Sentencia Penal 954/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 6835/2021 de 21 de diciembre del 2023

PRIMERO .- Se interpone el presente recurso de casación contra el Auto de fecha 16 de septiembre de 2021, dictado por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla, que acuerda el sobreseimiento libre de las actuaciones, recurso que se formaliza, como veremos, por infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, al amparo del punto 4° del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial con relación al artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que debería consistir en la infracción de un precepto penal sustantivo u otra norma jurídica de igual carácter que debe ser observada en la aplicación de la ley penal, pero que la parte recurrente lo concreta en la vulneración del art. 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 248 del Código penal.

SEGUNDO .- El Auto recurrido establece los siguientes antecedentes procesales:

"PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción número 4 de Sevilla se tramitaron las presentes actuaciones por un presunto delito de estafa contra don Segundo y de Carlos José. Por Auto de fecha 3 de febrero de 2020 se acordó seguir las actuaciones por el trámite de procedimiento n° 23/20. SEGUNDO.- Dado el oportuno traslado a las partes, el Ministerio Fiscal no formuló escrito de acusación por considerar que los hechos no eran constitutivos de delito. Por la acusación particular de D. Jose Antonio se presentó escrito de acusación calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa cometida por autoridad de los artículos 250.2 ° y 438 del Código Penal , en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, en beneficio del acusado, para el que interesó la pena de prisión de 10 años, multa de 24 meses a razón de 30 €/día e inhabilitación especial para empleo o cargo público y ejercicio de derecho de sufragio pasivo por un plazo de 6 años, así como el abono de las costas incluidas las de la acusación particular. Por vía de responsabilidad civil, interesó que el acusado indemnizara a Don Jose Antonio en la suma de 250.000 € por los pagarés impagados, así como la cantidad que se fijara en ejecución de sentencia como consecuencia del perjuicio económico causado por la liquidación de la entidad "Bomanite Ibérica S.L." Se interesó igualmente la condena del Excmo. Ayuntamiento de Burguillos como responsable civil subsidiario por aplicación de lo dispuesto en el artículo 121 del Código Penal . Las defensas consideraron que no existía actuación alguna que pudiera considerarse constitutiva de delito, por lo que no cabía hablar de autoría, solicitando la absolución. (...) CUARTO. Iniciado el trámite de cuestiones previas, la defensa del Ayuntamiento de Burguillos alegó la falta de legitimación del denunciante y aportó documentación que quedó unida a las actuaciones. Así mismo alegó la falta de legitimación pasiva del Ayuntamiento de Burguillos por cuanto el auto de procedimiento abreviado no se reconoce participación al mismo y de D. Segundo como alcalde. Dado el oportuno traslado el ministerio Fiscal no realizó alegación alguna al no presentar escrito de acusación. La acusación particular se opuso a la cuestión planteada alegando que el denunciante fue quien firmó el contrato de compraventa así como la resolución del contrato y que fue la persona a la que se "engañó" y que como consecuencia de esta circunstancia se produjo la liquidación de la empresa, siendo perjudicado. Por la defensa del señor Segundo se adhirió a la cuestión previa referente a la falta de legitimación activa y pasiva".

La parte dispositiva del Auto recurrido es la siguiente: "Que debemos acordar y acordamos el sobreseimiento libre de las presentes actuaciones respecto de Segundo con declaración de oficio de las costas procesales".

TERCERO .- En el primer motivo del recurso, formalizado por Infracción de precepto constitucional al amparo del punto 4° del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial con cita expresa del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la parte recurrente "considera vulnerado el art. 24.1 de la Constitución Española que consagra el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos".

El Auto recurrido dictó una resolución judicial de sobreseimiento libre, al considerar que la acusación particular no tenía legitimación procesal para conducir el proceso penal de forma activa, al no ser personalmente perjudicado.

Es meridianamente claro que frente a los Autos únicamente cabe el recurso de casación por infracción de ley, del número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, el motivo no puede ser tomado en consideración, en tanto que el cauce procesal que sustenta al mismo es inadecuado, ya que únicamente por estricta infracción de ley puede ser estudiado por esta Sala Casacional.

Como es sabido, traspasar el trámite específico de los artículos 883 a 893 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no zanja la cuestión de la admisibilidad. Si en la fase de decisión se evidencia la concurrencia de una causa que hubiera debido determinar la repulsa a limine del recurso, tal causa se convertirá en causa de desestimación sin necesidad de entrar en el fondo de la cuestión traída a esta Sala Casacional, y en ese sentido, no es admisible el recurso de casación contra Autos al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como tuvimos ocasión de recordar en nuestra Sentencia 644/2021, de 6 de julio, en la que afirmábamos que, "...como recuerda el Ministerio Fiscal al impugnar el recurso, los motivos esgrimidos por el recurrente lo son al amparo del art. 852 LECrim. por vulneración de preceptos constitucionales o al amparo del art. 849.1º LECrim. con inadecuada cita de preceptos no sustantivos, sino procesales (se invocan preceptos de la LECrim). Tales motivos son ajenos a la casación posible frente a autos ( art. 848 LECrim)".

La tutela judicial efectiva, por tanto, es un motivo casacional que no se integra en la estricta infracción de ley, del número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, razón por la cual el motivo no puede prosperar, y no debió traspasar el filtro de admisión.

CUARTO .- En el segundo motivo, el recurrente, por la vía autorizada en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la infracción del art. 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 248 del Código penal.

El motivo tampoco es admisible, por no invocar un precepto penal sustantivo, sino procesal, como es el art. 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Esta misma cuestión ha sido ya resuelta en nuestra STS 511/2023, de 28 de junio, en donde hemos recordado que tiene señalado este Tribunal Supremo, por todos en nuestro muy reciente Auto número 375/2023, de 4 de mayo: "El artículo 848 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la redacción dada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, establece que: "Podrán ser recurridos en casación, únicamente por infracción de ley, los autos para los que la ley autorice dicho recurso de modo expreso y los autos definitivos dictados en primera instancia y en apelación por las Audiencias Provinciales o por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional cuando supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y la causa se haya dirigido contra el encausado mediante una resolución judicial que suponga una imputación fundada"...En los supuestos ahora concernidos (autos de sobreseimiento), tal limitación de vía impugnatoria (solo artículo 849.1º) aparece consagrada en el artículo 848 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Es, por otra parte, connatural al tipo de resolución fiscalizada (un Auto) la exclusión del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (error facti). La infracción de ley basada en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no es viable porque en rigor no se ha practicado prueba: no ha existido juicio oral y, por tanto, no se ha desplegado actividad probatoria. No puede haber error en una no producida valoración probatoria como explica la STS 665/2013, de 23 de julio: "No puede hablarse en rigor de error en la valoración de la prueba en la medida en que solo impropiamente se habla de "prueba" antes de que comience el juicio oral, único escenario apto en principio, con las lógicas excepciones, para desplegar actividad probatoria en sentido estricto. El artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo cohonesta bien con una resolución dictada tras el juicio oral. Exige como presupuesto unos hechos probados, surgidos del juicio oral, en los que plasmará la valoración fáctica que se combate enarbolando prueba documental"".

El artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por otro lado, constriñe su ámbito a la eventual infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la ley penal.

Nuestro también reciente Auto número 666/2022, de 30 de junio, explicaba también por lo que ahora importa: "Como precisábamos en la STS 85/2022, de 9 de marzo, "la jurisprudencia de esta Sala viene proclamando que el concepto de "precepto penal sustantivo" contempla exclusivamente las normas que definen los tipos penales u otras disposiciones normativas llamadas a conformar una conducta delictiva (así acontece con las llamadas normas penales en blanco o con aquellas otras disposiciones que fundamentan la presunta vulneración de un precepto contenido en el Código Penal o en una ley especial de dicha naturaleza). Cuando se alude a otra norma del mismo carácter no se piensa en normas penales, sino en normas sustantivas. Quedan así excluidas las disposiciones de carácter procesal. Su trascendencia a efectos casacionales surge solo cuando su transgresión comporta un defecto procesal recogido en los art. 850 y 851 LECrim o cuando quebranta el derecho de la parte a un proceso con todas las garantías o implica infracción de otros preceptos constitucionales ( art. 852 LECrim: presunción de inocencia, tutela judicial efectiva, principio de legalidad...). Si interpretásemos el art. 849.1º LECrim como comprensivo de cualquier infracción de la legalidad (procesal, constitucional y no solo la sustantiva), sobrarían todos los demás motivos de casación: habría que eliminar sin contemplaciones los arts. 850 a 852 de la Ley Procesal. El recurso de casación perdería, además, su tradicional naturaleza extraordinaria convertido en un medio de impugnación incluso más amplio y flexible que la apelación".

En el caso, la sentencia recurrida no cuestiona el fundamento sustantivo de la responsabilidad civil derivada del delito -único engarce posible con el motivo casacional invocado- sino las condiciones procesales de reconocimiento del derecho a ser resarcido. El núcleo del gravamen no reside en la errónea aplicación de las normas del Código Penal sobre el derecho a la reparación sino en la afirmada indebida inaplicación de las reglas de legitimación previstas en la ley procesal para reclamarlo".

En nuestro caso, no estamos ante una norma de naturaleza sustantiva sino procesal. Lo explicaba también nuestra muy reciente sentencia número 387/2023, de 24 de mayo. Frente a un auto, dictado en ese caso por la Audiencia Provincial de Salamanca, en el que se acordaba también el sobreseimiento libre de las actuaciones, por delitos de estafa, administración desleal y delito societario por falseamiento de cuentas, así como se declaraba la falta de legitimación de los querellantes para ejercer, en el caso, acciones penales. También entonces se razonaba, entre otras consideraciones, que el recurrente, en su condición de socio minorista, quedaba habilitado para accionar en nombre de la sociedad para proteger el "bien social"; y se invocaba, igualmente, la pretendida vulneración del artículo 24 de la Constitución española "al impedirse celebrar el correspondiente juicio en el que, tras la práctica de las pruebas pertinentes", quedará determinado lo procedente". Observábamos en dicha resolución, tras determinar el alcance del recurso de casación interpuesto frente a los autos de sobreseimiento: "El recurrente considera infringido el art. 103 LECrim, relativo a la prohibición de ejercer acciones penales frente a determinados parientes. Y como tal infracción procesal se encuentra excluida del presente recurso...Consecuentemente con ello, la decisión adoptada por la Audiencia sobre este extremo es irrecurrible y por tanto firme. A través de ella el Tribunal ha declarado la falta de legitimación activa del querellante, hoy recurrente, para ejercer acciones penales en este proceso contra D. ... por los delitos de estafa inmobiliaria, administración desleal y delito societario por falseamiento de cuentas".

Dicha doctrina resulta, también aquí, aplicable en sustancia. Lo que el recurrente persigue revisar ahora no es la, pretendidamente indebida, aplicación de un precepto penal u otra norma de carácter sustantivo que haya de ser observada en la aplicación de la ley penal, sino la decisión de la Audiencia Provincial relativa a negarle legitimación para sostener la acción penal en el presente proceso, con aplicación de normas que, cualquiera que fuese su concreta ubicación sistemática, tienen naturaleza procesal. Basta con ello para desestimar el presente recurso.

Por otro lado, en nuestro caso, tampoco ha declarado la Audiencia que los hechos no son constitutivos de delito, sino que el recurrente no tiene legitimación activa. Es decir, no se ha declarado el sobreseimiento libre previsto en el art. 637.2° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Que se haya declarado incorrectamente tal sobreseimiento libre, no confiere a este Tribunal competencia para resolver dicho aspecto procesal en este extraordinario cauce casacional.

Desde este plano también es ajena tal resolución judicial al ámbito de la recurribilidad de un Auto.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

QUINTO .- Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales a la parte recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).