Sentencia Penal 942/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10029/2023 de 20 de diciembre del 2023

RECURSOS INTERPUESTOS POR Ángeles, Ceferino, y Conrado

PRELIMINAR.- Contra la sentencia nº 309/2022, de 2-12, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que declaró no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por Ángeles contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, nº 266/2022, de 18-7, que condenó a la misma como autora de un delito de determinación al ejercicio de la prostitución en grado de tentativa, a las penas de un año de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de seis meses, y como autora de un delito de robo con violencia a las penas de dos años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e indemnizar a Celestina en 260 €; que declaró haber lugar a la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Conrado, condenándole como autor de un delito contra la salud pública sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo la atenuante de drogadicción y eliminando la concurrencia del subtipo agravado de distribución a menores de edad, a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de 450,86 €; y que declaró haber lugar a la estimación parcial del recurso interpuesto por Ceferino, condenándole como autor del mismo delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8.131,08 €, manteniéndose la condena como autor de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de un año de prisión; se interpone por los tres recurso de casación, Conrado por dos motivos: al amparo del art. 5.4 LOPJ, 849.1 y 852 LECrim, por infracción del art. 24.2 CE, y por infracción de ley del núm. 1 art. 849 LECrim, por inaplicación eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 CP; Ángeles, por tres motivos: por infracción de ley art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación del art. 187.1 CP y quebrantamiento del principio de presunción de inocencia; por infracción de ley del nº 1 art. 849 LECrim, por infracción del art. 62 CP, y por infracción de ley del nº 2 art. 849 LECrim por error en la apreciación de la prueba; y Ceferino por un único motivo al amparo del art. 852 LECrim en relación con el art. 5.4 LOPJ por infracción del art. 24 CE en relación con el art. 18 CE y art. 11 LOPJ.

Debemos, por ello, destacar previamente, como la reforma operada por Ley 41/2015, en el régimen de recursos del orden jurisdiccional penal, supuso que se introdujera un recurso de apelación en los procedimientos que, antes de la reforma se enjuiciaban en única instancia por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Recurso de apelación residenciado en la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia o la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional.

La casación, en este caso concreto, no experimentaba modificación legal en la reforma, pero el hecho de instaurar una segunda instancia previa, cuando antes no existía, suponía necesariamente que el alcance y ámbito del recurso de casación debía variar, para resituar al mismo en el lugar que le correspondía en la cadena de instancias sucesivas.

En este sentido, la STS 476/2017, de 26-6, fue la primera en resolver un recurso de casación contra una decisión de una Audiencia Provincial, con posterior recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

Parte del hecho de que la reforma de 2015 ha instaurado una previa apelación, lo que supone que la casación ya no tendrá como función necesaria la de satisfacer la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales; de manera que la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible. Ello supone que la casación que surge de esta nueva concepción ha de tener un contenido distinto: ser un remedio democrático para asegurar la sujeción de los jueces al principio de legalidad, y asegurar, al tiempo, la unidad en la interpretación del Derecho en cada supuesto concreto sometido a la jurisdicción penal y, de manera general, declarar el sentido de la norma. En consecuencia, añade:

"De lo anterior resulta que la reforma operada debe suponer, de un lado, una modulación, en sentido restrictivo, del ámbito de control sobre el hecho, correlativa a una ampliación de la casación en el ámbito de la aplicación. e interpretación del derecho, pues el hecho, salvo excepciones por aforamiento; ha sido objeto de conformación por el órgano de enjuiciamiento, que ha percibido con inmediación la prueba, y ha sido revisado por el órgano encargado de la apelación, satisfaciendo las necesidades de revisión proclamadas en el ordenamiento. La revisión casacional debe atender a asegurar la correcta inteligencia de la ley para todos los ciudadanos, en cada caso concreto, al tiempo que extiende la doctrina resultante para otros supuestos en los que la norma sea de aplicación".

A la vista de las anteriores consideraciones, la STS 476/2017, de 26 de junio, fija como punto de partida que la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en:

1) La reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, pues las cuestiones ya han tenido respuesta desestimatoria.

2) El planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues son cuestiones que han sido consentidas por la parte.

Todas estas ideas que se han señalado sobre esta modalidad de recurso se han plasmado, por ejemplo, en la STS 655/2020, de 3-12, que señala:

<LECrim). Pero si es viable reproducir la queja que ya fue rechazada en apelación en la medida en que su convalidación por el Tribunal Superior perpetúa el defecto".

El alcance de la impugnación casacional por error de derecho es claro, fijar el sentido de la norma. La infracción de ley por error de hecho tiene un contenido residual que se enmarca en la excepcionalidad que se contempla en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 22 de julio de 2008. Los motivos que dan lugar a la nulidad del juicio o de la sentencia deben ser analizados desde la perspectiva de la argumentación vertida en la resolución de la apelación, denegatoria de la nulidad instada, pues de acordarse la nulidad, la causa no accedería a la casación ( art. 792 LEcrim.). En cuanto al contenido del control cuando se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, hemos de tener en cuenta, principalmente, que ha mediado un recurso de apelación por el que ya se ha dado cumplimiento a las exigencias de revisión del fallo condenatorio contenidas en los Tratados Internacionales. En estos supuestos la función de la Sala II se concreta "en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos" ( STS 163/2017, de 14 de marzo).

En consecuencia y de conformidad con las anteriores premisas, la Sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.>>

- La necesidad de que el recurso tenga relevancia casacional ha sido definida, de manera gráfica por la STS 20/2021, de 18-1, con la siguiente expresión "el recurso de casación no es una apelación bis". Así, recuerda:

"Esta es la doctrina seguida por esta Sala en diferentes sentencias, de entre las cuales, citamos la STS 495/2020, de 8 de octubre, en la que decíamos lo siguiente:

"A partir de la reforma de 2015 lo impugnable en casación es la sentencia dictada en segunda instancia, es decir la que resuelve la apelación ( art. 847 LECrim). Cuando es desestimatoria, la casación no puede convertirse en una apelación bis o una segunda vuelta del previo recurso, como un nuevo intento en paralelo y al margen de la previa impugnación fracasada. El recurso ha de abrir un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no es correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; es decir, como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que el recurrente aparca y desprecia sin dedicarle la más mínima referencia."

En la sentencia 444/2023, de 14-6, se insiste en que "el recurso de casación ha de proponerse como objetivo, no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un simple clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida al desestimar la apelación, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo sin la más mínima alteración, es decir, sin atender a la argumentación del Tribunal Superior de Justicia que, en este caso, además, es especialmente, rigurosa, detallada y elaborada."

- Partiendo de estas premisas, analizaremos los recursos, empezando por el interpuesto por Conrado.

PRIMERO.- El motivo primero por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 849.1 y 852 LECrim.

Considera el recurrente que el pronunciamiento condenatorio tanto del Tribunal de instancia como el de apelación, no está basado en pruebas de cargo, sino en meras sospechas, conjeturas e hipótesis, como son fragmentos de conversaciones telefónicas intervenidas al acusado que no son claras ni corroboradas por otros elementos probatorios, ya que lo intervenido en el registro, no se encontró dinero ni utensilios para el corte de droga, y las sustancias intervenidas eran para sí mismo, dada su adicción que motivó le fuera aplicada la atenuante de drogadicción.

El motivo se desestima.

1.1.- En efecto, como ya hemos señalado en el apartado preliminar, debemos recordar -ver por todas SSTS 603/2023, de 13-7; 723/2023, de 2-10- que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.

Ante esto y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal, hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones (vid. ss. 225/2018, de 16-5 y 108/2023, de 16-2), la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional".

En este caso, cuando se trata del recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos:

a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

c) en tercer lugar, sí ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

Además, como señalamos en reiterada doctrina, esta Sala, entre otras, en la STS nº 293/2007 ya señalaba que "si el recurso de casación se interpone contra la sentencia del TSJ, la impugnación de ésta únicamente puede versar sobre aquellas pretensiones que fueron planteadas a dicho Tribunal en el recurso de apelación y que se resolvieron en esa instancia, pero no sobre las que no fueron suscitadas y sobre las que, obviamente, el TSJ no puede ni debe pronunciarse, de manera que al entablar en sede casacional esas pretensiones "per saltum", que fueron hurtadas al conocimiento y enjuiciamiento del órgano jurisdiccional competente, se está suscitando una cuestión nueva que, en efecto resulta contraria a la propia naturaleza del recurso de revisión y a la buena fe procesal que ha de regir la actuación de cada una de las partes intervinientes en el proceso, por lo que se ha impedido de esta forma el expreso pronunciamiento en la apelación, pronunciamiento que procedería ahora examinar a fin de resolver su corrección".

Pues bien, frente al alegato del recurrente, el TSJ ha llevado a cabo su proceso de análisis del grado de motivación suficiente de la sentencia, lo que es corroborado al comprobar el proceso llevado a cabo por el Tribunal de enjuiciamiento, quien ha analizado las pruebas practicadas a su presencia y ha valorado tanto la declaración exculpatoria del recurrente como de la víctima. Pero la circunstancia de que el Tribunal de instancia se decante en su proceso de valoración de prueba por una determinada no quiere decir en modo alguno que suponga una traba o un ataque o vulneración de la presunción de inocencia, sino que entra en el proceso de valoración del Tribunal, que presidido por la inmediación opta por las pruebas que le llevan a su convicción en su proceso valorativo. Y en la estructura actual de la casación, ese proceso valorativo es llevado a cabo por el TSJ ante el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Tribunal de instancia, debiendo analizarse en la casación si ese proceso del Tribunal que conoce de la apelación es adecuado, correcto y suficiente en el análisis del llevado a cabo por el órgano judicial ante el que se practicó la prueba.

1.2.- En el caso presente, existió suficiente prueba de cargo que descarta la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al resultar incuestionables para la sentencia recurrida que se condenó con prueba de cargo bastante y que la convicción sobre la distribución de la droga a terceros se alcanzó sin arbitrariedad, sin apartarse de las reglas de la lógica, la razón y las máximas de experiencia.

En efecto, sobre el significado incriminatorio de las conversaciones que fueron objeto de grabación, en SSTS 86/2018, de 19-2; 84/2021, de 3-2; 935/2022, de 1-12; 871/2023, de 23-11, decíamos que esta tarea, desde luego, ha de ser abordada a partir de la idea de que los agentes de policía que han ejecutado la orden de interceptación de las conversaciones telefónicas, no pueden asumir, sin más, la condición de pseudotraductores oficiales de los fragmentos que se consideran más o menos incriminatorios. Es indudable que todo aquel que profesionaliza el ejercicio de una actividad delictiva y se sabe potencial destinatario de una posible medida de interceptación, va a intentar camuflar, mediante el empleo de una terminología más o menos críptica -o simplemente figurada-, los mensajes e indicaciones que se vea obligado a transmitir para la realización de los actos de distribución clandestina. Y la suficiencia probatoria de esas conversaciones sólo podrá proclamarse, bien por su carácter explícito, bien por la existencia de inequívocos actos corroboradores de que lo escuchado e interpretado -que no traducido- en una determinada dirección, ha sido luego confirmado. Esta idea late en nuestra STS 485/2010 de 3 de marzo, en la que recordábamos, en relación con las escuchas telefónicas, que la licitud y validez de su práctica no equivale a la suficiencia como prueba de cargo, puesto que ésta además depende de su contenido relevante. Esta Sala ha declarado en STS 1140/2009 de 23 de octubre, que con carácter general las conversaciones telefónicas escuchadas y grabadas con autorización judicial tienen normalmente una mera función delimitadora de la investigación policial permitiendo concentrar y dirigir las pesquisas criminales a la luz de los datos y revelaciones escuchadas en las conversaciones intervenidas. Sólo muy excepcionalmente, la conversación intervenida prueba por sí sola, es decir sin otros elementos de prueba disponible, la comisión del delito de que se acusa, y la participación en él de aquél que es acusado como responsable. Para ello es necesario que, además de la licitud y de su validez procesal, tenga suficiente contenido incriminador, lo cual pasa necesariamente -cuando es la única prueba de cargo verdaderamente significativa y relevante- porque quien converse telefónicamente narre con claridad el hecho, relatando la comisión del delito y la participación en él, en términos que no ofrezcan duda sobre el sentido de lo que dice y el alcance de lo que cuenta; no menos que como se exige en cualquier narración epistolar, documento escrito o conversación directa escuchada por quien está presente. Es preciso por tanto circunscribir la eficacia probatoria de las intervenciones telefónicas a lo que su razonable valoración permite, exigiendo que su contenido exprese una narración clara, precisa, inteligible y de indudable significado sobre el delito cometido y la intervención tenida en él, cuando se pretenda utilizar como única prueba de la responsabilidad criminal del acusado, cuyo derecho a la presunción de inocencia sitúa sobre la acusación la carga de desvirtuarla con prueba que sea de suficiente contenido incriminador. Quedan relegadas al ámbito de la pesquisa policial y de la información orientadora de las investigaciones las conversaciones ambiguas, incompletas, y de dudoso significado, puesto que, siendo útiles para la labor policial mediante la pertinente interpretación profesional de un ambiguo lenguaje, no pueden erigirse en prueba de cargo si tienen que reconstruirse en su significación verdadera por las suposiciones más o menos imaginativas de quienes las escuchan, completando con ellas lo que los hablantes no han dicho. Pues bien, proyectando éste cuerpo de doctrina sobre el supuesto de hecho enjuiciado, es indudable de que los fragmentos formados en consideración por la Audiencia encierran un neto significado incriminador.

En similar sentido la STS. 6.5.2011 razona que: "...en el caso presente es cierto, como señala el recurrente que la interpretación de las conversaciones telefónicas cuando no arrojan datos inequívocos, desde el punto de vista semántica, derivados de la racional y directa comprensión e interpretación de las palabras conforme a los usos convencionales que están al alcance de la expresión del lenguaje, sino que son una traducción libre dado su sentido críptico y posiblemente su clave, no pueden ir más allá de una simple y razonable sospecha para el inicio de las correspondientes investigaciones, pero no pueden servir por sí solas, para una sentencia condenatoria y precisan de la corroboración, refuerzo o cumplimento por otras pruebas objetivas ( STS. 1480/2005 de 12.12), pero también lo es, a contrario sensu, que cuando su contenido no deja lugar a dudas sobre su relación con tráfico de drogas, las conversaciones, oídas en el plenario, o las transcripciones, siempre que estén cotejadas bajo la fe pública del secretario judicial, una vez incorporadas al acervo probatorio como prueba documental, pueden ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo, siempre que las cintas originales estén a disposición de las partes a los fines antes dichos, de manera que pueden contradecir las afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presenten como pruebas de cargo ( SSTS. 893/2001 de 14.5, 1352/2002 de 18.7, 515/2006 de 4.4, 628/2010 de 1.7), o bien incluso por la testifical en el plenario de los funcionarios que hayan percibido directamente el objeto de la prueba, esto es por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas ( STS. 1112/2002)".

Como destaca la STS. 26.11.2009: "Esta Sala se ha referido a las conversaciones en lenguaje críptico como aquellas en las que los interlocutores evitan la expresión de los sujetos de las acciones que relatan, enmascaran los objetos de sus acciones, a los que se refieren con varios nombres que no guardan relación con lo parecen decir, etc, pero que analizadas racionalmente, bien por lo que dicen, bien por las pautas de comprensión que proporcionan los investigadores, permiten dar un contenido racional a la conversación y descubrir su auténtico contenido. Es decir, no por el hecho de utilizar un lenguaje críptico se enmascara un delito contra la salud pública, sino que ese lenguaje, interpretado racionalmente, permite deducir otro contenido de la conversación, análisis que deberá realizarse en cada caso concreto y a la vista de las conversaciones mantenidas que pueden llegar a ser reveladoras sobre la existencia de operaciones de tráfico y en las que se utilizan otros términos para ocultar dicho tráfico y típico de quienes disimulan la verdad y evitan el sujeto de la oración, con modismos, palabras confusas y simbólicas bien conocidas, por otra parte, en el ambiente policial".(en el mismo sentido STS. 849/2013 de 12.11).

1.3.- Siendo así, la sentencia recurrida destaca una serie de conversaciones obrantes al Tomo V, que para el órgano de instancia permiten deducir aquella finalidad son las siguientes: (i) folio 189, día 3/12/2019 a las 21Ž15Ž32, en la que un individuo le dice a Conrado que vaya para su casa "y lo mismo que el domingo"..."tres y dos", contestándole Conrado que "a lo mejor de azules solo te pudo conseguir una"; (ii) folio 477, día 7/12/2019 a las 19Ž18Ž45, en la que un hombre le dice a Conrado si puede ser tres y dos, y este le pregunta en cuanto tiempo; (iii) folio 498, día 8/12/2019 a las 0'52'19, donde Conrado llama a una chica y le pregunta si quiere algo, respondiendo ésta que quiere "5 oscuros y 5 fresquitos"; (iv) folio 531, día 8/12/2019 a las 19'02'52, un tal Camilo llama a Conrado y le pide "si le puede llevar un "pollo" o algún tipo de droga "para pegarse con un tío", respondiéndole Conrado que no tiene nada pero va a hacer una llamada, (v) folio 533, día 8/12/2019 a las 19'12'15, Conrado le dice a una persona que se está guardando dinero para comprarle a Ceferino y "que le ha dicho a su madre que ahora se dedica a vender droga y por eso tiene tanto dinero en la cartera"; (vi) folio 617, día 9/12/2019 a las 15'45'49, Conrado habla con un hombre y le dice si quiere un "fresquito" o dos, respondiéndole éste que "un fresquito" pero que pagará mañana.

Y a ellas debe añadirse las conversaciones entre el hoy recurrente y el también condenado Sr. Ceferino: (i) folio 27, día 2-12-19 a las 18:33:00, en la que Conrado dice "¿más o menos cuanta cantidad? porque si hay bastante tendría que avisar con tiempo y Ceferino le dice" tres quini" y Conrado ¿tres qui cuanto? y Ceferino contesta que "no sé que decirte" hablando a continuación Conrado diciéndole "medio kilo de "sepia" y Ceferino dice "no, eso es mucho, escucha si es que me hace falta para el del bar y esto y lo otro y creo que siendo veinte sobraría" respondiendo Conrado que "Ah, o sea que... ¿cien gramitos de gambas? y Ceferino le dice "veinte, veinte, claro con veinte sobraría porque yo de ahí de eso yo lo trasteo un poquito y se los coloco a uno y a otro y nos sobran a nosotros unos cuantos"; (ii) folio 205, día 3-12-19 a las 22:56:49, en la que Conrado le dice a Ceferino que tiene un pedido y Ceferino le responde ¿que necesitas? y Conrado le responde, "no porque son azules..."; (iii) folio 604, día 9-12-19 a las 14:40:29, en la que " Conrado le dice que necesita fresquito y Ceferino le pregunta cuanto quiere y le dice que le mande la ubicación y en una hora está ahí"; (iv) folio 622, día 9-12-19 a las 16:08:18, " Conrado habla con Ceferino, le dice que se lo tira por el balcón..., que si le puede tirar una punta para él" y " Ceferino le replica que si no había quedado con que él que quería un mocho, pues le va a tirar un mocho... y que se lo quite y se quede una punta para él"; (v) folio 658, día 9-12-19 a las 23:02:19, en la que Ceferino le pregunta a Conrado "si esta con la Laura y le dice que si y Ceferino habla con Laura y le pregunta si quiere un fresquito"; (vi) folio 660, día 6-12-19 a las 23:18:21, en la que " Conrado llama a Ceferino y le dice que cuando este abajo que lo avise y se lo tira por el balcón".

A la vista del contenido de las referidas conversaciones solo cabe concluir que el destino de la droga -a veces designada con ese nombre, otras con expresiones tales como azules, pollo, oscuros y fresquitos, sepia, mocho o gambas- dista ser el autoconsumo, por cuanto a pesar de estar acreditado que este recurrente es consumidor, las conversaciones transcritas acreditan que las sustancias a que se refieren las conversaciones estaban destinadas a la venta a terceros.

Destino que se ve corroborado, según la misma sentencia, por lo declarado por la coacusada Ángeles quien, al ratificar en el plenario su declaración en instrucción, manifestó que la droga que se le intervino en el registro de la vivienda -7 envoltorios de plástico cerrado con peso neto de 4,6 gr. de anfetamina con pureza del 24% así como tres envoltorios con sustancia blanca que arrojaron un peso de 3,15 gr de MDMA con pureza del 74%, la había dejado este recurrente Conrado.

SEGUNDO.- El motivo segundo por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim, por no aplicación de la eximente incompleta prevista en el art. 21.1 CP en relación con el art. 20.2 CP.

Considera que el Tribunal de instancia ha aplicado la circunstancia atenuante simple de drogadicción, pronunciamiento confirmado por el Tribunal de apelación, cuando debió ser aplicada la eximente incompleta de drogadicción prevista en el art. 21.1 en relación con el art. 20.2 CP.

Cita en su apoyo el informe del perito D. Severiano en el acto de la vista, que manifestó que el Sr. Conrado está dentro del penúltimo grado más elevado de dependencia y por ello precisa tratamiento especializado que no se limita al ambulatorio, como afirma la sentencia, sino que resulta necesario un tratamiento que conlleva internamiento de 6 a 12 meses.

2.1.- El desarrollo del motivo hace necesario recordar, en cuanto a la incidencia en la responsabilidad penal del consumo de sustancias estupefacientes, la doctrina jurisprudencial de esta Sala -por todas SSTS 313/2021, de 14-4; 453/2021, de 27-5; 871/2023, de 23-11-, que precisa que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP. es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91, y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP.

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02).

El motivo se desestima.

2.2.- Esta cuestión fue planteada en la previa apelación y desestimada por la sentencia del TSJ, que precisamente analiza aquel informe pericial, que "nos sitúa ante un trastorno por drogodependencia que no incide en las capacidades intelectivas -"durante la exploración queda patente que Conrado, que no padece de DIRECCION007, es capaz de distinguir entre el bien y el mal"- y además y respecto al grado de afectación -leve, moderada o grave- los peritos se inclinan por el moderado que llevaría consigo "un tratamiento especializado que puede ser ambulatorio o residencial según la dificultad para conseguir la abstinencia". No se trata, pues, de una afectación profunda y tampoco se ha podido constatar que el hoy recurrente padeciera acumuladamente un trastorno de la personalidad o se encontrara en situación próxima al DIRECCION008, las propias conversaciones telefónicas caminarían en distinta dirección.

2.3.- Por último y aun siendo cierto que la influencia de la droga a los efectos que nos ocupan tiene dos formas de manifestarse, directa por ingestión inmediata e indirecta por hábito generado, conviene hacer notar que lo informado por los peritos sobre la afectación en el momento de los hechos se está refiriendo básicamente a su posible participación en el delito de determinación al ejercicio de la prostitución en grado de tentativa. Habiendo resultado absuelto y girando el razonamiento sobre una denuncia de la policía por conducción bajo los efectos de metanfetamina del día posterior a que trasladaran a la víctima de DIRECCION002 a Alicante, esto es, el 20 de noviembre, su alcance al tráfico de drogas que se deriva de las conversaciones telefónicas ocurridas a primeros de diciembre no permite revelar directamente ese consumo inmediato.

A la vista de lo expuesto, ha de excluirse cualquier error de valoración al declarar probado que " Conrado presenta un trastorno por consumo de estimulantes anfetamínicos, MDMA, crista, speed, con afectación moderada por su dependencia en el momento de los hechos, y su necesidad de mantener el consumo y proveerse de los medios necesarios" y asimismo cualquier error jurídico al apreciar la concurrencia de la atenuante de drogadicción."

RECURSO Ángeles

TERCERO.- El motivo primero al amparo del art. 849.1 LECrim por mala aplicación del art. 187.1 CP y quebrantamiento del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 CE.

Alega que no existe ninguna prueba acreditativa de que existiera acuerdo entre el acusado Fermín y esta acusada para que Celestina ejerciera la prostitución en su casa.

Que Ángeles tuviera alquilada la casa y que se ejerciera la prostitución no acredita ni conocimiento del engaño realizado por el otro condenado a Celestina, ni de las artimañas empleadas por Fermín para atraer a Celestina a su casa. En ningún caso Ángeles le dijo a Celestina que estaba en su casa para ejercer la prostitución, solo le dice que los gastos generados en su casa tenía que pagar la habitación antes de irse, y por ello se niega a que abandone la vivienda.

3.1.- El art. 187 CP en su redacción actual, tras la reforma de 2015 castiga (en términos similares al precedente art. 188) a quien "empleando violencia, intimidación o engaño o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, determine a una persona mayor de edad a ejercer o mantenerse en la prostitución."

Protege el mismo la autodeterminación del sujeto en la esfera sexual cuando resulta comprometida a través de los medios que el tipo perfila. En este caso el Tribunal Superior de Justicia, por la reproducción de las grabaciones del juicio oral de las declaraciones de la víctima, considera probado:

"(i) que el día en cuestión acudió con Gines y que se presentaron el hoy recurrente junto a otra persona que conducía y la llevaron a Alicante; (ii) que nada más llegar a la ciudad fueron a un piso cuya dirección desconocía y Fermín la introdujo en una habitación y le dijo que de allí no podía salir hasta que llegara "la jefa"; (iii) que le preguntó por la persona que debía cuidar y Fermín le manifestó que había ido allí para ejercer la prostitución, por lo que esa noche tenían que acostarse con él "sí o sí" y que él tenía que hacer su trabajo; (iv) que se negó tanto a ejercer la prostitución como a mantener relaciones sexuales, pero que tenía miedo; (v) que en el piso había gente extraña, varios hombres, una chica joven con gafas -la menor Lorenza- y otra mujer más mayor -la acusada Ángeles-, que iban en ropa interior; (vi) que la hicieron fotos y Fermín la vigilaba y no la dejaba usar el teléfono; (vii) que a lo largo de la noche la penetró tres veces sin su consentimiento; (viii) que al día siguiente ella intentó irse con su maleta y las dos mujeres - Lorenza y Ángeles- la persiguieron por el pasillo, siendo Lorenza quien la cogió del pelo, y ambas la llevaron de vuelta a la habitación; (ix) que las dos la dijeron que tenía que pagar 150 € por los gastos de la estancia o "hacer eso", registrándole la maleta y quitándole el pasaporte y los 30 € que llevaba en la tapa del móvil; (x) y que Fermín identificó a la mujer mayor como jefa comprobando que ella le daba órdenes a él.

Por tanto, aunque a la víctima la recogieran en DIRECCION002 Fermín y Conrado y aunque el primero fuera el único que inicialmente le mencionara que debía prostituirse, no se puede ignorar que la llevaron a un piso donde se encontraba la hoy recurrente, que era precisamente quien residía allí, quien había contratado a Fermín, quien retuvo -junto a Lorenza- a Celestina contra su voluntad y quien -también junto a Lorenza- le dio a elegir entre pagar 150 euros o prostituirse -le buscarían clientes para trabajar como prostituta y así pagar la deuda contraída por el viaje, la pernoctación y la alimentación-, quitándole primero la documentación y los 30 euros que tenía y luego, ya con Fermín, todas sus pertenencias salvo las medicinas."

Manifestaciones estas que se consideran corroboradas por los policías que atendieron a la víctima cuando abandonó la vivienda y que descubrieron el estado en que se encontraba, con gran ansiedad y nerviosismo. Otro policía refirió que había habido quejas vecinales por ejercerse en ese piso la prostitución y cuando llegaron les abrió la puerta una mujer en ropa interior, la acusada, que le invitó a entrar, confundiéndole con un cliente, remitiéndose al acta de comparecencia, en la que se hacía constar que Ángeles reconoció que se dedicaba a la prostitución, que se anunciaba en una página llamada " DIRECCION009" y que realizaba los servicios en esa dirección (Tomo I, folios 96 y 97 o 205-206). Asimismo el coimputado Fermín declaró que en ese piso se ejercía la prostitución y que él fue contratado por Ángeles como vigilante y que era su "jefa".

3.2.- En definitiva, las pruebas acreditan el empleo de violencia e intimidación, no solo por Fermín, sino también por Ángeles. El traslado engañada a una ciudad que no conocía, al temor surgido ante su retención en un piso con personas extrañas, al sufrimiento por unas agresiones sexuales reiteradas y nunca queridas, se une la agresividad y el acometimiento de las dos mujeres cuando pretendió abandonar la vivienda y tanto para devolverla a la habitación, como para registrar la maleta, que luego se quedaron, quitarle el dinero que tenía, exigirle el pago de 150 euros y amenazarla con no dejarla ir hasta su abono para lo cual podía prostituirse, la buscarían clientes, y saldar la deuda. El relato fáctico describe, pues -y a él se llegó desde proceso valorativo sin visos de irracionalidad o arbitrariedad o apartamiento de máximas de experiencia-, una situación de vulnerabilidad en quien, estando irregularmente en nuestro país, carecía de recursos y a quien se pretendía inducir, en un escenario no planeado y en un ambiente hostil al que directamente contribuyó la hoy recurrente con sus acciones y omisiones, a ejercer la prostitución. Que la víctima terminara marchándose, si bien nos acerca a una ejecución en grado de tentativa, no impide la subsunción de los hechos en el tipo (puede verse en este sentido, aunque los supuestos no sean idénticos SSTS 4542/2021, de 1 de diciembre, 146/2020, de 14 de mayo, y 108/2018, de 6 de marzo).

CUARTO.- El motivo segundo por la vía del art. 849.1 LECrim por error de derecho al aplicar el art. 62 CP.

Alega que la sentencia pese a establecer que el delito de determinación a la prostitución se aplica en grado de tentativa, no explica ni da razonamiento alguno de por qué baja la pena en un grado y no en dos como permite el art. 62 CP. Artículo que permite la rebaja en uno o dos grados atendiendo al peligro inherente y al grado de ejecución y nada de esto se analiza en la sentencia, siendo un hecho inapelable que Celestina no ejerció en ningún momento la prostitución, ni estableció contacto con nadie para su ejercicio.

El motivo se desestima.

4.1.- La Audiencia Provincial impone la pena de un año de prisión y multa de 6 meses, las mínimas de la inferior en un grado. La pretensión de la recurrente de rebaja de las penas en dos grados no fue objeto de discusión en la apelación y no podemos olvidar que jurisprudencia de esta Sala -por todas STS 73/2022, de 27-1- ha afirmado que el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes, o, en su caso, el Tribunal de apelación al conocer del correspondiente recurso. Lo que implica que no puedan formularse ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros que, pudiendo haberlo sido, no fueron suscitados con anterioridad. Lo contrario adentraría a esta Sala en cuestiones sobre las que los tribunales que nos precedieron en el conocimiento del asunto no se pronunciaron, y a decidir sobre ellas por primera vez y no en vía de recurso, lo que desnaturalizaría la casación.

Tradicionalmente se han venido admitiendo dos clases de excepciones a este criterio. En el caso de infracción de preceptos penales sustantivos, cuya subsanación beneficie al reo y pueda ser apreciada sin dificultad en el trámite casacional, porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de la misma conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa. Y, también, en el caso de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión.

Se trata de excepciones a la regla general que se fueron asentando en un sistema en el que el recurso de casación estaba abocado a suplir una inexistente segunda instancia, que han sido interpretadas con una generosidad no justificada si ha mediado un previo recurso de apelación, como en este caso. Por lo que, una vez generalizada la doble instancia penal, como concluyó la STS 67/2020, de 24 de febrero, que condensó abundante jurisprudencia al respecto, y en el mismo sentido las SSTS 127/2020 de 14 de abril o 260/2020 de 28 de mayo, "en rigor, debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo". Criterio respaldado por la STS 345/2020 de 25 de junio, del Pleno de esta Sala.

En palabras que tomamos de la STS 84/2018 de 15 de febrero "es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (cfr. SSTS 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 1256/2002 4 de julio, y 545/2003 15 de abril)".

4.2.- En todo caso la doctrina y la jurisprudencia han destacado que en realidad el fundamento esencial de la determinación de la pena en la tentativa radica en el peligro generado por la conducta, pues ordinariamente cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado más cerca se ha estado de la consumación del delito, y en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también. Por tanto, debe quedar claro que en el nuevo sistema de punición de la tentativa lo determinante no es reproducir a través de los nuevos conceptos de la tentativa acabada o inacabada los viejos parámetros de la frustración y la tentativa, sino atender al criterio relevante y determinante del peligro para el bien jurídico que conlleva el intento. Por ello, no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable sea reducir la pena en un solo grado ( SSTS 480/2018, de 18-10; 255/2020, de 28-5; 433/2020, de 23-7).

Situación que sería la contemplada por la Audiencia a la vista de los hechos declarados probados.

QUINTO.- El motivo tercero al amparo de lo previsto en el art. 849.2 LECrim, error en la valoración de la prueba basada en los documentos señalados como particulares en el escrito de interposición del recurso: declaración del testigo, entonces investigado Anselmo y el informe que obra a los folios 108 y ss. del Tomo 3 sobre credibilidad.

El motivo debe ser desestimado.

5.1.- La vía casacional del art. 849.2 LECrim, conforme reiterada jurisprudencia -por todas SSTS 72/2021, de 28-1; 466/2022, de 12-5- exclusivamente autoriza rectificar el relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente. En todo caso, es exigencia ineludible que el error fáctico o material se demuestre con documentos, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, así como que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. La prosperabilidad del motivo exige, en esencia, que el tenor de los documentos acredite una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de la sentencia o la insuficiencia de este relato en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad y que lo hagan de forma tan manifiesta, incontrovertida y clara, que evidencien la arbitrariedad de la decisión del Tribunal por haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba ( STS 982/2011, de 30.9).

No es suficiente, por lo tanto, con que sea posible, sobre la base del particular del documento designado, realizar una valoración de la prueba que, a través de un razonamiento distinto, conduzca a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal. Es preciso, por el contrario, que el documento revele de forma clara un error del Tribunal, bien porque haya consignado como probado algo contrario a lo que el documento acredita, o bien porque lo haya omitido cuando es relevante para el fallo, siempre que, en ambos supuestos, sea la única prueba sobre ese extremo. ( STS nº 534/2003, de 9 de abril).

Con la STS 431/2006, de 9 de marzo, debemos recordar que un motivo por "error facti" no puede consistir en una cita de toda una serie de folios del procedimiento que claramente exceden de las previsiones del indicado cauce casacional, que no consiste, como es natural, en una nueva valoración del conjunto del acervo probatorio, convirtiendo a este Tribunal Supremo en una segunda instancia jurisdiccional, lo que sencillamente no es posible en función de la misión que el recurso de casación tiene en nuestro ordenamiento jurídico, dada su estructura y configuración del mismo, sino que, al margen del principio de inmediación, no puede llevarse a cabo la revisión probatoria que la recurrente propone en su extenso desarrollo del motivo, pues, de no ser así, es claro que si pudiéramos establecer las bases fácticas de todo proceso penal al margen de la instancia y sus principios rectores, hasta el punto de llegar a un relato completamente diferente al que la Sala sentenciadora ha consignado en su resultancia fáctica, no sería -ni siquiera- precisa la celebración del juicio oral, lo que es simplemente inaceptable dogmáticamente.

En similar sentido la STS 633/2020, de 24-11, señala en cuanto a los requisitos exigidos para la aplicación de este motivo:

"Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa."

Expuesto lo anterior, este motivo de casación tampoco podrá prosperar, pues el recurrente pretende una nueva valoración de la prueba documental, sin que en sus alegaciones concurran los requisitos exigidos jurisprudencialmente para entender concurrente el motivo de interés casacional recogido en el artículo 849.2 LECrim.

Y es que para que este motivo de casación pueda prosperar, es preciso que los documentos señalados sean literosuficientes, en los términos expresados por reiterada doctrina jurisprudencial, por todas Sentencia número 860/2013, de 26 de noviembre, a saber:

"(...) la doctrina de esta Sala ( SSTS. 6.6.2002 (RJ 2002, 6461) y 5.4.99 (RJ 1999, 4842) ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entro otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento ( STS. 28.5.99 (RJ 1999, 4676)).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 (RJ 2002, 10514) , es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim como expone la S.T.S. de 14/10/99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

5.2.- En el caso que nos ocupa, los documentos designados no lo son a efectos casacionales.

En STS 1323/2009 de 30-12, se dice que: No son documentos, aunque se hallan documentados en la causa bajo la fe publica judicial las pruebas de otra naturaleza, como las declaraciones del acusado ni de los testigos, ya que no son documentos ni las declaraciones del acusado ni las de los testigos ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia, SSTS. 26.3.2001 y 3.12.2001). No de otra forma decíamos en la STS. 55/2005 de 15.2 ""ni las declaraciones de testigos efectuadas en la instrucción ni las que tienen lugar en el juicio oral, transcritas en la correspondiente acta, tiene la virtualidad documental a los efectos de la casación prevista en el art. 849.2 LECrim. En realidad, las declaraciones de los testigos requieren para su valoración, salvo supuestos excepcionales de prueba anticipada, de la percepción por el Tribunal en el momento del juicio, pues solo entonces podrá éste formar su necesaria convicción sobre los hechos, de acuerdo con el art. 741 LECrim. Y lo visto y oído por el Tribunal de instancia está fuera del recurso y no puede ser contradicho en casación con apoyo en el acta del juicio. Esta sólo reproduce lo que el Secretario Judicial ha podido transcribir, sirviendo de documento público en el que constan las pruebas practicadas y los resultados de las mismas que el depositario de la fe pública estima pertinente hacer constar. Pero, estas constancias no reemplazan la percepción de la prueba de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados. El contenido de lo declarado por los testigos, peritos y acusados, así como la credibilidad de sus manifestaciones por estas razones son completamente ajenas, como cuestiones de hecho, al recurso de casación" ( SSTS. 26.2.2001 y 22.5.2003).

Criterio éste firmemente asentado en la jurisprudencia, así por ejemplo S. 1075/2004, con cita de las SS. 15.3.91, 12.11.92, 1.4.96, señala que este documento transcribe con las deficiencias inherentes al procedimiento empleado, lo sucedido en las sesiones celebradas en audiencia pública y contradictoria, y sirve para dar fe, si bien fragmentariamente, del contenido de las declaraciones del procesado, testigos y peritos comparecientes, así como de cualquier incidencia que surja durante las sesiones, pero no por ello las pruebas pierden su verdadera y primitiva naturaleza procesal, no transformándose en prueba documental que sirva para acreditar el error del juzgador, y la STS. 1866/2000 de 5.12, que precisa que "incurre la parte recurrente en el común error de olvidar que es al Tribunal sentenciador, -y no a las partes, ni al Tribunal de alzada, ni tampoco al Secretario Judicial- a quien compete valorar con inmediación la prueba testifical que se desarrolla en su presencia, constituyendo el acta únicamente un sucinto resumen que da cuenta de lo más relevante ocurrido durante el juicio oral pero que ni es, ni pretende ser legalmente ( art. 743 LECrim), un reflejo completo de las declaraciones testificales, las cuales se emiten y valoran en directo conforme al principio de inmediación que rige, hasta la fecha, en nuestro ordenamiento procesal penal (ver SS. 446/98 de 28.3 y 219/96 de 1.4 entre otras).

RECURSO Ceferino

SEXTO.- El motivo único al amparo del art. 852 LECrim en relación con el art. 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24 CE en relación con el art. 18 CE en relación con el art. 11.1 LOPJ.

Considera que la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia ha infringido el art. 24 CE en su vertiente de derecho a la presunción de inocencia y tutela judicial efectiva en relación con el art. 18.2 y 3 CE en cuanto al secreto de las comunicaciones e inviolabilidad del domicilio.

Alega que respecto a Ceferino su vinculación al procedimiento viene dada por la investigación policial en relación con unos hechos que en origen nada tienen que ver con los delitos contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño, ni la tenencia ilícita de armas, ya que los delitos investigados lo eran por la denuncia interpuesta por Celestina por unos hechos acaecidos el 19-11-2019 que constituían delitos de agresión sexual, detención ilegal, relativo a la prostitución y robo con intimidación, siendo que solamente a través de la autorización judicial (mediante auto fecha 29-11-2019) para intervenir los teléfonos móviles de Fermín y Conrado, se llega a la convicción primero policial y luego judicial de la implicación de este recurrente Ceferino, no en los hechos que se estaban investigando sino, en primer lugar en un delito de tráfico de drogas y posteriormente, tras una nueva autorización judicial (mediante auto de 10-12-2019) a fin de realizar la entrada y registro en la vivienda sita en la CALLE003 nº NUM005) de Alicante, además un delito de tenencia ilícita de armas.

Cuestiona el valor de las conversaciones telefónicas con el coacusado Conrado de las que no se deduce actividad delictiva alguna, que las sustancias intervenidas estuviesen dedicadas al tráfico dada la condición de ambos de consumidores de drogas y las cantidades intervenidas que se consideran normales para un consumidor. Y respecto del delito de tenencia ilícita de armas, carece de racionalidad asumir, como hace el Tribunal "a quo", que este recurrente poseía un arma sin licencia, por el mero hecho de encontrar en la vivienda de la CALLE003 una escopeta, un conjunto de dos cañones yuxtapuestos y otra escopeta inutilizada, objetos que no consta el por qué se atribuye su uso a este acusado.

El motivo debe ser desestimado.

6.1.- El recurrente no planteó ni en la instancia ni en la apelación la nulidad de las intervenciones telefónicas por lo que, tal como se razonó en el motivo segundo del recurso interpuesto por la coacusada Ángeles, no es factible plantearlo como cuestión nueva en casación.

6.2.- A mayor abundamiento, en cuanto a la vulneración del principio de especialidad, es criterio que éste rige en las intervenciones telefónicas ( SSTS 998/2002, de 3-6; 372/2010, de 29-4). Por tanto, como hemos dicho en SSTS 655/2020, de 3-12; 228/2022, de 10-3, en la resolución que determine la adopción de la medida, deberá figurar la identificación del delito cuya investigación lo hace necesario en orden a la evaluación de la concurrencia de la exigible proporcionalidad de la decisión y la evitación de "rastreos" indiscriminados de carácter meramente preventivo o aleatorio sin base fáctica previa de la comisión de delito, absolutamente proscritos en nuestro ordenamiento ( STS 999/2004, de 19-9).

Por ello el principio de especialidad justifica la intervención sólo al delito investigado, pero especial mención merecen ya en la fase de ejecución de la medida interventora, de las comunicaciones telefónicas, los llamados en la doctrina "descubrimientos ocasionales" o a hechos nuevos (no buscados, por ser desconocidos en la investigación instructora en la que irrumpen), bien conexos, bien inconexos con los que son objeto de la causa y que pueden. afectar al imputado y/o a terceras personas no imputadas en el procedimiento, titulares o no del teléfono intervenido.

La solución jurídica relativa a estos descubrimientos ocasionales no es uniforme en la doctrina y así en la STS. 25/2008 de 29.8, distinguimos:

1) Si los hechos descubiertos tienen conexión ( art. 17 LECrim.) con los que son objeto del procedimiento instructorio, los hallazgos surtirán efectos tanto de investigación cuanto, posteriormente de prueba.

2) Si los hechos ocasionalmente conocidos no guardasen esa conexión con los causantes del acuerdo de la medida y aparentan una gravedad penal suficiente como para tolerar proporcionalmente su adopción, se estimarán como mera "notitia criminis" y se deducirá testimonio para que, siguiendo las normas. de competencia territorial y en su caso las de reparto, se inicie el correspondiente proceso.

Por tanto rige el principio de especialidad que justifica la intervención solo al delito investigado ( STS. 3.10.96) pero los hallazgos delictivos ocasionales son "notitia criminis", sin perjuicio de que en el mismo o en otro procedimiento se amplíe o no la medida a seguir investigando el nuevo delito ( SSTS. 31.10.96, 26.5.97, 19.1 y 23.11.98). En este sentido la STS. 792/2007 de 30.5, recuerda que como señaló la sentencia 276/96 de 2.4, en estos supuestos en que se investiga un delito concreto y se descubre otro distinto, no puede renunciarse a investigar la notitia criminis incidentalmente descubierta en una intervención dirigida a otro fin, aunque ello pueda hacer precisa una nueva o específica autorización judicial o una investigación diferente de la del punto. de arranque. Otra cosa significaría por ejemplo, la impunidad de un grave asesinato que se descubriera en un domicilio registrado o en una intervención telefónica acordada para descubrir estupefacientes para el tráfico o acreditar productos de receptación. Así dice la referida resolución: "Especialidad; principio que significa que "no cabe, obviamente, decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir, en general, sin la adecuada precisión, actos delictivos" y que "no es correcto extender autorización prácticamente en blanco", exigiéndose concretar el fin del objeto de la intervención y que éste no sea rebasado. Lo que también ha sido matizado en el sentido de que no se vulnera la especialidad y ésta se da cuando no se produce una novación del tipo penal investigado, sino una adición o suma ( SSTS. 2 de julio de 1993 y 21 de enero de 1994).

6.3.- Situación que fue la producida en la presente causa, tal como señala la sentencia recurrida al analizar el recurso interpuesto por el coacusado Conrado: "Bastaría acudir para comprobarlo al oficio policial ampliatorio -inicialmente fueron autorizadas a fin de determinar los responsables de la agresión sexual así como la existencia de un grupo dedicado a la prostitución coactiva y delitos conexos-, justificando desde las conversaciones intervenidas la petición de ampliar los hechos delictivos objeto de investigación a los delitos de tráfico de drogas, robo con fuerza y corrupción de menores (folios 53-59 Tomo I). Y, claro es, al Auto de 5 de diciembre de 2019 (folios 61-64 Tomo I). Ello sin olvidar que la denunciante, así consta en el Acta de declaración de la Sra. Celestina ante la policía, ya había manifestado que la hicieron esnifar una sustancia que creía era cocaína (folio 21 Tomo I);".

Partiendo por ello de la validez de las intervenciones telefónicas, el contenido de las conversaciones con el coacusado Conrado, pese a su lenguaje encriptado, es revelador de la dedicación de ambos a la venta de las sustancias.

Así, la sentencia del TSJ destaca como:

"- Al folio 27 del Tomo V obra una conversación donde Ceferino le dice a Conrado que le hacefalta para el bar y que con 20 será suficiente; Conrado le contesta " o sea, cien gramitos de gambas..." y Ceferino le responde " veinte, veinte...yo lo trasteo un poquito y se las coloco a uno y a otro..." (conversación efectuada el 2 de Diciembre de 2019 a las 18Ž33 h.).

- Al folio 205 de dicho Tomo V hay otra conversación donde Conrado le dice a Ceferino que tiene un pedido. Ceferino le pregunta " que necesitas, que necesitas..." y Conrado le responde que nada, que son azules (conversación del 3/12/2019 a las 22,56 h.). También al folio 604 consta otra conversación donde Conrado le dice a Ceferino que necesita fresquito y éste le pregunta que cuánto y que le mande la ubicación de dónde se encuentra que en una hora estará (conversación del 9/12/2019 a las 14,40). Y al folio 622 una más donde Conrado le dice a Ceferino que quiere una punta y éste le contesta que había pedido un "mocho" y que eso es lo que le va a tirar (por el balcón), añadiendo que "que se lo quite y se quede una punta para él" (conversación del 9-12-19 a las 16,08).

- Igualmente, las conversaciones obrantes al folio 658 donde Ceferino le pregunta a Conrado "siesta con la Laura y le dice que si y Ceferino habla con Laura y le pregunta si quiere un fresquito" (conversación del 9-12-19 a las 23,02). O al folio 660 donde " Conrado llama a Ceferino y le dice que cuando este abajo que lo avise y se lo tira por el balcón" (conversación 6-12-19 a las 23,18).

Ni que decir tiene que no se trata de diálogos vagos o imprecisos. Todos ellos traslucen esas indudables relaciones entre el actual recurrente y el Sr. Conrado y, además y pese a los términos crípticos empleados, su objeto. Precisamente ese lenguaje enmascarador sería un indicio más del tráfico de drogas que se desprende desde una interpretación racional de las propias conversaciones y que nos dirige bien a situaciones de suministro mutuo, bien a su trasferencia-distribución a terceras personas.

Si a ello se une el hecho de que al actual recurrente se le ocupó en su domicilio un total de 503,36 gramos de cannabis y 27,64 gramos de anfetaminas con una pureza del 26,8 %, así como tres balanzas de precisión y bolsas para la confección de envoltorios, queda claro que no hubo error de valoración al considerar que tales datos y su interacción resulta bastante para atribuir, más allá de toda duda razonable, a D. Ceferino el delito contra la salud pública en sustancia que causa grave daño a la salud."

Dedicación al tráfico que se ve corroborada por las cantidades de diversas sustancias intervenidas en su domicilio: 503 gramos de hachís, 27,64 gramos de anfetamina, pastilla de MDMA con peso 0,34 gramos, así como tres balanzas de precisión utilizadas para el pesaje de la droga y bolsas para la confección de envoltorios de droga.

6.4.- Y en cuanto al delito de tenencia ilícita de armas la autoría del recurrente no fue cuestionada en la instancia y en la apelación, planteándose por primera vez en casación, lo que no es admisible, como ya hemos señalado en motivos anteriores, y se deduce del hallazgo de la escopeta en la habitación de este recurrente. Arma que según informe de balística (folios 120 y ss. Tomo IV) se trata de "una escopeta (con doble cañón) de cañones yuxtapuestos con nº de serie NUM002 previamente inutilizada, pero que ha sido rehabilitada al sustituirle su conjunto de dos cañones fresados por otro conjunto de dos cañones recamarados para cartuchos semimetálicos del calibre 16/70 que no corresponden a dicha arma pero compatible, procedente de una escopeta distinta aunque del mismo calibre y características muy similares, capacitada para el disparo y de correcto funcionamiento."

Posesión de este tipo de armas por el acusado, que carece de licencia y permiso de armas, que infringe lo dispuesto en el art. 4.1 a) del Reglamento de Armas y es constitutiva del delito del art. 563 CP.

SÉPTIMO.- Desestimándose los recursos, procede condenar en costas a los recurrentes ( art. 901 LECrim).