Sentencia Penal 783/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5893/2021 de 19 de octubre del 2023

1.- La sentencia núm. 2/2021, 22 de abril, dictada por el Juzgado Central de lo Penal de la Audiencia Nacional, condenó al acusado Baldomero como autor de un delito contra la corona, sin la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 meses de multa, con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 2 cuotas impagadas.

Contra esta sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación legal del acusado, que fue desestimado por la Sección de Apelaciones de la Audiencia Nacional mediante la sentencia núm. 25/2021, 1 de septiembre.

Se hace valer ahora recurso de casación. Se formalizan dos motivos.

En el primero de ellos, se alega "... infracción de Ley y de precepto constitucional, así como el resto de las normas del ordenamiento jurídico que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

El segundo sostiene que la sentencia recurrida ha vulnerado el principio constitucional de igualdad del art. 14 de la CE, que establece "...la igualdad efectiva ante la ley de todos los españoles".

2.- Con carácter previo se impone fijar las premisas que hacen viable un recurso de casación frente a una sentencia dictada por la Audiencia Nacional al conocer en grado de apelación una dictada por el Juzgado Central de lo Penal.

2.1.- A este recurso de refiere el art. 847.2.b) de la LECrim. En él se reconoce la procedencia del recurso extraordinario de casación, pero limitado exclusivamente a la vía que habilita el art. 849.1 de la LECrim, esto es, por error de derecho en la aplicación de la norma penal que haya conducido a proclamar en la instancia un erróneo juicio de subsunción.

Se excluye, por tanto, la posibilidad de invocar vulneración de precepto constitucional, de suerte que la impugnación sólo adquiere sentido "...cuando el objeto del recurso gira en torno a la discusión acerca del acierto en el juicio de subsunción" ( SSTS 175/2023,10 de marzo; 171/2022, 24 de febrero; 426/2021, 19 de mayo; 137/2018, 22 de marzo; 255/2020, de 28 de mayo y 519/2019, 29 de octubre, entre otras muchas). En este sentido se pronuncian también el ATS 21 de junio de 2018 (recaído en el recurso de queja núm. 20190/2018) y el ATS 29 de junio de 2018 (recurso de queja 20468/2018), en los que se señala que "...una cosa es que se admita, siguiendo los dictados del acuerdo plenario, la invocación de normas constitucionales para reforzar el alegato de infracción de norma sustantiva, y otra bien distinta es que se permita el anuncio de motivos autónomos por vulneración de derechos fundamentales en los que se prescinde del relato de hechos probados para combatir directamente la valoración probatoria".

Esta interpretación restrictiva, acorde con el significado histórico del recurso de casación y, sobre todo, con la generalizada extensión del recurso de apelación a raíz de la reforma de 2015, fue respaldada por el Tribunal Constitucional, que en su ATC 40/2018, de 13 de abril, inadmitió el recurso de amparo frente a una providencia de inadmisión del Tribunal Supremo, acogiendo como fundamento de su decisión el tenor literal de los arts. 847.1 b) y 792.4 de la LECrim, el preámbulo de la Ley 41/2015, el propio Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de 9 de junio de 2016, y la jurisprudencia de esta Sala, citando la primera STS 210/2017, de 28 de marzo; razones a las que añade la integración sistemática de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim en la nueva regulación de la casación penal.

Por consiguiente, se impone un previo filtrado de las alegaciones de la defensa para constatar que el recurso promovido acepta la premisa impuesta por el art. 847 de la LECrim, que sólo habilita en estos casos la angosta vía que ofrece el art. 849.1 de la LECrim. Y no vale, desde luego, sortear este freno impuesto por razones ligadas a la naturaleza extraordinaria del recurso de casación y a la necesidad de facilitar la labor nomofiláctica de esta Sala, mediante el artificial acomodo de alegaciones vinculadas a la vulneración de un derecho fundamental, bajo un enunciado que anticipa estratégicamente que el desacuerdo se limita al juicio de tipicidad.

Y esto es, precisamente, lo que ocurre en el presente caso, en el que la defensa invoca, como sostén del segundo de los motivos, la genérica vulneración de las normas del ordenamiento jurídico y los preceptos constitucionales que resulten "...aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate". De hecho, incorpora una expresa mención a la posible infracción del derecho constitucional del principio de igualdad proclamado en el art. 14 de la CE. Se impone, por consiguiente, una valoración selectiva de este segundo motivo que sólo va a ser abordado por lo que tiene de argumento colateral que, sin cuestionar el hecho probado, considera que la vigencia del principio de igualdad convierte en incorrecta la subsunción jurídica verificada en la instancia.

Sí va a centrar nuestra atención de modo preferente el primero de los motivos, en el que, sin apartarse del hecho probado, la defensa reivindica la exclusión de la antijuridicidad por el ejercicio legítimo del derecho a la libertad de expresión ( art. 20.7 del CP).

2.2.- El Juzgado Central de lo Penal y la Audiencia Nacional han estimado que los hechos declarados probados han de ser calificados con arreglo a los arts. 491.1 del CP en relación con el art. 490 del mismo texto legal.

A juicio de la defensa, frente a lo que postula el Fiscal del Tribunal Supremo, el Rey Emérito no podría ser la persona agraviada, toda vez que, "... tanto la Ley Orgánica 3/2014, de 18 de junio, por la que se hace efectiva la abdicación de Victorino, así como su actual situación de rebeldía frente a la justicia española al haber abandonado precipitadamente el país para asentarse en Arabía Saudí".

De lo anterior se deduce claramente -estima el Letrado de la defensa- que la interpretación correcta del artículo 490 del CP no permite abarcar en su tipicidad los hechos que son objeto del presente recurso, en la medida en que el agraviado "...ha pasado a ser un ciudadano más, sin que pueda considerarse en este momento como parte integrante de la Corona española o de sus instituciones. La interpretación correcta del plus de protección penal concedido a las personas que forman parte de la Corona se establece en base al desempeño de sus funciones constitucionales, sin que la mera relación de parentesco otorgue una especial protección a la que en la práctica por dejación de sus funciones ha renunciado Victorino".

En apoyo de su tesis invoca la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 177/2015, 22 de julio.

El recurso no puede ser estimado.

2.3.- Los hechos que han sido declarados probados presentan un inequívoco significado atentatorio contra la honorabilidad y la dignidad de la persona agraviada, en este caso, D. Victorino, Rey Emérito. La simple lectura del juicio histórico pone de manifiesto la corteza de unos vocablos que no pueden tener otro objetivo que degradar la integridad moral del agraviado y de lo que representa institucionalmente, mediante la difusión de un mensaje calumnioso que se ofrece en una conferencia televisada con la falsa apariencia de ser fruto de un trabajo de investigación.

Conforme se expresa en el relato de hechos probados, el día 25 de abril de 2019 Baldomero "... pronunció en una (sic) conferencia en la biblioteca municipal de la localidad de DIRECCION000 (Alicante), ante una audiencia de personas, que fue grabada por una televisión local. La conferencia se titulaba " DIRECCION002", y en el curso de su intervención el acusado hizo diversas manifestaciones atribuyendo al padre de Su Majestad el Rey, D. Victorino, Rey Emérito, refiriéndose a él reiteradamente como Jesus Miguel, una responsabilidad directa en los hechos conocidos como "el asesinato de las niñas de DIRECCION001", en Valencia. En concreto, pronunció las siguientes frases, en los minutos que se indican:

00:44:47.- " DIRECCION003, finca destinada a fiestas, digamos la carretera Madrid-Valencia, mientras María Luisa es llevada para ser violada por el Emérito, para abrir el pacto, una vez el pacto se abre con la participación de Jesus Miguel ,como todo el mundo lo conocemos, ahí se facilita (...)".

00:52:30.- " Jesus Miguel después de lo de DIRECCION001 se hace inmensamente millonario, mirar la fortuna en que año asciende y Victorino el 10 de noviembre, sin dispersar el asunto estaba en Valencia dando una charla".

00:57:08.- "Todo esto se ha hecho con la complicidad de Casa real si el caso no se ha resuelto es porque la máxima autoridad (...)".

01:01:27.- "El rubio como se le conoce, se le llamaba en estos rituales a Victorino, apareced en estos rituales, es decir aparece en uno, pero yo diría que en más (...)".

01:17:59.- " Baldomero, en este fragmento está hablando de varias autoridades de la época de los conocidos como crímenes de DIRECCION001 (1992 y 1993), tales corno Armando, el Ministro del Interior Sr. Arturo y en una de esas menciones se dirige al Rey Emérito como: Palillo".

01:35:03.- "Fui a ver a Pedro Miguel, tío de María Luisa, podéis preguntar en una tienda de colchones que tiene en ... (no es entendible la localidad de manifiesta), le pregunté qué es lo que más le ha impresionado de lo que le han dicho" y le responde Pedro Miguel, según Baldomero, "lo que más me ha llegado a impactar es que el Rey Emérito está implicado"..

01:40:20.- "¿Qué pasaba en esas salidas de Jesus Miguel? Que hacía orgías con menores y también está implicado en circos de prostitución de índole masoca, en que me lo contó piensa que puede ser cierto, pero yo lo creo, todos sabemos de lo depravado y más que eso, enfermo sexual y ya aparte de eso el matar criaturas (...)"...

01:54:32.- " Jesus Miguel violó a María Luisa"".

Resulta difícil no ver en esos fragmentos un atentado a la honorabilidad del agraviado. Se trata de frases en las que no sólo se imputa al Rey Emérito la participación en un crimen que estremeció a la opinión pública española, sino que se le atribuye intervención en violaciones, orgías con menores de edad y "...circos de prostitución de índole masoca", que harían de él un "depravado", un "enfermo sexual", capaz de "matar a criaturas".

2.4.- Los argumentos exoneratorios que hace valer la defensa no pueden tener acogida por la Sala.

2.4.1.- En el art. 490.3 del CP se sanciona a quien "calumniare o injuriare al Rey o Reina, o a cualquiera de sus ascendientes o descendientes, a la Reina consorte, o al consorte de la Reina, al Regente o a algún miembro de la Regencia, o al Príncipe o Princesa de Asturias, en el ejercicio de sus funciones o con motivo u ocasión de las mismas". En el art. 490.1 se castigan " las calumnias e injurias contra cualquiera de las personas mencionadas en el artículo anterior, y fuera de los supuestos previstos en el mismo".

La Sala no puede ver en la incriminación especifica de los delitos de calumnia e injuria contra el Rey o sus ascendientes una vulneración del principio de igualdad que convierta en atípico el relato de hechos probados. Ese razonamiento dejaría sin sentido el criterio de política legislativa que inspiró el Código Penal de 1995 que, con una u otra redacción, consideró oportuna la protección de algunas de las instituciones clave para el funcionamiento del sistema democrático. El legislador estimó que las injurias y calumnias a esas instituciones desbordaban los angostos límites de la tipicidad que, con carácter general, ofrecen los arts. 205 -calumnia- y 208 -injuria- del CP. De ahí que castigara de forma expresa, no sólo las calumnias e injurias contra la familia real, sino también la injuria grave a las Cortes Generales o a una Asamblea Legislativa de Comunidad Autónoma o a algunas de sus Comisiones en los actos públicos en los que las representen ( art. 496 del CP). También incriminó las calumnias o injurias graves al Gobierno de la Nación, al Consejo General del Poder Judicial, al Tribunal Constitucional, al Tribunal Supremo, o al Consejo de Gobierno a al Tribunal Superior de Justicia de una Comunidad Autónoma ( art. 504.1 del CP). Esa protección se hizo extensiva a los Ejércitos, Clases o Cuerpos y Fuerzas de Seguridad frente a las injurias o amenazas graves ( art. 504.2 CP). Y mediante la reforma operada mediante la LO 1/2003, 10 de marzo, se castigó a quienes, amparándose en la existencia de organizaciones o grupos terroristas calumnien o injurien a los miembros de las corporaciones locales ( art. 505.2 del CP).

En consecuencia, la atipicidad de la acción imputada a Baldomero, reivindicada por la defensa por el posible quebranto del principio de igualdad, carece de fundamento. El legislador es libre de reordenar axiológicamente los valores en juego frente a ataques que van más allá del menoscabo de la honorabilidad y dignidad personal del destinatario. Cuando las ofensas trascienden del plano personal y socavan la integridad institucional que, en cada caso, encarna el ofendido, la creación de un tipo específico que abarque el desvalor de la conducta injuriosa o calumniosa está plenamente justificada.

Al margen de lo expuesto, mal puede razonarse la quiebra del principio de igualdad, con el argumento de una protección desproporcionada de la honorabilidad de la familia real, si se someten a contraste las penas asociadas al delito de calumnia a particulares y aquellas otras que son imponibles cuando están dirigidas a un miembro de la familia real. En efecto, la pena privativa de libertad fijada por el art. 206 del CP -calumnia entre particulares- tiene la misma duración que la pena que establece el art. 490.3 -calumnia a la familia real-, esto es, 6 meses a 2 años de prisión. Incluso este último precepto ofrece la posibilidad de imponer una pena pecuniaria, en los casos en que las calumnias no fueran graves que oscila entre los 6 y los 12 meses de multa.

2.4.2.- Tampoco puede tener acogida la tesis de la defensa que predica la atipicidad de los hechos declarados probados en atención a que el Rey Emérito no formaría parte ya de la Corona española al haber optado por la rebeldía de la justicia española y la fijación de su residencia en Arabía Saudí.

No es correcto tal razonamiento.

La condición del Rey Emérito como integrante de la familia real, más allá de obvias razones históricas está expresamente proclamada por el Real Decreto 470/2014, de 13 de junio, por el que se modifica el Real Decreto 1368/1987, de 6 de noviembre, sobre régimen de títulos, tratamientos y honores de la Familia Real y de los Regentes. En su artículo único se incorpora una disposición transitoria cuarta al decreto reformado en el que se señala que "... Don Victorino, padre del Rey Don Abel, continuará vitaliciamente en el uso con carácter honorífico del título de Rey, con tratamiento de Majestad y honores análogos a los establecidos para el Heredero de la Corona, Príncipe o Princesa de Asturias, en el Real Decreto 684/2010, de 20 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de Honores Militares".

Su condición y tratamiento protocolario como Rey Emérito no se subordinan, desde luego, a la exigencia jurídica de fijación de residencia en territorio español. La mención a su rebeldía frente a la justicia española carece de todo sentido, más allá de un respetable argumento defensivo. Y es que el ofendido no ha sido investigado por quien puede legalmente hacerlo. La Sala Penal del Tribunal Supremo, conforme al art. 55 bis de la LOPJ, a raíz de la reforma operada por la LO 4/2014, 11 de julio, ostenta la competencia para la investigación y enjuiciamiento de los hechos que le fueran imputados. Y es notorio que no ha sido abierto procedimiento alguno para la exigencia de responsabilidades por los hechos que en otras instancias han podido ser objeto de indagación.

2.4.3.- En el desarrollo de su queja, la defensa hace especial hincapié en la STC 65/2015, 13 de abril. Sin embargo, la detenida lectura de ese pronunciamiento del Tribunal Constitucional -que deniega el amparo frente a una condena por los delitos de injuria y calumnia a una Magistrada e incorpora varios votos particulares- no permite ver en esa resolución un precedente que haya de inspirar el desenlace de la presente causa.

De entrada, el debate que aborda la STC 65/2015 se centra en el obligado juicio de ponderación entre la libertad de expresión de los integrantes de una plataforma ciudadana que protestaba públicamente por una sentencia y la honorabilidad e integridad de la Magistrada que la había suscrito. El Tribunal Constitucional rechaza la demanda de amparo al estimar que se trata de afirmaciones denigratorias que no contribuyeron a formar a la opinión pública, menoscabando la imparcialidad judicial fuera de los cauces procesales, por lo que las imputaciones dirigidas a la Magistrada no estaban constitucionalmente amparadas por la libertad de expresión.

La Sala es consciente de las dificultades para deslindar el ataque injurioso dirigido al Rey o a cualquiera de los miembros de la familia real mencionados en el art. 490 del CP y la protección constitucional de la crítica política, que puede valerse de opiniones o juicios de valor expresivos de la falta de identificación con lo que la Monarquía o cualesquiera otras de las instituciones protegidas en los arts. 496, 504 y 505.2 del CP pueden representar. Esa tarea se hace más compleja a partir de la idea de que la condición pública y el máximo relieve institucional que es propio de la familia real tienen que estar necesariamente presentes en el juicio ponderativo sobre la concurrencia de una causa de justificación que excluiría la antijuridicidad de la crítica.

Sin embargo, en el presente caso, los hechos imputados a Baldomero no son juicios de valor susceptibles de ampararse en el espacio constitucional protegido por la libertad de expresión. No sirven de vehículo para verter opiniones acerca de la realidad de la institución monárquica, de su papel histórico o de su significación constitucional. Lo que hizo el acusado no fue otra cosa que atribuir al Rey Emérito hechos delictivos que, a la vista su radical falsedad, implicaban una imputación calumniosa con pleno encaje en el art. 490.3 del CP. El ejercicio ponderativo que incumbe a esta Sala para concluir si la imputación de la autoría de esos gravísimos hechos delictivos puede perder su significación antijurídica, al amparo del ejercicio del derecho constitucional a la libertad de expresión, se ve facilitado por la constatación de que el recurrente no profirió valoraciones, sino que adjudicó al monarca la participación directa en hechos de especial gravedad.

Un examen de los precedentes que han abordado ese difícil equilibrio demuestra, no ya la divergencia valorativa que expresan los distintos votos particulares de esas resoluciones, sino la necesidad de un análisis individualizado de todas y cada una de las notas que definen el contexto en el que las imputaciones se han producido.

Es el caso, por ejemplo, de las SSTS 28 septiembre y 29 de noviembre de 1983, dictadas con ocasión de los incidentes de la Casa de Juntas de Guernica, que descartaron la existencia de los delitos de injuria al Jefe del Estado imputados por el Ministerio Fiscal; de la STS 26 de enero de 1983, que condenó a al periodista autor de un artículo publicado con el título "el paseíllo y la espantá" o la STS 11 mayo 1983, que condenó a representantes políticos de una corporación vasca por el hecho de haber aprobado un acuerdo que declaraba a la Monarquía española "indigna de pisar el suelo vasco". La sentencia núm. 62/2007, 13 de noviembre, dictada por el Juzgado Central de lo Penal, condenó a dos periodistas de la revista "El Jueves" por la publicación de una caricatura del Rey y la Reina de España en una explícita postura sexual. Esta resolución fue confirmada por la Audiencia Nacional mediante la sentencia núm. 2/2008, 24 de abril.

También fue objeto de condena mediante la STS 184/2005, 31 de octubre, el portavoz parlamentario de Herri Batasuna que, durante una conferencia de prensa, se preguntó "¿cómo es posible que se fotografíen hoy en día en Bilbao con el Rey español, cuando el Rey español es el jefe máximo del Ejército español, es decir, el responsable de los torturadores y que ampara la tortura que impone su régimen monárquico a nuestro pueblo mediante la tortura y la violencia?". Contra esta resolución se interpuso recurso de amparo que fue rechazado por el Tribunal Constitucional. La sentencia del TEDH 15 marzo 2011 - Otegui c. España- reconoció la vulneración de la libertad de expresión que ampara las manifestaciones vertidas por el portavoz de un grupo político durante una conferencia de prensa.

La sentencia 9 julio 2008, dictada por el Juzgado Central Penal, condenó a los acusados como autores de un delito de injurias contra la corona, al haber colocado en una de las plazas de Gerona una pancarta en la que podía leerse "300 años de Borbones, 300 años combatiendo la ocupación española", junto a una fotografía de gran tamaño de los Reyes a los que se roció con liquido inflamable prendiéndole fuego con una antorcha. Esta sentencia fue confirmada por el Pleno de la Audiencia Nacional -con dos votos particulares-, que en la sentencia de 5 de diciembre de 2008 desestimó el recurso de apelación interpuesto. El Pleno del Tribunal Constitucional -con tres votos particulares-rechazó el recurso de amparo hecho valer por los condenados. Frente a estas resoluciones, el TEDH condenó a España en la sentencia de 13 de marzo de 2018 - Stern Taulats y Roura Capellera c. España- al entender que los hechos estaban amparados por la libertad de expresión.

Pero más allá de las vicisitudes procesales que reflejan los precedentes que han sido glosados, resulta incuestionable que las imputaciones que Baldomero dedicó al Rey Emérito no pueden contar con la legitimidad que concede el ejercicio de la libertad de expresión ( art. 20 de la CE). Se trata de afirmaciones contrastadamente falsas, inveraces, ajenas a cualquier debate político y que, por consiguiente, no pueden ser amparadas por la causa de justificación a que se refiere al art. 20.7 del CP.

3.- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.