede "interpretar" a su criterio una orden que anulaba el proceso seguido y del que se desprendía la necesidad de iniciarlo de nuevo, pero no convalidar lo actuado.

La prueba reseñada por el tribunal en la sentencia recurrida es contundente. Negar lo que debía hacer el recurrente es negar la evidencia, y pretender plantear que podría convalidarse lo mal hecho solo puede enfocarse desde la perspectiva de una conducta prevaricadora, sobre todo cuando el que lo hace es el responsable de poner en marcha el proceso correcto y sabe perfectamente que lo que hizo era incorrecto.

Se cita de forma detallada en la sentencia las pruebas que determinan que el recurrente actuó con conocimiento de la injusticia y arbitrariedad de su acción, en este caso informar favorablemente la adopción de unas decisiones administrativas objetivamente arbitrarias y palmariamente contrarias al ordenamiento jurídico.

Son claras las resoluciones que llevan a la prevaricación cometida:

1.- Resolución 73/2012 de fecha 7 de febrero, de la Concejal Delegada de Personal, por la que se procedió a la aprobación de las bases del concurso oposición para la provisión de dos plazas de administrativos en la Administración General por promoción interna publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Valencia de fecha 16/02/2012;

2.- Resolución 81/2012 de fecha 16 de febrero, de la Concejal Delegada de Personal, por la que se procedió a la aprobación de las listas definitivas de aspirantes al concurso oposición para la provisión de dos plazas de administrativos en la Administración General por promoción interna publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Valencia de fecha 28/02/2012; y

3.- Resolución 129/2012 de 5 de abril de la Concejal Delegada de personal por la que se procedió al nombramiento de Dña. Verónica y Dña. Azucena como funcionarias de carrera de la subescala de la Administración General C1 del Ayuntamiento de DIRECCION000) está acreditada documentalmente.

No podría volver a nombrarse nadie y menos a quien se hizo sin procedimiento reglado a seguir:

Esto se obtenía como conclusión por:

1.- La sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 8 de Valencia -confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de la referida Comunidad- ya había anulado por ser contrarias a derecho las Resoluciones de la Alcaldía del municipio de DIRECCION000.

2.- Eran las números 490/2008 (que aprobaba las bases para la selección de dos plazas de administrativos por promoción interna) y 181/2009 (que aprobaba la lista definitiva de aspirantes admitidos y nombramiento de Tribunal de Selección), cuyo contenido es idéntico a las resoluciones consideradas como constitutivas de un delito de prevaricación en este procedimiento.

Todo el procedimiento, que era esencialmente prevaricador, fue informado y redactado por el recurrente. Así consta de la prueba practicada y en concreto consta en los hechos probados tras la prueba que cita el tribunal que:

a.- Las resoluciones fueron propuestas y redactadas por Faustino dentro de sus funciones de Secretario acumulado.

b.- Era sabedor de que las mismas eran radical y absolutamente contrarias a derecho al prescindirse del procedimiento legal, y con el único propósito de lograr el nombramiento de Dña. Azucena como funcionaria de carrera de la subescala de la Administración General C1.

c.- Ello pese a que dicho nombramiento había sido declarado nulo en virtud de Sentencia 929/2010, de fecha 21/12/2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de Valencia.

d.- Faustino sabía que las tres resoluciones reflejaban un procedimiento de provisión de plazas de administrativos que en realidad no tuvo lugar, omitiendo completamente el procedimiento administrativo para la provisión de plazas, siendo únicamente un trasunto de las resoluciones 490/2008 y 181/2009, las cuales se dictaron en el ámbito del procedimiento declarado nulo en virtud de la citada Sentencia 929/2010, ya que:

1.- En ningún caso se procedió a la publicación en el Boletín Oficial del Estado de las bases del proceso de selección

b.- Ni se cumplieron los plazos legalmente establecidos en todo el procedimiento,

c.- Ni se recibieron las solicitudes pertinentes,

d.- Ni se efectuaron las preceptivas pruebas de selección dentro del concurso oposición

e.- Resultando en conclusión que se eludió conscientemente cualquier tipo de procedimiento legalmente establecido para la selección y nombramiento de personal, simulando a través de las referidas Resoluciones la existencia de un procedimiento administrativo que en ningún momento tuvo lugar.

f.- Dña. Marcelina suscribió dichas resoluciones como concejal delegada a propuesta del Secretario Acumulado sin que fuera conocedora del alcance de las mismas ni de la ilegalidad de su dictado.

Resulta evidente que concurre la prueba para la admisibilidad de la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, dado que existe la inferencia del tribunal por cuanto se admite:

1.- La experiencia y formación del recurrente. No puede afirmar en modo alguno que fue un error al interpretar la sentencia y que pensara que podría hacerse como se hizo obviando todo proceso para concurrir los aspirantes y repitiendo lo mal hecho que no se podía convalidar. Esto solo puede hacerse a sabiendas por el técnico en el Ayuntamiento que conoce de estos procedimientos.

2.- El conocimiento claro de sus funciones que las ha explicado debidamente.

3.- El conocimiento de la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo y el resultado del recurso. Sabía lo que debía hacer y no lo hizo sino lo contrario para obviar a sabiendas el procedimiento administrativo.

4.- La redacción de las resoluciones 44/2012, 73/2012, 81/2012 y 129/2012 la hizo el recurrente ayudándose de la administrativa asignada a la Secretaría Dña. Verónica (beneficiaria de las resoluciones constitutivas de prevaricación). Así lo manifiesta D. Gregorio quien fue alcalde desde 2007 hasta 2019 señala que en el momento en que se dicta la sentencia del contencioso administrativo él se queda al margen y es cuando llega el secretario, conocedor de temas jurídicos, es él quien le comenta la posibilidad de convalidar los actos conforme a la Ley y les parece bien y comenta que hay que delegar, porque él había participado en aprobar las bases, no en el tribunal, el secretario dice delegar en la concejal, y así se hace.

5.- El secretario titular D. Pablo Jesús desde que se dictó la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 8 el 21-12-2010 hasta que se fue de baja en octubre de 2011 no hizo nada para convalidar las resoluciones anuladas.

En consecuencia, la prueba concurrente citada y expuesta por el tribunal lleva al acertado proceso de inferencia de que existe prueba bastante en torno a lo que se ha declarado probado que determina la concurrencia de la conducta prevaricadora de quien por sus conocimientos y preparación sabía que lo efectuado era arbitrario y evidentemente prevaricador. Sabía y era consciente de que no podía actuarse sin procedimiento seguido al efecto ex novo y que convalidar y sanar lo declarado nulo era inadmisible. Había que seguir un procedimiento y no lo hizo con la intención de favorecer a una persona en concreto.

El tribunal de instancia recoge en el FD nº 3 que:

"Los motivos de la anulación son substanciales. Así resultaba según el tenor literal de la sentencia de 21-12-2010 en la que se anulaban las bases del proceso de selección, la lista de admitidos y el tribunal, es decir el proceso completo del concurso-oposición, precisamente por no haberse ajustado al procedimiento legal al no haberse completado el trámite en cuanto a las bases, y por concurrir la causa de abstención que afecta al fondo de las resoluciones no solo a la forma pues tiñe de falta de imparcialidad cualquier decisión que se hubiera tomado por el Alcalde incurso en la causa de abstención con relación al proceso en el que concurría su hermana".

Como experto y técnico municipal en derecho sabía perfectamente que no podía hacer lo que hizo, y, pese a ello, llevó a cabo una conducta prevaricadora por su acción a sabiendas que no puede negar por la inferencia evidente a la que llega el tribunal explicando la conclusión sobre la concurrencia del elemento subjetivo del injusto.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 2.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del art. 404 CP, en su redacción anterior al año 2015.

Al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

El recurrente obvia y oculta de forma clara los hechos probados que son intangibles. Plantea un motivo por error iuris introduciendo de nuevo cuestiones de prueba.

Señala que no actuó a sabiendas de la injusticia de lo que hizo y que entendió que lo acordado por el juzgado de lo contencioso era subsanable, algo impensable de entender por quien se dedica, precisamente, a esta materia.

Por un lado, el recurrente omite y deja aparte los hechos probados en un motivo por error iuris.

Plantea que cabe una "subsanación" ante una sentencia que anulaba el proceso de selección seguido, a sabiendas de que es imposible subsanarlo.

El "convencimiento" que alega de que estaba actuando conforme a derecho es inadmisible. No puede esconderse la realidad de lo actuado, y menos puede hacerse por quien debía tutelar, vigilar y asesorar por la aplicación de la legalidad vigente, y "a sabiendas" actuó fuera de lo que marca en estos casos el ordenamiento jurídico.

Plantear que lo que había anulado el juzgado era subsanable es inadmisible, porque sabía que no era así, y consta ello en los hechos probados.

No puede plantear un motivo por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM y "ocultar" los hechos probados que recogen que realizó a sabiendas una actuación administrativa ilegal e injusta.

Hemos citado ya cuáles son los hechos probados que permiten la subsunción de los mismos en el tipo penal objeto de condena del art. 404 CP.

Como bien plantea el Fiscal de Sala es evidente la concurrencia de los requisitos de la prevaricación en la actuación del recurrente:

1.- Como Secretario conocía el derecho y sabía que se habían anulado por la jurisdicción contencioso administrativa, las bases, la lista de admitidos y la formación del tribunal siendo la causa la falta de aprobación de las bases por la Junta de Gobierno y por concurrir causa de abstención en el alcalde al participar su hermana.

2.- Estas causas afectan de forma sustancial al proceso. No podía convalidar o subsanar el proceso anulado. Y no podía negar que sabía que no podía convalidarlo. No puede afirmarse lo que es evidente y palmario que no es subsanable.

3.- El recurrente plantea una convalidación que resulta totalmente arbitraria y al margen de todo procedimiento legal, redactando tres resoluciones con las que se limitó a transponer las resoluciones anuladas si bien siendo firmadas por Dña. Marcelina como concejal delegada.

4.- La convalidación es totalmente ajena al derecho y daba lugar a una simulación de un procedimiento de concurso-oposición que no había tenido lugar y poniendo en evidencia errores groseros tales como las fechas, los admitidos o integrantes del tribunal, publicaciones en el BOE que no se han producido o plazos que no se cumplen, incumpliéndose la regulación administrativa de la contratación de las Administraciones Públicas y vulnerando con ello, la apariencia de objetividad e imparcialidad que ha regir la actuación de la Administración en estos procesos de decisión.

5.- La conclusión que obtiene la sentencia recurrida es clara y diáfana: se trata de una arbitrariedad punible tal y como la define la jurisprudencia, cuando la resolución cuestionada, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley, o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones Interpretativos admitidos.

6.- Cuando se dan estas circunstancias se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa conforme a derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

7.- La omisión del procedimiento legalmente establecido ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el derecho.

8.- Es cierto que el proceso selectivo volvió a convocarse desde el inicio y las dos candidatas que aprobaron en 2009 son las que aprobaron también en 2014, pero esta circunstancia no hace que los hechos sean atípicos pues la ilegalidad afecta no a las aptitudes de los aspirantes sino al proceso en sí viciado desde el inicio y anulado sin posibilidad de convalidación legal.

La inferencia de la concurrencia del elemento subjetivo del injusto se obtiene por las máximas de experiencia que llevan en la configuración de lo que ha ocurrido a una evidencia conclusiva que conlleva la admisión probada de la concurrencia de la expresión "a sabiendas" que exige el tipo penal objeto de condena. No es posible con la forma en la que se han desarrollado los hechos sostener un "no conocer", cuando lo correcto es "un deber de actuar" correctamente y no incorrectamente. Cuando se es el técnico jurídico competente en la materia no puede existir una "ignorancia insalvable" de considerar que lo que hizo lo fue por entender ser subsanable lo declarado nulo por defectos graves. No cabía subsanación alguna y lo sabía. Lo dicen los hechos probados.

No cabe la técnica de la cabeza del avestruz en el experto jurídico en la materia cuando le interesa actuar de una manera concreta cuando sabe que es ilegal y antijuridico por sus conocimientos ante la evidencia de la ilegalidad de lo actuado.

El carácter "injusto" es tanto como el carácter "arbitrario" del acto; injusticia y arbitrariedad son conceptos sinónimos, y ambos se evidencian de la prueba concurrente, lo que evidencia la corrección del proceso de inferencia del tribunal, porque el recurrente era consciente de la injusticia de la convalidación que realizó de un acto anulado y no subsanable. Es inviable plantear que lo era.

En cuanto al elemento subjetivo, es frecuente en estos casos en los que es necesario acreditar un dato de carácter subjetivo, no existe prueba directa alguna relativa a tal extremo, y por ello hay que acudir a la prueba de indicios o presunciones, y, asimismo, a las máximas de experiencia, por lo que las circunstancias y datos que se han expuesto afirman la corrección del tribunal en su conclusión basada en una correcta argumentación y fijación de prueba concurrente.

Señala, también, la mejor doctrina en este punto que dado el carácter que podíamos llamar "intimista" de la locución "a sabiendas de la injusticia" del tipo penal, ha de inferirse necesariamente de los datos objetivos, siendo aquí donde debe entrar en juego el grado de error presumible según también las circunstancias de cada caso y la medida del conocimiento jurídico del sujeto activo de la infracción ( STS 30 de noviembre de 1999).

La realidad del conocimiento de la injusticia de su resolución puede inferirse a partir de tres datos de significación inequívoca:

1.- La claridad de la contradicción con la ley;

2.- Por su preparación y cargo no podía negar saber lo que debía hacer y lo que no podía hacer, y pese a ello lo hizo.

3.- La imposibilidad de que subsistiese una hipotética duda, lo que en este caso es inadmisible.

Es correcta la inferencia del elemento subjetivo del injusto que concurrió en el recurrente en la comisión del delito de prevaricación administrativa, no admitiéndose un "interesado desconocimiento" alegado como una pretendida excusa absolutoria que en modo alguno puede prosperar dada la correcta argumentación del tribunal respecto de la prueba sostenida

Al respecto de lo que aquí estamos analizando respecto al delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP hemos señalado la concurrencia y de los requisitos exigidos para su apreciación en la sentencia del Tribunal Supremo 605/2013 de 8 Jul. 2013, Rec. 1325/2012 que:

"El delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que sustentan su actuación; garantiza el debido respeto en el ámbito de la función pública y el principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas. Ello implica su contradicción con el derecho que puede manifestarse porque se haya dictado la resolución sin tener la competencia exigida, por total ausencia de fundamento, por la omisión de trámites esenciales del procedimiento, desbordando de forma evidente y clamorosa la legalidad o con patente o abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales. No son, como se ve, absolutamente identificables los conceptos de nulidad de pleno derecho y prevaricación.

Los adjetivos que para delimitar el concepto de arbitrariedad ha venido empleando la Sala, poniendo siempre el acento en la fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho, se pueden resumir en los siguientes:

- Contradicción patente y grosera.

- Resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso.

- Desviación o torcimiento del derecho grosera, clara y consciente.

- Contradicción palmaria o esperpéntica.

Todos estos calificativos dan contenido al criterio objetivo de la arbitrariedad. Desde el lado subjetivo la arbitrariedad se concibe como ejercicio arbitrario del poder ( art. 9.3 C.E .). Así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad.

Puede afirmarse -como señalan recientes sentencias de esta Sala, que es ocioso reseñar- que la arbitrariedad aparece cuando "la resolución en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es asumible o sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley; o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad del autor o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos.

De forma clara hemos señalado en relación al delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP en comisión por omisión en sentencia del Tribunal Supremo 605/2013 de 8 Jul. 2013, Rec. 1325/2012 que:

Hay que atender al Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de esta Sala (30 de junio de 1997) es posible esta modalidad comisiva en el delito de prevaricación, refiriendo como respaldo argumentativo la S.T.S. de 5 de enero de 2001 . Reconocida esta modalidad comitiva por la Sala, la posición de garante del alcalde es indudable.

Habrá que adecuar esta afirmación al caso concreto, pero resulta evidente que atendidos los hechos probados.

Concurrieron, por ello, los requisitos del delito de prevaricación administrativa con una actuación contraria al Derecho, es decir, ilegal; con una contradicción con el derecho o ilegalidad, que se manifestó en la omisión de trámites esenciales del procedimiento, porque no se llevó ninguno a cabo y se prescindió del mismo, y la conducta del recurrente no puede ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable en modo alguno. Actuó como lo hizo a sabiendas de su ilegalidad, sobre la que no podía haber duda alguna.

Además, la conducta del recurrente se comete "a sabiendas", lo que, como antes hemos reseñado, nos lleva al terreno de la inferencia acerca del elemento subjetivo del injusto a obtener por la inferencia que es evidente, dados los hechos probados sobre lo que no se puede ocultar su palmaria ilicitud determinante de la concurrencia de la expresión "a sabiendas" en el proceder del recurrente.

También el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 627/2006 de 8 Jun. 2006, Rec. 282/2005:

El contenido básico de la prevaricación, como antes señalamos, consiste en una actuación contraria a derecho. El delito de prevaricación doloso, dictar a sabiendas de su injusticia una resolución arbitraria en asunto administrativo, supone "la postergación por el autor de la validez del derecho o de su amparo y, por lo tanto, la vulneración del Estado de Derecho" ( STS 2/99, de 15 de octubre ), lo que supone un grave apartamento del derecho. En su comprensión, la jurisprudencia de esta Sala ha rechazado concepciones subjetivas, basadas en el sentimiento de justicia o injusticia que tenga el funcionario, y ha requerido que el acto sea objetivamente injusto. Integra la prevaricación cuando "queda de manifiesto la irracionalidad de la resolución de que se trata", o cuando la resolución vulnera abiertamente la Constitución.

Lo relevante para la conceptuación de arbitraria de una resolución dictada es que la misma sea "rotundamente incasable con el ordenamiento jurídico. La incompatibilidad radica con el ordenamiento, hoy anclada en el derecho positivo ( art. 9.3 de la Constitución ) significa tanto que estamos ante una resolución caprichosa, m-as estrictamente, irracional y absurda aunque pueda estar formalmente motivada".

Sobre la tipicidad de la conducta y no la mera irregularidad administrativa recordamos, así, en la sentencia del Tribunal Supremo 302/2018 de 20 Jun. 2018, Rec. 1215/2017 que:

"Debemos incidir, en primer lugar, que en los supuestos como el que ahora nos ocupa en los que no se trata de meras irregularidades administrativas, sino que concurren los elementos de un tipo penal de prevaricación administrativa, no puede apelarse a una teoría que podría denominarse "La criminalización del derecho administrativo", por cuanto no se trata de que el acusado haya llevado a cabo por acción u omisión meras irregularidades o incumplimientos exigidos por una norma administrativa o en un proceso de contratación al modo de infracciones que podrían tener su reflejo y solución ante la jurisdicción contencioso administrativa, sino que se trata de actuaciones dolosas realizadas con conciencia y voluntad de alterar el procedimiento administrativo para realizar el acto en beneficio de una persona y con evidente perjuicio a los que no pueden acceder a los actos administrativos por la acción directa del acusado que no lleva a cabo solo meras irregularidades administrativas subsanables, o no, por actos administrativos complementarios o de subsanación, sino que la entidad del acto es de gravedad y relevancia que comporta una clara injusticia del mismo a sabiendas de que lo es.

Existiría una "criminalización del derecho administrativo" si ante una mera acción de la autoridad o funcionario pública de poca entidad o relevancia, o que pueda ser impugnable ante la jurisdicción contencioso administrativa por carecer de los elementos subjetivos y objetivos del tipo penal se remiten a la vía penal, siendo de aplicación el principio de intervención mínima del derecho penal, pero no, como en este caso, cuando el acto es grave desde el punto de vista de la relevancia y "grosería" de la acción que permite apreciar la concurrencia de la omisión de todo procedimiento administrativo conllevando el dictado de un acto con apartamiento de todos los principios del derecho administrativo vinculados, sobre todo, a la publicidad y a la transparencia, cuya omisión es lo que viene a la acertada criminalización de la actuación administrativa de la autoridad o funcionario público.

En todo caso, podría hablarse de la "criminalización del procedimiento administrativo seguido por quien comete un delito de prevaricación administrativa delart. 404 CP", pero ello no es criminalizar el derecho administrativo, sino dar entrada a este tipo penal cuando la conducta administrativa es grosera y se realiza a sabiendas de la injusticia del acto. No se trata de conductas atípicas penalmente, ya que concurren los elementos de los tipos penales en casos de delitos contra la Administración Pública, no suponiendo una mera irregularidad administrativa, sino un verdadero ilícito pena con conductas perpetradas con dolo, y ocasionando un deterioro de la imagen de la función pública que ejercen personas que detentan cargos de responsabilidad pública y que, sin embargo, se aprovechan de esta responsabilidad y sus funciones y capacidad de decidir para intereses personales y particulares con deterioro de esa imagen de la función pública ante la ciudadanía y grave trastorno y perjuicio de la Administración Pública que es directamente atacada.

Y en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 441/2022 de 4 May. 2022, Rec. 771/2020:

"...recogiendo lo que ya expresaba la doctrina jurisprudencial, al calificar como "arbitrarias" las resoluciones que integran el delito de prevaricación, es decir aquellos actos contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho ( Sentencias 61/1998, de 27 de enero , 487/1998, de 6 de abril o 674/1998 de 9 de junio y STS 1590/2003, de 22 de abril de 2004, caso INTELHORCE ).

El delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad, sino la arbitrariedad, lo que se sanciona.

Conforma, por tanto, el elemento objetivo del tipo de prevaricación del artículo 404 CP "el acuerdo de resoluciones arbitrarias entendidas como los actos contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho".

La respuesta que es preciso dar a este caso no es simplemente relativa a la mera infracción administrativa, y que se sancione penalmente este tipo de hechos no supone criminalizar el derecho administrativo, ni tampoco reclamar en estos casos la aplicación del principio de intervención mínima del derecho penal, porque el legislador ha optado por tipificar conductas que se desarrollan con motivo de actuaciones administrativas, pero no porque se lleven a cabo en ámbitos como el municipal permiten excluir el reproche penal de estas conductas, porque lejos de considerar que se criminaliza la vida administrativa de un Ayuntamiento es preciso que el derecho penal intervenga para dar respuesta a conductas graves como las que en este caso se han declarado probadas y en las que se adjudican obras a la misma empresa sin quedar sujetas a procedimiento alguno reglado, evitando que el resto de empresas concursen en igualdad de condiciones y considerando el consistorio sus responsables como si se tratara de un lugar en el que no existe normativa que cumplir ni procedimientos reglados que seguir. La arbitrariedad fue notable como se ha expuesto por el tribunal.

El elemento normativo del tipo penal es la resolución "injusta" ("arbitraria") no la simple resolución ilegal, y se han citado las resoluciones que lo son arbitrarias a sabiendas de su ilegalidad. Consta en los hechos probados y ya se han citado anteriormente.

Sobre las resoluciones prevaricadoras que se citan en los hechos probados y a las que luego se refiere la sentencia en los FD hay que recordar la amplitud con la que la más reciente sentencia trata el concepto de "resolución" para integrar la comisión del delito de prevaricación, ya que el recurrente intervino en la redacción de las mismas. Así, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 520/2021 de 16 Jun. 2021, Rec. 3341/2019 señala que:

"Sobre el concepto de resolución administrativa determinante de la existencia de la prevaricación debemos recordar la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 163/2019 de 26 Mar. 2019, Rec. 2263/2017:

"En el iter que supone el expediente administrativo, y se plasma en la resolución formal final confluyen y concurren determinados actos de relevancia que integran el delito de prevaricación. Y ello, en base a la "eficacia determinante" del acto o informe desplegado, que coaduya a la decisión final que se dicta "a sabiendas de su injusticia". De esta manera, puede afirmarse que estos actos o informes relevantes se integran en un todo, conformando un tracto sucesivo en la comisión del delito del art. 404 CP , de tal manera que suponen, y podrían calificarse como "eslabones de relevancia" en la decisión final, y que son, también, como podríamos denominarles, "decisiones interlocutorias de alto grado y de carácter relevante en la resolución final que se adopta".

De esta manera, un informe concluyente y relevante de alta eficacia en la decisión final elaborado en un expediente administrativo puede calificarse como "resolución" en el marco del tipo penal del art. 404 CP , y dentro de la amplitud conceptual con la que esta Sala está considerando en la cadena del tracto sucesivo del expediente administrativo estas decisiones interlocutorias, pero con eficacia en la resolución final del propio expediente.

Recordemos que esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1051/2013 de 26 Sep. 2013, Rec. 1921/2012 señala que:

"Toda la tramitación del expediente era prevaricadora, porque el expediente fue incoado para delinquir. Por eso, en este contexto, referirse a la corrección del expediente administrativo, que en condiciones de legalidad ha de estar orientado al cumplimiento de los fines legítimos de la Administración y que en el presente caso se incoó para defraudar, es inaceptable. En ese expediente, como señala la sentencia, la acusada tuvo además una intervención decisiva en varios momentos diferentes. Incluido el momento del cierre, constituido por el Decreto de abono a Video U de las subvenciones concedidas.

Normalmente, puesto que el acto resolutivo es vehículo de una declaración de voluntad, habrá estado precedida de otras actuaciones dirigidas a adquirir conocimiento sobre el thema decidendi. Estas actuaciones, que pueden ser informes, propuestas, etc., son preparatorias de aquella decisión final. Es frecuente que se hable de ellas como "actos de trámite", lo que no quiere decir que carezcan en absoluto de todo contenido decisorio, puesto que, la realización de cualquier acto, que no fuera inanimado, exigirá previamente una determinación al respecto del sujeto que lo realice."

También en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 597/2014 de 30 Jul. 2014, Rec. 20284/2012 se contempla que:

"Decía esta Sala de lo Penal, en su STS 787/2013, de 23 de octubre , con citación de otras, que el concepto de resolución administrativa no está sujeto, a nuestros efectos prejudiciales debemos añadir, a un rígido esquema formal, admitiendo incluso la existencia de actos verbales, sin perjuicio de su constancia escrita cuando ello resulte necesario. Por resolución ha de entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno así como los denominados actos de trámite (vgr. los informes, consultas, dictámenes o diligencias) que instrumentan y ordenan el procedimiento para hacer viable la resolución definitiva"".

La actuación colaborativa ab initio del recurrente incide y actúa de forma eficiente en todo el proceso prevaricador.

Y sobre el canon de exigencia del ámbito de la extensión que se admite de las formas, modos y documentos por los que se admite una actuación prevaricadora ya hemos expuesto en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 200/2018 de 25 Abr. 2018, Rec. 974/2017 que:

"Como se dice en la STS 600/2014 del 3 de septiembre , el delito de prevaricación administrativa es el negativo del deber que se impone a los poderes públicos de actuar conforme a la Constitución y al ordenamiento jurídico. Por ello el delito de prevaricación constituye la respuesta penal ante los abusos de poder que representan la negación del propio Estado de Derecho, pues nada lesiona más la confianza de los ciudadanos en sus instituciones que ver convertidos a sus representantes públicos en los vulneradores de la legalidad de la que ellos deberían ser los primeros custodios.

La arbitrariedad, como señala la STS 743/2013, de 11 de octubre , aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el Derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley, o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad, o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos.

Cuando así ocurre se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el Derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, convertida en fuente de normatividad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable".

El contrato forma parte de la resolución de adjudicación.

Debe resultar evidente que el eslabón final de la cadena del procedimiento administrativo que dimana de la resolución de adjudicación es la redacción y firma del contrato, y éste no se ubica en una ruptura causal con respecto a todo el procedimiento administrativo en sí mismo considerado, sino que forma parte del iter procedimental administrativo y, por ello, integra la condición técnica de resolución y es propiamente dicho "acto administrativo", y, como hemos dicho, operando en razón al tracto sucesivo entre resolución y contrato, lo que integra el delito de prevaricación al alterarse éste último.

Recordaremos que esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 606/2016 de 7 Jul. 2016, Rec. 52/2016 señaló que se entiende por:

Por resolución: "el acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisivo, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea expresa, tácita, escrita u oral, ya que lo esencial es que posea en sí misma un efecto ejecutivo, recayente sobre un asunto administrativo".

Resolución arbitraria, equivale a resolución "objetivamente injusta", "en abierta contradicción con la ley" y de "manifiesta irracionalidad", hasta el punto de que sea posible afirmar que la resolución dictada no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, sino pura y simplemente producto de la voluntad del sujeto agente, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad.

Así, en relación al delito de prevaricación las irregularidades administrativas fueron esenciales y obviadas conscientemente para dar entrada a la arbitrariedad, al amiguismo y al clientelismo político, con desprecio y apartamiento voluntario de las normas administrativas que rigen la adjudicación de tales contratos".

La doctrina científica más reciente viene dando un paso más allá en el concepto de lo que se entiende por "Resolución" en el contexto del delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP , para entender que el delito de prevaricación no se refiere de modo expreso a resoluciones administrativas, sino a resoluciones arbitrarias dictadas en un asunto administrativo, es decir, a resoluciones en el sentido de actos decisorios adoptados sobre el fondo de un asunto y de carácter ejecutivo, que se han dictado de modo arbitrario por quienes ostentan la cualidad de funcionarios públicos o autoridades en el sentido amplio prevenido en el Código Penal, en un asunto que, cuando afecta a caudales públicos y está condicionado por principios administrativos, como los de publicidad y concurrencia, puede calificarse a estos efectos como administrativo.

Y estas no solo se integran por una resolución stricto sensu, sino, y además, por un vehículo ejecutivo de la propia resolución, como puede ser un contrato en el que se alteren las condiciones o circunstancias en desarrollo de esa resolución, y que vienen a hacer que sea el contrato arbitrario y apartado "voluntariamente" de la inicial idea sostenida por la resolución inicial de una adjudicación a una empresa, como ocurre en este caso. Por cuanto si la idea o los parámetros de esa resolución se ponen de manifiesto en el tráfico jurídico por medio de un contrato, como es el firmado y que consta al folio nº 4256, y este se altera en relación sobre el pliego de condiciones que consta a los folios nº 4270 y ss, la redacción es arbitraria e injusta, ya que en el pliego consta que la fecha del devengo del pago es "la de la adjudicación" (folio nº 4276), mientras que en el contrato se altera (folio nº 4258) y se hace mención a que la fecha del devengo es la de la firma del contrato, pero ... no se iniciará el pago del canon hasta el momento del inicio de la explotación.

Con ello, esta alteración es "vehicular" de la resolución de adjudicación y viene a formar parte de ella, por cuanto viene a constituir un nexo indisoluble de la resolución, de tal manera que la arbitrariedad se consuma con la redacción del contrato alterando el contenido del pliego de condiciones que era la base, también, de la resolución en cuanto a los requisitos a cumplir con la empresa adjudicataria, pero que luego se difuminan de forma notable y grosera al modificar de forma radical un elemento tan sustancial en el contrato, como lo es la fecha del inicio de la obligación de pago retrasada, nada menos, que al inicio de la explotación de la concesión.

De esta manera, la amplitud del concepto de "resolución" incluido en el art. 404 CP abarca las redactadas por el recurrente y su condena por cooperación necesaria a la que más tarde nos referimos al tratar del motivo nº 5.

Lo ocurrido cumple los presupuestos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para la admisión de la prevaricación, ya que esa ilegalidad fue "manifiesta","patente", "notoria", "incuestionable", "flagrante", "clamorosa", "palmaria", "evidente", "grosera", "esperpéntica", que es lo que se exige para ser "injusta" y poder calificarse de prevaricación, pues de otro modo sólo habría mera ilegalidad administrativa, es decir, como expresa reiteradísima jurisprudencia de esta Sala, debe haber "un plus" a la simple antijuricidad del acto, un plus que eleve la antijuridicidad de la esfera administrativa a la esfera penal, y ese plus es la injusticia, la arbitrariedad, del acto ilegal, que es lo que en este caso ocurrió como ha explicado la sentencia ahora recurrida.

En el presente caso concurren todos los requisitos para admitir la condena por el tipo penal de prevaricación administrativa del art. 404 CP en las condiciones concurrentes que se dan en el presente caso tal y como se ha argumentado.

El hecho de realizar un acto de adjudicación de plazas funcionariales sin procedimiento reglado y con una sentencia que anulaba el realizado previamente conllevaba con toda claridad la necesidad de reiniciar el proceso y no convalidarlo o pretender subsanarlo, porque hacerlo era prevaricar por ejecutarlo el técnico responsable de tener que abrir de nuevo el proceso y si hacía lo contrario era consciente de que era irregular.

Así, realizar el proceso de adjudicación de plazas sin procedimiento alguno queda tipificado en el art. 404 CP, de la misma manera que no designar para una plaza a quien se es consciente de que le corresponde por reunir los requisitos legales para la obtención de la plaza, y, pese a ello, se le deja al margen en lugar de llevar a cabo el nombramiento, siendo, por ello, admisible, tanto la prevaricación por acción, como la prevaricación por omisión en la adjudicación de plazas funcionariales, porque en ambos casos se hace a sabiendas de la injusticia de querer nombrar a quien no se puede nombrar, y no querer nombrar a quien se debe nombrar.

El motivo se desestima.

CUARTO.- 3 y 4.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º LECriminal fundado en la aplicación indebida del art. 404 del Código Penal, en relación con los artículos 63 y 67 de la Ley 30/92 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas.

El recurrente alega que los actos tipificados como prevaricadores eran actos anulables y subsanables, y que la decisión adoptada en su momento, en modo alguno fue arbitraria, sino motivada y ajustada a derecho según su saber y entender, utilizando para ello los conocimientos jurídicos de los que era poseedor con el fin de poner solución al problema que le planteó el Alcalde en relación con la convocatoria del proceso selectivo relativos a un concurso-oposición.

En modo alguno la decisión era convalidable o subsanable. El recurrente era perfecto conocedor de que no podía hacer lo que hizo y que debía iniciar todo el proceso ab initio sin poder convalidar nada.

Se ha especificado en el FD anterior la diferencia entre la mera ilegalidad administrativa y el hecho prevaricador, y en este caso no se trató de algo que era subsanable, porque el recurrente, por el cargo que tenía en el Ayuntamiento, sabía que lo "mal hecho" no era subsanable en modo alguno ni se podía convalidar.

Llevar a cabo lo que hizo era arbitrario de forma grosera y grave prescindiendo de todo procedimiento a seguir para la adjudicación de plazas.

Articulado el motivo por la vía del art. 849.1 LECRIM vuelve el recurrente a prescindir, olvidar y preterir los hechos probados que eran claros al respecto dado que apuntan que:

"En virtud de Sentencia 929/2010, de fecha 21/12/2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 8 de Valencia (en el ámbito del procedimiento abreviado 62/09 ), se anularon por ser contrarias a derecho las Resoluciones de la Alcaldía del municipio de DIRECCION000 números 490/2008 (aprueba las bases para la selección de dos plazas de administrativos por promoción interna) y 181/2009 (aprueba la lista definitiva de aspirantes admitidos y nombramiento de Tribunal de Selección).

Según la referida Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, el motivo de la anulación residía, con relación a la Resolución 490/2008, en que no constaba que las bases para el proceso de selección hubieran sido aprobadas en Junta de Gobierno Local por unanimidad, sino que únicamente constaba en el expediente la Resolución de Alcaldía aprobando las referidas bases y con relación a la Resolución 181/2009 la causa era que una de las aspirantes a cubrir dichas plazas, Dña. Carina, era hermana del entonces Alcalde de DIRECCION000, D. Gregorio, firmante de dichas resoluciones, el cual según la referida Sentencia, debería haberse abstenido en la adopción de los distintos actos del procedimiento de selección.

Frente a dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma por parte del Ayuntamiento de Aielo de Malferit, recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, cuya Sección 2ª y en virtud de Sentencia 904/2012, de fecha 23/10/2012 , desestimó el recurso interpuesto, confirmando la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de Valencia.

Resulta claro y diáfano que si esto es así no podía convalidarse un proceso que se había declarado nulo, y más debe saberlo un técnico municipal experto en derecho administrativo. Convalidar o subsanar lo que la sentencia exigía que se repitiera el proceso era impensable y al hacerlo se hizo a sabiendas de la injusticia. Bajo ningún concepto un técnico en derecho puede pensar que esto es posible hacerlo, salvo que se haga de forma arbitraria y en contra de la resolución judicial como así explicita la sentencia condenatoria.

De esta manera, el tribunal, tras la cita de las tres resoluciones antes señaladas que tienen el carácter de prevaricadoras señala que:

"D. Faustino sabían que las tres resoluciones reflejaban un procedimiento de provisión de plazas de administrativos que en realidad no tuvo lugar, omitiendo completamente el procedimiento administrativo para la provisión de plazas, siendo únicamente un trasunto de las resoluciones 490/2008 y 181/2009, las cuales se dictaron en el ámbito del procedimiento declarado nulo en virtud de la citada Sentencia 929/2010 , ya que en ningún caso se procedió a la publicación en el Boletín Oficial del Estado de las bases del proceso de selección, ni se cumplieron los plazos legalmente establecidos en todo el procedimiento, ni se recibieron las solicitudes pertinentes, ni se efectuaron las preceptivas pruebas de selección dentro del concurso oposición, resultando en conclusión que se eludió conscientemente cualquier tipo de procedimiento legalmente establecido para la selección y nombramiento de personal, simulando a través de las referidas Resoluciones la existencia de un procedimiento administrativo que en ningún momento tuvo lugar.

El recurrente interviene de forma clara en el redactado de las resoluciones, ya que señalan los hechos probados que:

"Dña. Marcelina (como Concejal de personal delegada y responsable del procedimiento de selección) y D. Faustino (en su calidad de Secretario Acumulado del Ayuntamiento de DIRECCION000), este segundo informó y redactó y la primera suscribió y aprobó las siguientes resoluciones:..."

Apunta el tribunal con contundencia frente al alegato de que el recurrente consideraba que actuó correctamente como lo hizo que:

"No podemos olvidar que el Sr. Marcelina es técnico en derecho, que ha aprobado unas oposiciones y que lleva trabajando desde 1999 por lo que tiene conocimientos jurídicos, conoce la Ley 30/92 y maneja conceptos jurídicos cono nulidad, anulabilidad, abstención y proceso concurso-oposición.

La Ley 30/92 establece: El Art. 28: La actuación de autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas en los que concurran motivos de abstención no implicará, necesariamente, la invalidez de los actos en que hayan intervenido.

El Artículo 63. Anulabilidad. 1. Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder. 2. No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados. 3. La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo.

El Artículo 67. Convalidación. 1. La Administración podrá convalidar los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan. 2. El acto de convalidación producirá efecto desde su fecha, salvo lo dispuesto anteriormente para la retroactividad de los actos administrativos. 3. Si el vicio consistiera en incompetencia no determinante de nulidad, la convalidación podrá realizarse por el órgano competente cuando sea superior jerárquico del que dictó el acto viciado. 4. Si el vicio consistiese en la falta de alguna autorización, podrá ser convalidado el acto mediante el otorgamiento de la misma por el órgano competente.

...

En el presente procedimiento los motivos de la anulación son substanciales. Así resultaba según el tenor literal de la sentencia de 21-12-2010 en la que se anulaban las bases del proceso de selección, la lista de admitidos y el tribunal, es decir el proceso completo del concurso-oposición, precisamente por no haberse ajustado al procedimiento legal al no haberse completado el trámite en cuanto a las bases, y por concurrir la causa de abstención que afecta al fondo de las resoluciones no solo a la forma pues tiñe de falta de imparcialidad cualquier decisión que se hubiera tomado por el Alcalde incurso en la causa de abstención con relación al proceso en el que concurría su hermana.

Y así se declara en el auto del Juzgado Contencioso Administrativo de 25-062013 que recoge entre sus fundamentos que "el art. 64 de la Ley 30/1992 establece que la anulabilidad o nulidad de un acto no implica la de los sucesivos que sean independientes. En este caso no puede olvidarse que lo anulado eran las bases de la convocatoria que regía el proceso selectivo bases sin las que no pueden llevarse a cabo la selección de los funcionarios, por lo tanto, los distintos actos que conforman el proceso de selección no son independientes de las bases de la convocatoria pues se rigen por las mismas y anuladas estas, también se produce la anulación de los actos posteriores del procedimiento de selección al no ser estos independientes de aquellos. Y lo mismo puede decirse respecto a la anulación de la resolución de la lista de admitidos y de composición del Tribunal pues, declarada la anulación no cabe la prosecución del proceso de selección con los admitidos en dicho procedimiento y con la composición del Tribunal, pues los actos posteriores del proceso de selección llevados a cabo con los admitidos al procedimiento de promoción interna y con el Tribunal no son independientes de este último acto que resultó anulado en la sentencia."

Faustino no era desconocedor de estas circunstancias por lo que la convalidación planteada por el acusado mediante una copia de las resoluciones es totalmente contraria al ordenamiento jurídico pues supone una simulación de un procedimiento de concurso-oposición que no ha tenido lugar y que da lugar a errores evidentes y groseros en las resoluciones dictadas."

Es evidente y palmario que no cabía convalidar o subsanar lo que era irregular y había sido anulado, ya que:

1.- Se anulaban las bases del proceso de selección,

2.- La lista de admitidos y

3.- El tribunal.

Con ello, se anulaba el proceso completo del concurso-oposición, precisamente por no haberse ajustado al procedimiento legal al no haberse completado el trámite en cuanto a las bases, y por concurrir la causa de abstención que afecta al fondo de las resoluciones no solo a la forma pues tiñe de falta de imparcialidad cualquier decisión que se hubiera tomado por el Alcalde incurso en la causa de abstención con relación al proceso en el que concurría su hermana.

Era absolutamente insubsanable y había que empezar desde el principio, pero lejos de hacerlo el recurrente omite el cumplimiento de lo resuelto judicialmente y redacta las resoluciones que evidencian que todo era una especie de "pantalla" para volver a nombrar a quien se quería designar y que había sido la base de la anulación por el deber de abstención del alcalde que fue la causa de la anulación de "todo el proceso", y por lo que había que empezar de nuevo. Las resoluciones pretendían servir de pantalla para agilizar el proceso de nombramiento, pero sin dar opción a abrir la puerta a otras personas y ratificar lo que se quería ratificar.

La referencia a los arts. 63 y 67 de la entonces vigente Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, en los que se regulan los actos anulables y su convalidación si son defectos de forma no esenciales son claramente inaplicables cuando se omiten trámites esenciales y en este caso lo eran como se desprende de la sentencia, por lo que no cabía subsanación alguna o convalidación y el recurrente como técnico en derecho lo sabía, y pese a ello omitió seguir el procedimiento que debía seguir a sabiendas de su ilegalidad.

La cuestión básica en este caso es que el recurrente "no quiso aplicar" el contenido de la resolución judicial que anulaba todo el proceso. Pero anular no quería decir que lo actuado fuera subsanable o convalidable, sino al revés, que era nulo y que lo era " ex tunc",expresión que es aplicable al presente caso y se utiliza para referirse a una acción que produce efectos desde el momento mismo en que el acto tuvo su origen, retrotrayendo la situación jurídica a ese estado anterior. Se opone a ex nunc, que se traduce como "desde ahora" (hacia el futuro). Ello establece que esa relación jurídica jamás existió. Se crea una ficción jurídica que da como resultado como que no nació nunca; por ello, se dice que tiene efecto " ex tunc". Se retrotrae todo al momento anterior al "pretendido" inicio de la relación cuestionada y se decreta que todos los efectos desplegados en ese tiempo (desde su inicio hasta el momento de la declaración) jamás han existido en el mundo jurídico.

Consta con absoluta claridad en los hechos probados que:

Faustino sabían que las tres resoluciones reflejaban un procedimiento de provisión de plazas de administrativos que en realidad no tuvo lugar, omitiendo completamente el procedimiento administrativo para la provisión de plazas, siendo únicamente un trasunto de las resoluciones 490/2008 y 181/2009, las cuales se dictaron en el ámbito del procedimiento declarado nulo en virtud de la citada Sentencia 929/2010, ya que en ningún caso se procedió a la publicación en el Boletín Oficial del Estado de las bases del proceso de selección, ni se cumplieron los plazos legalmente establecidos en todo el procedimiento, ni se recibieron las solicitudes pertinentes, ni se efectuaron las preceptivas pruebas de selección dentro del concurso oposición, resultando en conclusión que se eludió conscientemente cualquier tipo de procedimiento legalmente establecido para la selección y nombramiento de personal, simulando a través de las referidas Resoluciones la existencia de un procedimiento administrativo que en ningún momento tuvo lugar.

Es decir:

1.- El procedimiento administrativo de selección de personas para las plazas no tuvo lugar. Se omitió seguirlo.

2.- El procedimiento previo llevado a cabo se anuló por sentencia judicial confirmada por el TSJ.

3.- Fue el recurrente el que redactó las resoluciones prevaricadoras.

4.- Lo llevado a cabo fue un trasunto de las resoluciones 490/2008 y 181/2009, las cuales se dictaron en el ámbito del procedimiento declarado nulo en virtud de la citada Sentencia 929/2010.

5.- No podía convalidarse lo que se había declarado nulo desde su origen.

6.- Los actos nulos no son convalidables ni subsanables.

7.- El procedimiento se debió repetir íntegro.

8.- Lejos de ello se dio por válido lo actuado cuando era nulo todo.

Pues bien, lo que consta en la sentencia explicando lo ocurrido resuelve el alegato relativo a la insubsanabilidad de lo que era nulo y que conllevaba la "repetición" del proceso de selección, a saber:

"-Se dictó resolución 70/2013 (folios 142 a 147) por el teniente de Alcalde y el Secretario Pablo Jesús el 13-03-2013 en ejecución de las meritadas sentencia, acordando dejar sin efecto las resoluciones 44/12, 73/12, 81/12, 129/12, 159/12 y sus anuncios correspondientes.

Esta resolución expresamente recoge:

Séptimo.- En el curso de las dos instancias procesales, dictada la sentencia que ahora se ejecuta y planteada la apelación a doble efecto y antes de que recayera sentencia en esta segunda sede y fuere notificada (23 de octubre de 2012 ) en ausencia de la titularidad de la Secretaria General, se dictaron una serie de actos de convalidación, que, a la luz de lo aquí expuesto no pueden seguir teniendo vigencia, porque se trataba de una mera repetición , de los actos declarados anulables por la sentencia y que incluso contenían burdos errores de datación. La conservación de los actos o trámites válidos en un procedimiento implica una exégesis del procedimiento que se ha seguido y por lo tanto una reflexión jurídica acerca de lo que se debe conservar o no y por qué motivo se llega a tal proposición. En ningún caso la mera repetición de todo el procedimiento, conservando incluso la temporalidad del primero, lo que lo hace de contenido imposible, puede ser considerado como una convalidación. ......".

Y en el punto segundo acuerda mantener los trámites y acuerdos tomados por el órgano de selección del procedimiento selectivo por el sistema de promoción interna de dos plazas de administrativo grupo C1 de naturaleza funcionarial realizado en el Ayuntamiento.

-Recurrida dicha resolución dio lugar al auto del Juzgado Contencioso Administrativo de 25-06-2013 acordando dejar sin efecto ese punto segundo. Este auto recoge entre sus fundamentos que "el art. 64 de la Ley 30/1992 establece que la anulabilidad o nulidad de un acto no implica la de los sucesivos que sean independientes. En este caso no puede olvidarse que lo anulado eran las bases de la convocatoria que regía el proceso selectivo bases sin las que no pueden llevarse a cabo la selección de los funcionarios, por lo tanto, los distintos actos que conforman el proceso de selección no son independientes de las bases de la convocatoria pues se rigen por las mismas y anuladas estas, también se produce la anulación de los actos posteriores del procedimiento de selección al no ser estos independientes de aquellos. Y lo mismo puede decirse respecto a la anulación de la resolución de la lista de admitidos y de composición del Tribunal pues, declarada la anulación no cabe la prosecución del proceso de selección con los admitidos en dicho procedimiento y con la composición del Tribunal, pues los actos posteriores del proceso de selección llevados a cabo con los admitidos al procedimiento de promoción interna y con el Tribunal no son independientes de este último acto que resultó anulado en la sentencia."

En definitiva, aquí está la clave de la consecuencia anulatoria íntegra, y no parcial, de todo el proceso de selección por cuanto se fija que declarada la anulación no cabe la prosecución del proceso de selección con los admitidos en dicho procedimiento y con la composición del Tribunal, pues los actos posteriores del proceso de selección llevados a cabo con los admitidos al procedimiento de promoción interna y con el Tribunal no son independientes de este último acto que resultó anulado en la sentencia.

No cabe admitir en modo alguno lo que propone el recurrente de que "era un acto subsanable con posibilidad de aplicación del art. 67 de la misma Ley, lo que permitía subsanar el defecto de forma, convalidando los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan, es decir, mantener el proceso de selección que se había realizado correctamente y subsanar el defecto que afectaba directamente a la firma del Alcalde."

En modo alguno los errores podrían subsanarse al final o a la mitad. Había que comenzar desde el principio. No cabía dar validez a lo actuado cuando se había anulado todo. El proceso no consistía en que se firmara de nuevo todo el proceso anterior con un mero acto de subsanación. No era esa la consecuencia de la sentencia anulatoria de "todo el proceso" y hacerlo como se hizo fue una actuación a sabiendas de la arbitrariedad y por el carácter grosero de la ilegalidad al prescindirse de todo el proceso de selección íntegro.

El motivo se desestima.

QUINTO.- 5.- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 28 del Código Penal.

Impugna el recurrente la condición que se le atribuye de cooperador necesario porque ello implica, necesariamente, la previa comisión de un delito, en el presente caso la existencia de un delito de prevaricación, y se limitó a asesorar lo que creía que era conforme a derecho y en modo alguno actuó a sabiendas de ninguna injusticia.

No puede prosperar el motivo. Como bien apunta el Fiscal de Sala el delito de prevaricación, cuyo autor material solo puede ser una autoridad o un funcionario público con facultades para dictar la decisión injusta y arbitraria, admite como formas de participación la inducción y la cooperación necesaria tanto de quienes no ostenten aquella condición como de quienes siéndolo colaboren decisivamente o promuevan eficazmente su ejecución.

Al plantearse por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM se ataca en el motivo la intangibilidad de los hechos probados que ya han sido referidos en cuanto a la "decisiva" participación del recurrente en los hechos declarados probados.

El recurrente parte de que no ha cometido ningún delito por lo que señala que no puede colaborar en él. Ya se ha expuesto la concurrencia en los hechos de los elementos y requisitos básico del delito de prevaricación del art. 404 CP y la colaboración "eficaz" y necesaria en los hechos cometidos del recurrente, por lo que su participación es decisiva.

Sobre ello hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 823/2022 de 18 Oct. 2022, Rec. 1817/2020 que:

En el delito de prevaricación administrativa, siendo cierto que se trata de un delito especial propio, que sólo puede ser cometido por la autoridad o funcionario que dicta la resolución, también lo es que en esa acción puede ser auxiliado por terceros (extraneus) habiéndose admitido de forma constante que estos terceros, que no reúnen las cualidades que el tipo penal requiera para ser autor, pueden ser partícipes a título de inducción, cooperación necesaria o complicidad.

Y en este caso la gravedad radica en que es el secretario del Ayuntamiento que según los hechos probados redacta las resoluciones. Consta, así, en la sentencia recurrida que "la redacta e informa siendo su participación decisiva".

El recurrente parte simplemente de que como no hay prevaricación no hay cooperación y que "se limitó a asesorar", lo que no es cierto porque ataca a los hechos probados que apuntan que:

Dichas resoluciones fueron propuestas y redactadas por D. Faustino dentro de sus funciones de Secretario acumulado, sabedor de que las mismas eran radical y absolutamente contrarias a derecho al prescindirse del procedimiento legal, y con el único propósito de lograr el nombramiento de Dña. Azucena como funcionaria de carrera de la subescala de la Administración General C1 pese a que dicho nombramiento había sido declarado nulo en virtud de Sentencia 929/2010, de fecha 21/12/2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de Valencia .

D. Faustino sabían que las tres resoluciones reflejaban un procedimiento de provisión de plazas de administrativos que en realidad no tuvo lugar, omitiendo completamente el procedimiento administrativo para la provisión de plazas, siendo únicamente un trasunto de las resoluciones 490/2008 y 181/2009, las cuales se dictaron en el ámbito del procedimiento declarado nulo en virtud de la citada Sentencia 929/2010 , ya que en ningún caso se procedió a la publicación en el Boletín Oficial del Estado de las bases del proceso de selección, ni se cumplieron los plazos legalmente establecidos en todo el procedimiento, ni se recibieron las solicitudes pertinentes, ni se efectuaron las preceptivas pruebas de selección dentro del concurso oposición, resultando en conclusión que se eludió conscientemente cualquier tipo de procedimiento legalmente establecido para la selección y nombramiento de personal, simulando a través de las referidas Resoluciones la existencia de un procedimiento administrativo que en ningún momento tuvo lugar.

No se trata, por ello, de que coopere en el delito un "tercero" al Ayuntamiento, sino que lo hizo el secretario del Ayuntamiento que es quien propone y redacta las resoluciones que eran objeto de la prevaricación y que desoían palmariamente la sentencia del juzgado de lo contencioso que compelía a iniciar de nuevo todo el proceso, no a convalidarlo o a subsanarlo.

En la reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 989/2022 de 22 Dic. 2022, Rec. 294/2021 se admite la existencia de la cooperación necesaria en el delito de prevaricación de un secretario de Ayuntamiento señalando que:

"El Secretario Municipal se convirtió, así, en cooperador necesario del delito de prevaricación del Alcalde, pues si hubiera constatado formal y fehacientemente la existencia de las ilegalidades contenidas en el Plan Parcial, y hubiera informado negativamente los Proyectos de Compensación y Urbanización, al no haberse cumplido los condicionantes exigidos por Carreteras, ni el Plan ni los Proyectos habrían salido adelante, y el resultado no serían 11 chalets construidos en zona ilegal."

Y sobre la relevancia de la resolución que en este caso fue la determinante del contenido prevaricador hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 520/2021 de 16 Jun. 2021, Rec. 3341/2019 que:

... El delito de prevaricación no se refiere de modo expreso a resoluciones administrativas, sino a resoluciones arbitrarias dictadas en un asunto administrativo, es decir a resoluciones en el sentido de actos decisorio adoptados sobre el fondo de un asunto y de carácter ejecutivo, que se han dictado de modo arbitrario por quienes ostentan la cualidad de funcionarios públicos o autoridades en el sentido amplio prevenido en el Código Penal, en un asunto que cuando afecta a caudales públicos y está condicionado por principios administrativos, como los de publicidad y concurrencia, puede calificarse a estos efectos como administrativo".

También esta Sala ya había señalado, al interpretar el concepto de "resolución administrativa" que "es un acto de contenido decisorio que resuelve sobre el fondo de un asunto con eficacia ejecutiva ( SSTS 939/03, 27-6 ; 866/08, 1-12 ). Y abarca tanto los actos de contenido singular, nombramientos, decisiones, resoluciones de recursos, como los generales."

La actuación del recurrente se erige en una colaboración directa y eficaz en actos decisorios adoptados sobre el fondo de un asunto y de carácter ejecutivo."

La mayoría doctrinal más cualificada señala en casos como el que ahora nos ocupa en que la resolución en asunto administrativo llega a dictarse el Secretario municipal deberá ser considerado como regla general cooperador necesario del delito de prevaricación administrativa del art. 404 del Código penal.

En este caso existió delito de prevaricación y la participación del recurrente fue grave, relevante y decisoria a título de cooperador necesario.

El motivo se desestima.

SEXTO.- 6.- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del art. 10 del Código Penal.

Señala el recurrente que "En ninguna de las actuaciones del Sr. Faustino durante su breve desempeño del puesto de secretario acumulado en el Ayuntamiento de DIRECCION000 se ha podido demostrar esa intencionalidad de dolo ni de imprudencia, siendo más bien lo contrario, actuando de buena fe, según su saber y entender, limitando su asesoramiento a dotar de soluciones respaldadas legalmente a problemas que surgían durante este tiempo.

No concurre, por lo tanto, ni dolo, ni imprudencia en las actuaciones realizadas por el Sr. Faustino. Se ha venido demostrando que su actuación fue ajustada a derecho, justificando sus acciones con los conocimientos en derecho de los que era poseedor, y actuando de buena fe para evitar dilatar más un procedimiento correctamente realizado, simplemente adoleciendo de un defecto formal subsanable."

Al plantearse por la vía de la infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM se vuelve a preterir los hechos probados ya citados en donde se recoge que:

1.- La intervención del recurrente fue relevante para el fin pretendido.

2.- Alteró el contenido de lo que había que hacer.

3.- Validó y confirmó lo mal hecho sin atender ni cumplir la sentencia judicial que acordaba anular todo lo realizado y volver a realizar todo el proceso "íntegro" de la convocatoria y adjudicación de plazas. La solución no era validarlo todo y llegar directamente al final para firmar lo mal hecho cambiando alguna pieza del proceso de selección. Se ordenaba a empezar desde "0", pero se dio validez a lo mal hecho, porque este es el planteamiento, cuando no se podía hacer así.

4.- Todo ello se hizo a sabiendas de que no se podía hacer así. Se hizo la ilegalidad de forma grosera y arbitraria.

5. Se hizo con dolo, no con imprudencia.

6.- El recurrente era un profesional que sabía que lo que hizo era inadmisible, y pese a ello lo llevó a cabo. Como técnico cualificado sabía que lo que fijó la sentencia no era subsanable en el proceso de selección anulado. Todo lo hecho quedaba anulado y había que iniciarlo otra vez, pero el recurrente dejó de lado esta decisión judicial y continuó con el objetivo que se pretendía favorecedor que consta en la sentencia.

Ya hemos hecho referencia al cumplimiento de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la apreciación del delito de prevaricación del art. 404 CP. La actuación no fue de buena fe, sino de mala fe y a sabiendas de su ilegalidad.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- 7.- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del art. 14 del Código Penal.

Sostiene el recurrente que su actuación debe quedar exenta de toda responsabilidad criminal, dado que en el presente caso su actuación como Secretario acumulado en el Ayuntamiento de DIRECCION000 debería calificarse como un error invencible, puesto que las decisiones y actuaciones que vino realizando siempre fueron adoptadas en base al principio de buena fe.

Se repite lo mismo expuesto en los motivos precedentes acerca de la ausencia del contenido de la actuación delictiva a sabiendas que integra el delito cometido.

No puede pretenderse admitir el error en un delito cometido por un profesional cualificado que no puede apelar a un error invencible en un tema como el que consta en los hechos probados, dada la formación y profesión de técnico en derecho. No cabe bajo ningún concepto la apelación a que todo se debió a un "error". Resulta inaplicable el recurso al error del art. 14 CP ante una actuación probada a sabiendas y que así se ha recogido en los hechos probados que se pretenden alterar también en este motivo que se alega por error iuris.

No cabe apelar al error de prohibición en el presente caso en el que ya se ha explicado que el recurrente es técnico cualificado en derecho que al conocer el contenido de la sentencia del juzgado de lo contencioso debió atenderla tal cual se había acordado, ya que en ningún caso se había acordado por el juzgado que lo que se había impugnado era subsanable. Se anuló todo el proceso de selección para las plazas. No había forma de convalidar lo mal hecho, la mala praxis llevada a cabo, y pese a que el recurrente era perfecto conocedor de lo que debía hacer y lo que no debía hacer, ya que es técnico en derecho.

No es admisible que hubo error de prohibición. Nos movemos en un motivo por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM. Los hechos probados describen una intervención a sabiendas de la ilegalidad. No cabe admitir el error con la cifra de irregularidades llevadas a cabo y el conocimiento del recurrente considerado probado de que actuó con plena conciencia de la ilegalidad.

Es rechazable un error de prohibición o el amparo en la actuación de buena fe cuando el presupuesto estaba claro:

1.- Una ilegalidad en el proceso de convocatoria y desarrollo para la adjudicación de plazas.

2.- Una resolución judicial del juzgado de lo contencioso, luego confirmada por la Sala de lo contencioso del TSJ por la que anulaba el proceso seguido y conllevaba el inicio de nuevo de todo el proceso.

3.- Resulta evidente que había que comenzar el proceso íntegro otra vez. Los hechos probados no ofrecen duda de ello, y al recurrente no pudo caberle duda alguna tampoco.

4.- La actuación fue de mala fe, no de buena fe, y la actuación con ilegalidad y arbitrariedad palmaria se hizo a sabiendas de que era ilegal validarlo o confirmar lo que se había hecho a sabiendas de que se había anulado todo, no parcialmente.

Consta claramente en los hechos probados una actuación a sabiendas de la ilegalidad por el recurrente de que:

1.- Las tres resoluciones redactadas y ejecutadas reflejaban un procedimiento de provisión de plazas de administrativos que en realidad no tuvo lugar

2.- Se omite completamente el procedimiento administrativo para la provisión de plazas, siendo únicamente un trasunto de las resoluciones 490/2008 y 181/2009, las cuales se dictaron en el ámbito del procedimiento declarado nulo en virtud de la citada Sentencia 929/2010

3.- En ningún caso se procedió a la publicación en el Boletín Oficial del Estado de las bases del proceso de selección, ni se cumplieron los plazos legalmente establecidos en todo el procedimiento, ni se recibieron las solicitudes pertinentes, ni se efectuaron las preceptivas pruebas de selección dentro del concurso oposición

4.- Se eludió conscientemente cualquier tipo de procedimiento legalmente establecido para la selección y nombramiento de personal, simulando a través de las referidas Resoluciones la existencia de un procedimiento administrativo que en ningún momento tuvo lugar.

Esto es lo que se cifra en los hechos probados de forma sistematizada. En concreto, hubo una "simulación" de un proceso de selección de plazas administrativas, lo que implicaba un fraude auténtico en el que tuvo decisiva intervención el recurrente que no sufrió error de prohibición alguno, porque era consciente de que no podía hacer lo que hizo, pero que, sin embargo, lo llevó a cabo.

Se anulaban las bases del proceso de selección, la lista de admitidos y el tribunal, es decir el proceso completo del concurso-oposición, precisamente por no haberse ajustado al procedimiento legal al no haberse completado el trámite en cuanto a las bases, y por concurrir la causa de abstención que afecta al fondo de las resoluciones no solo a la forma.

Declarada la anulación no cabe la prosecución del proceso de selección con los admitidos en dicho procedimiento y con la composición del Tribunal, pues los actos posteriores del proceso de selección llevados a cabo con los admitidos al procedimiento de promoción interna y con el Tribunal no son independientes de este último acto que resultó anulado en la sentencia. No cabía una "integración" ante una anulación total y absoluta, y ante ello el recurrente no podía "interpretar" lo que no era "interpretable" y que se llevó a cabo a sabiendas de su ilegalidad, la cual era palmaria, notable y evidente y sin que pudiera haber dudas de que si actuaba como lo hizo eso era ilegal total y absolutamente. El recurso al error de prohibición no puede ser un "viaje" a una justificación del ilícito penal para excluirlo en la conducta culpable, antijurídica y punible, porque el error no es una especie de "salvapantallas" que evita el delito con su mero alegato, sino que se objetiva siempre atendidas las circunstancias concurrentes y la entidad del sujeto activo, así como su profesión y circunstancias personales y profesionales atendido el delito cometido y la preparación y formación del autor del delito.

Así, como plantea el Fiscal de Sala el recurrente realizó una simulación de un procedimiento de concurso-oposición que no ha tenido lugar y que da lugar a errores evidentes y groseros en las resoluciones dictadas.

Los conocimientos jurídicos del recurrente en materia administrativa eran cualificados, y convirtió unos actos radicalmente nulos de pleno derecho, adoptados eludiendo trámites esenciales del procedimiento, en simples actos anulables susceptibles de convalidación para obtener un resultado totalmente contrario al ordenamiento jurídico y hacer efectiva su voluntad en perjuicio del interés general.

El recurso al error de prohibición enfocado como se plantea supondría una especie de "brindis al delito" alegándose como una "excusa" sobre la culpabilidad.

Sobre el error de prohibición y sus condiciones se ha pronunciado esta Sala del Tribunal Supremo entre otras, en la Sentencia 640/2018 de 12 Dic. 2018, Rec. 403/2018 y 302/2018 de 20 Jun. 2018, Rec. 1215/2017, donde se recoge que:

"Ante la alegación de la teoría del error de tipo o de prohibición hay que señalar que cuando se plantea este tema nos movernos en un terreno interno del autor estas alegaciones deben reconducirse a unos estándares de conducta en los que hay que tener en cuenta las circunstancias del sujeto, el hecho que ha cometido, y el tiempo de su comisión, para poder valorar "desde fuera" si podría ser cierta esa pretendida "ignorancia" de que su actuar era ilícito.

Pero sin olvidar que resulta relevante el caso concreto donde se dé ese error que se alega, y en este caso se hace por una persona que está en un cargo público y no puede alegar el error en el desarrollo de una función pública, declarándose probado que su actuación se despliega a sabiendas y con conciencia de lo que llevaba a cabo.

Además, de que su interpretación y valoración debe ser siempre restrictiva, ante lo sencillo que sería un alegato de desconocimiento de las conductas que son ilícitas, lo que conllevaría que el texto penal no se aplicara a quien "no lo conociera". Y no se trata de conocer, o no, sino de estar en condiciones de conocer o apreciar que lo que se ha hecho es ilícito desde un parámetro de "suficiencia cognoscitiva".

Ambos tipos de error tienen un origen distinto, se manifiestan sobre elementos distintos, bien la tipicidad (error de tipo) o sobre la culpabilidad (error de prohibición), y en ellos la consecuencia de apreciarlo como vencible o invencible son distintas, en tanto se aprecia la conversión en conducta imprudente (error de tipo vencible), o bien una mera rebaja de la pena (error de prohibición vencible).

Con absoluta claridad se ha pronunciado esta Sala del Tribunal Supremo sobre esta materia en la sentencia 782/2016 de 19 Oct. 2016, Rec. 10413/2016 en donde se exponen con rigor las razones por las que el error forma parte de las opciones posibles que pueden concurrir en una persona que no es consciente que su actuar es constitutivo de delito. Y no se trata de exacerbar al máximo las posibilidades fáciles y sencillas de eludir la culpa, sino de no olvidar que es realmente posible que pueda concurrir una ignorancia absoluta de lo ilícito de una conducta, para lo que, obviamente, habrá que analizar cada caso concreto, la persona que se encuentra afectada, sus circunstancias personales, y el tipo de delito que ha cometido para poder apreciar si puede estimarse la concurrencia de un error que incide en su culpabilidad, y, por ende, en el conocimiento de la antijuridicidad de su conducta.

Por ello, se recoge en esta sentencia que "reconocer virtualidad jurídica a la ignorancia de la norma penal -más allá del debate histórico sobre el principio de la ignorantia iuris non excusat-no afecta a la validez de la norma, ni debilita los contornos de antijuridicidad material definidos por el legislador. Nuestro sistema no puede aferrarse ciegamente a la objetiva imposición de la pena sin detenerse en la exigencia individualizada de culpabilidad en el infractor. De lo que se trata, al fin y al cabo, es de fijar con precisión los presupuestos de la vencibilidad del error. Y no es ésta, desde luego, una tarea fácil. Resulta imprescindible definir hasta dónde alcanza el deber de información que algunos consideran inseparable a todo destinatario de la norma penal. Y es clásica la tesis que sostiene que el baremo para la determinación de la evitabilidad del error no es muy distinto del utilizado para concluir la existencia de un delito imprudente".

El planteamiento del error está, pues, configurado en la propia culpabilidad del sujeto, ya que su ignorancia y/o la invencibilidad del error pueden convencer al Tribunal de que lo que alega respecto a la creencia de su correcto proceder era cierto. En cualquier caso, ello no puede ser predicado respecto de cualquier hecho, sino solo de aquellos supuestos en cuyo caso pueda llegar a dudarse de la veracidad de la posibilidad de aplicación del error en el sujeto autor del acto, ejemplo de lo cual lo encontramos, como más tarde veremos, en quien ignora la existencia del tipo penal del art. 183 CP acerca de mantener relaciones sexuales con menor de 16 años, supuesto en el que habrá que valorar su edad, la relación con el menor, su rasgo cultural, etc, a fin de valorar la existencia y viabilidad de admitir esa conciencia de un correcto proceder que incide en su culpabilidad por afectar a la ignorancia de la antijuridicidad del acto.

Lo relevante en estos casos es efectuar una tarea de medición acerca de la evitabilidad del conocimiento de la infracción, y en la medida de su graduación poder llegar a apreciar que no es inevitable que el sujeto conociera la antijuridicidad del acto infractor, y que por ello no influyeran las circunstancias de la acción en la culpabilidad del sujeto.

Por ello, en la citada sentencia se recoge que "Para definir el alcance del error y su incidencia -atenuatoria o exoneratoria- en la culpabilidad del acusado, hemos de dilucidar si la distorsión en el mensaje imperativo de la norma penal era o no evitable".

Y como nos movemos en el terreno de la "culpabilidad" por "desconocimiento de lo antijurídico" se añaden dos parámetros:

1.- El error de prohibición excluye tal culpabilidad, cuando es invencible .

2.- El acusado no es culpable cuando no pudo haber tenido la conciencia de que su comportamiento era antijurídico.

Pero, como es obvio, en el análisis de esta circunstancia del error de un ilícito proceder debe actuarse en el plano de si es evitable el desconocimiento, si nos moviéramos en un sentido inverso, porque no se trata de "no saber", o "no conocer" sino de "si es posible evitar que un hecho ilícito se desconozca". Y en este caso, y por ello, la forma de actuar del Tribunal pasa, como cita la jurisprudencia, "por la consideración acerca de si el sujeto tenía o no razones para cuestionarse, primero, e indagar, después, la eventual consideración de su acción como contraria a Derecho, con independencia de la identificación de la precisa norma al respecto".

Respecto al error de prohibición desglosa la reciente sentencia del Tribunal Supremo 586/2017 de 20 Jul. 2017, Rec. 2395/2016 los tipos del error de prohibición en:

1.- Error directo de prohibición (ausencia de castigo).

2.- Error indirecto de prohibición o error de permisión (concurrencia de causa de justificación).

Así recoge que si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho no está legalmente castigado, error sobre la norma prohibitiva o imperativa (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición o error de permisión), la doctrina penal entiende que:

1.- No debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible.

2.- Puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible ( art. 14.3 C.Penal ).

El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad cuando el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho ( SSTS 1141/1997, de 14 de noviembre ; 865/2005, de 24 de junio ; 181/2007, de 7 de marzo ; 753/2007, de 2 de octubre ; y 353/2013, de 19 de abril ).

A la hora de valorar si concurre error de tipo o de prohibición no puede recurrirse a un estándar generalizado u objetivado en cuanto a los requisitos del autor para entender que se aplique el error en una de sus dos modalidades, sino que habrá que ir a cada caso y en este ir desgranando qué ha ocurrido, cómo, y qué circunstancias personales tiene el autor en correlación con el hecho y la forma en la que este se ha ejecutado.

Apunta, así, el Tribunal Supremo en la STS 708/2016, de 19 de septiembre que es indudable que para conocer la conciencia de la ilegalidad de un acto debe tenerse en consideración las condiciones personales del sujeto y el tema o aspecto ignorado o no conocido. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, con particular atención a la naturaleza del delito que se afirma cometido.

Y en este caso concreto las circunstancias del autor y su dedicación excluyen por completo la existencia del alegado error en ninguna de sus modalidades, porque lo que hizo, y se declara probado lo realizó a conciencia y con conocimiento de lo que estaba llevando a cabo.

En las circunstancias del autor influyen, además, o es preciso apreciar:

1.- Las condiciones psicológicas y de cultura del agente.

2.- Las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento.

3.- Posibilidades de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su obra.

4.- Valorar la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo ( STS 482/2007, 30 de mayo ).

En el proceso valorativo del tribunal, visto los anteriores elementos y actuando sobre el caso concreto hay que tomar en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo. Pero no hay que olvidar que ello debe ser visto en el contexto de que hay que partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirme cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento ( SSTS 1238/2009, 11 de diciembre y 338/2015, 2 de junio ).

Resulta fundamental este punto en relación a quien tiene la carga de probar ese error, que puede deducirse del caso concreto, pero que debe ser alegado y expuestas las circunstancias que permiten su fijación por el Tribunal. Recuerda, así, el Tribunal Supremo en Sentencia 411/2006 de 18 Abr. 2006, Rec. 421/2005 que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible ( STS de 20.2.98 , 22.3.2001 , 27.2.2003 ).

Señala esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 123/2001 de 5 Feb. 2001, Rec. 1519/1999-P/1999 el error ha de demostrarse indubitada y palpablemente, bien entendido que cuando la ilicitud del acto sea evidente, el amparo legal no puede sostenerse ni defenderse.

Tampoco se da aquél si el agente está seguro de su proceder antijurídico o tiene conciencia de la alta probabilidad de lo injusto de su conducta. Pero en todo caso las condiciones psicológicas y las circunstancias culturales del infractor son fundamentales a la hora de determinar la creencia íntima de la persona, a la vista de sus conocimientos técnicos, profesionales, jurídicos, sociales.

En los casos en los que sea evidente la ilicitud del acto, como en este supuesto, no podrá apreciarse el error".

Con ello, nos encontramos con varias premisas de relevancia, ya que:

1.- El error de prohibición queda excluido si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho, aun cuando no pueda precisar la sanción o la respuesta concreta del ordenamiento a esa forma de actuar.

2.- Por lo tanto, basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito; tampoco es exigible que conozca que su acción es típica.

Así, la estricta función que desplegaban hace ineficaz el argumento al no poderse desconocer "voluntariamente" que esta conducta era ilícita, y pese a ello actuar.

3.- No es aceptable la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, de forma que en atención a las circunstancias del autor y del hecho pueda afirmarse que en la esfera de conocimientos del profano conocía la ilicitud de su conducta. ( SSTS nº 237/2007, de 21 de marzo , 1171/1997, de 29 de setiembre , y STS nº 302/2003 ). Por otra parte, no es suficiente con la mera alegación del error, sino que es preciso que su realidad resulte con claridad de las circunstancias del caso.

La ilicitud era palpable y evidente, como con acierto se ha encargado de explicar la sentencia según hemos reiterado anteriormente.

4.- No se refleja en ningún apartado las dudas sobre la conciencia de sus actos, y no puede predicarse el error en los que llevaban a cabo una tarea concreta y específica que ahora no pueden alegar desconocer, o que se les pueda llegar fácilmente al error en una materia o tema propio de la función que desplegaban y llevaban a cabo con habitualidad y reiteración. El error en estos casos es rechazable por inadecuado.

Así, en este caso la ilicitud es patente, las condiciones del sujeto activo del delito excluyen de forma clara y notable la tesis del error y la concurrencia de la conducta arbitraria a sabiendas de su ilegalidad.

El motivo se desestima.

OCTAVO.- 8.- Por infracción de ley, al amparo del número 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos.

Utiliza por último el recurrente la vía del art. 849.2 LECRIM pero con la cita de documentos que no son literosuficientes, ya que se refiere a resoluciones administrativas, judiciales y declaraciones personales.

Esta Sala se ha pronunciado sobre el valor del documento a efectos casacionales, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 1159/2005 de 10 Oct. 2005, Rec. 2295/2004, donde recogemos que el art. 849.2 LECrim recoge los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, respecto de los que exige que dicho error se encuentre basado en "documentos que obren en autos", que tales documentos demuestren la equivocación del Juzgador, y que tales documentos no resulten "contradichos por otros elementos probatorios". Así pues, en el recurso debe designarse el documento que acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega ( art. 855, párrafo 3º LECrim).

La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim. pueda prosperar los siguientes requisitos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril).

Los documentos citados no son literosuficientes, porque no lo son ni las declaraciones personales, ni las resoluciones judiciales ni administrativas. No cabe acudir a esta vía con tales documentos.

El motivo se desestima.

NOVENO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente. ( art. 901 LECrim).