Sentencia Penal 958/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 6505/2021 de 21 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Se han acumulado los recursos de casación interpuestos contra sendos autos recaídos en el mismo procedimiento. Su estrecha vinculación imponía la resolución unificada.

Un tema procesal ha de solventarse previo al examen del fondo del recurso: quien es parte pasiva del proceso (el querellado e investigado para el que el procedimiento continua vivo) carece de toda legitimación para mantener pretensiones acusatorias. Su papel en el proceso ha de ceñirse a su propia defensa. Por tanto, su adhesión a los recursos de la acusación ha de tenerse por no puesta. No cabe la extravagante figura de un investigado que la vez quiere convertirse en co- acusación.

SEGUNDO.- Se impugnan dos Autos dictados por la Audiencia Provincial estimando sendas apelaciones contra la decisión de prosecución de procedimiento abreviado prevista en el art. 779.1.4ª LECrim; de un lado, respecto de Patrimonio Farmacéutico SL; de otro, respecto de su administrador Modesto.

Tal sociedad actuó como intermediaria en la venta de una farmacia. El comprador, constituido como acusación, entiende haber sido objeto de una estafa pues no se le informó de unos embargos que pesaban sobre el establecimiento. El procedimiento aparece dirigido contra el vendedor. Se imputó igualmente a la persona jurídica intermediaria. Y, seguidamente, estimando un recurso de reforma de la acusación, a su administrador.

La Audiencia dejó sin efecto el auto de prosecución en relación a la empresa y a su administrador. Lo hace decretando el sobreseimiento libre respecto de ambos. Utiliza dos órdenes de razonamientos escalonados. Aunque son expuestos en orden inverso, según una secuencia más lógica, se sintetizarían así:

a) No se aprecian indicios suficientes para sostener que nadie en Patrimonio Farmacéutico S.L. -tampoco, su administrador-, tuviese conocimiento de la pendencia de esos embargos. En su labor de mediación manejaron los datos que les proporcionó el vendedor que tampoco advirtió a ellos de tales gravámenes.

b) Desechada por ausencia de base indiciaria suficiente una actuación dolosa, la eventual negligencia por omitir indagaciones que podrían ser exigibles para verificar el estado real de la oficina, solo daría lugar a una participación imprudente en un delito de estafa. Tal conducta no es constitutiva de delito.

TERCERO.- El hecho de que se trate de dos resoluciones distintas, aunque entrelazadas, enturbia algunos argumentos. Pero es claro, que el expuesto es, en síntesis, el armazón argumental de la doble decisión. El segundo auto - sobreseimiento respecto del administrador- se remite al primero -sobreseimiento respecto de la persona jurídica-.

La primera de las resoluciones alude reiterada y machaconamente a la falta de conocimiento por parte de la persona jurídica del dato ocultado y, en consecuencia, la ausencia de dolo. El argumento es asumible aunque precisa una cierta reconstrucción, implícita en el razonamiento y luego confirmada con el sobreseimiento decretado frente al administrador. Es obvio que cuando se dice que PATRIMONIO FARMACÉUTICO S.L. no debía conocer los gravámenes, se habla en un sentido figurado. Una persona jurídica no puede conocer o ignorar o dejar de conocer. Cuando se le atribuyen esas conductas lo que se está expresando es que las personas físicas que actuaban en su nombre no conocían.

La responsabilidad penal de la persona jurídica surgirá, no porque ella actúe con dolo o con imprudencia, sino porque alguien dependiente de ella y/o actuando en su nombre (un empleado o un directivo: art. 31 bis CP) ha cometido un delito doloso o imprudente, según los casos. Tratándose de estafa ha de ser necesariamente con dolo ( art. 12 CP). Si nadie del entorno o ámbito de la empresa ha intervenido dolosamente en la estafa no podrá nacer responsabilidad penal de la persona jurídica (otra cosa serían las posibles acciones civiles por actuaciones negligentes); no porque su conducta (la de la empresa) no sea dolosa, sino porque falta un presupuesto esencial del art. 31 bis para esa responsabilidad penal de un ente colectivo: que alguien, obrando por cuenta o bajo su dependencia, haya cometido una infracción punible en beneficio de aquél. Sin esa premisa no se activa el mecanismo del art. 31 bis. Si ese presupuesto estuviese cumplido, -solo entonces- sería preciso explorar si existían mecanismos internos de prevención que permiten excluir la responsabilidad penal de la persona jurídica.

El primer auto, al razonar, da por sentado que ninguna de las personas físicas que pudo actuar en nombre de la entidad al llevar a cabo la gestión de mediación encomendada conocía ese dato determinante de la estafa (incardinable prima facie en el art. 251 CP). No existiendo nadie en la empresa a quien imputar indiciariamente una participación dolosa en la estafa, no puede construirse una responsabilidad penal de la sociedad.

Luego se afirma eso de forma particular del administrador por remisión al anterior auto: no hay indicios de que él conociese tal circunstancia y la ocultase deliberadamente al comprador.

CUARTO.- El Auto de prosecución afirmaba:

"De las pruebas practicadas en instrucción ya relacionadas, y a los meros efectos de continuación del procedimiento, queda indiciariamente establecido que DON Patricio, titular de la oficina de farmacia nº 1149 de Madrid sita en la calle Rafael Fernández Hijicos nº 22, Y PATRIMONIO FARMACEUTICO S.L, que actuaba como mediador y encargado de tramitar la solicitud de autorización de transmisión, según contrato formalizado con el hoy querellante, ocultaron a don Mauricio como comprador, pese a tener conocimiento de ello y al no realizar todas las gestiones necesarias para conseguir la información, tanto en las negociaciones previas como en el momento de formalización de la oferta de compraventa de fecha 6 de junio de 2019 y en la formalización de la escritura pública de compraventa de fecha 3 de septiembre de 2019 donde tras afirmarse que se hallaba en la actualidad al corriente de pagos de todo tipo, ..., la existencia de tres deudas con tres proveedores así como sus correspondientes embargos judiciales; ...

El recurso de reforma promovido por la acusación llevaría a la Instructora a incluir también a Modesto como posible responsable al tratarse del administrador y la persona que dentro de la empresa llevó a cabo las gestiones encomendadas .

El primero de los Autos traídos a casación, el 677/2021 de 14 de septiembre, estimando el recurso de apelación de Patrimonio Farmacéutico S.L. declara el sobreseimiento libre pues:

"Para que una conducta imprudente sea constitutiva de delito es preciso que la conducta imprudente esté tipificada como delito en la Ley Penal, resultando así de los arts. 10 y 12 del Código Penal. En el Código Penal no se tipifica como delito el delito de estafa cometido por imprudencia. Consecuencia de ello es que las referencias que se contienen en los hechos determinados como punibles en el auto recurrido en las que se viene a reprochar a PATRIMONIO FARMACÉUTICO, S.L. no haber realizado las gestiones necesarias para informarse de la existencia de los embargos, conducta que, en el peor de los casos, sería calificable de imprudente, no justifica la continuación de la causa contra PATRIMONIO FARMACÉUTICO, S.L. por la presunta comisión por dicha entidad de un delito doloso de estafa".

Y aclara más adelante:

"la imputación por el delito de estafa investigado en las diligencias previas a PATRIMONIO FARMACÉUTICO, S.L. exige que de dichas diligencias resulten indicios suficientes de la probabilidad de que PATRIMONIO FARMACÉUTICO, S.L. conociera la existencia de los embargos. Y dichos indicios suficientes no resultan de las diligencias previas".

Se explaya a continuación la resolución exponiendo las razones que han llevado al convencimiento de la orfandad indiciaria para sustentar la probabilidad de que Patrimonio Farmacéutico(mejor, quien o quienes actuaron por cuenta de tal entidad) conociese la existencia de los embargos ocultados al vendedor (¡y también al intermediario!, al parecer, según resulta igualmente más lógico en el plan del autor).

QUINTO.- Se constata así que la decisión de sobreseimiento se acuerda sobre dos bases justificativas:

a) Los indicios existentes son insuficientes para sostener que quien actuó por cuenta de Patrimonio Farmacéutico S.L. obrase con dolo, es decir, conociendo la existencia de los embargos. El corolario lógico de ese razonamiento sería un sobreseimiento provisional o, como ha entendido la Audiencia, un sobreseimiento libre del art. 637.1º LECrim. Ni una ni otra modalidad de sobreseimiento son fiscalizables en casación.

b) Los indicios, a lo más, servirían para considerar posible una eventual negligencia por parte de quienes actuaron en nombre de la entidad societaria; pero una intervención culposa en una estafa es atípica lo que constituiría la base de un sobreseimiento libre del art. 637.2º LECrim.

Los autos de sobreseimiento dictados por las Audiencias solo son recurribles en casación por infracción de ley (art. 849.1º; el art. 849.2º exige la celebración previa del juicio oral), cuando se ha decretado el sobreseimiento libre, y, además, se cuenta con una resolución judicial que suponga una imputación judicial fundada. Este último elemento está cubierto aquí.

Las resoluciones son recurribles en atención no al formato que adoptan sino conforme a lo que realmente son. Por eso la utilización de la formula del sobreseimiento provisional cuando las razones en que se apoya la decisión son propias de un sobreseimiento libre no han impedido que esta Sala admita el recurso de casación. Y, a la inversa, si se denomina sobreseimiento libre del art. 637.2º LECrim a lo que está fundado en la inexistencia de indicios, no podrá activarse el único modo de control casacional de ese auto que es una fiscalización normativa, es decir desde la óptica del art. 849.1º LECrim y tomando como referencia los hechos que se han reputado avalados por indicios.

En el presente caso la valoración que ha hecho la Audiencia sobre la suficiencia de los indicios al conocer de la apelación no es susceptible de control casacional. Ese contenido está excluido por la ley de nuestras competencias revisoras como se deriva del art. 848 LECrim y de una reiterada jurisprudencia que enseguida reseñaremos. Hemos de partir de los hechos que según la Audiencia están asentados sobre indicios suficientes: una hipotética actuación negligente que habría llevado a la entidad intermediaria a no detectar esos embargos.

Esos hechos no son constitutivos de delito. Por tanto, al argumento de la Audiencia que fundamentaría un sobreseimiento libre del art. 637.2º sería correcto. Una participación imprudente en una estafa no merece reproche penal.

Si se pone el punto de mira en los razonamientos sobre los indicios, no estamos habilitados para revisar la decisión de la Audiencia.

Si, por el contrario, ponemos la mirada en el razonamiento que niega relevancia penal a los hechos que se reputan indiciariamente fundados, nuestra decisión no puede ser otra que la de confirmar la decisión de la Audiencia.

Procede la desestimación.

SEXTO.- En todo caso y antes de cancelar nuestro razonamiento hemos de dar cumplimiento al anuncio que acabamos de hacer respecto al respaldo jurisprudencial de una afirmación vertida. Eso obliga a entretenernos algo más en el tratamiento impugnativo de los autos de sobreseimiento libre del art. 637.1º LECrim.

Es justamente ese el tipo de sobreseimiento al que se acogen ambos autos venciendo, felizmente, una arraigada resistencia de la praxis judicial a hacer uso de esa norma, arrinconada por el art. 641.1º LECrim en aras de una excesiva, exagerada e injustificada cautela (temor a la eficacia de cosa juzgada).

Pese a la amplia dicción del art. 848, en contraposición a su inmediato prececente, solo los autos de sobreseimiento libre de los números 2º y 3º LECrim son susceptibles de casación. Solo en esos casos cabe una revisión estrictamente jurídica, que es para lo que habilita el art. 849.1º. No es factible un control sobre la valoración indiciaria realizada por el órgano de instrucción o la Audiencia.

Tampoco lo consiente el art. 849.2º LECrim en tanto esa causa de casación solo es factible, en principio, frente a sentencias pues solo después del Juicio oral se puede hablar con propiedad de elementos de prueba o valoración probatoria. Hasta ese momento no se ha desplegado prueba en sentido propio.

Estamos autorizados exclusivamente para un control estrictamente jurídico. De hecho el recurso traiciona su planteamiento inicial (art. 849.1º) y se adentra en el intento de demostrar la suficiencia de los indicios en contradicción con la estimación de la Audiencia.

Estas ideas están refrendadas por una nutrida jurisprudencia.

El ATS de 20 de noviembre de 2018 constituye un buen botón de muestra:

"Podría aceptarse que hubiese sido más correcto en pura y estricta teoría un sobreseimiento libre basado en el art. 637.1º LECrim, precepto en la práctica casi en desuso arrollado por la generalizada aplicación del art. 641.1º. En definitiva sería más perjudicial para la quejosa.

Pero optemos por uno u otro formato el auto no es revisable en casación. Esta solo cabe por infracción de ley. Además, aunque no se diga expresamente en la norma, ha de entenderse que ha de ser a través del nº 1º del art. 849 LECrim: la vía del art. 849.2º no es factible porque en esta fase no ha existido propiamente prueba. No puede haber un error en la valoración de algo inexistente, lo que excluye de su ámbito por definición los casos contemplados en el art. 637.1º. Y nunca es posible la casación cuando se trata de un sobreseimiento provisional.

Yerra la parte cuando trata de enlazar la recurribilidad en casación con la posibilidad o no de práctica de nuevas pruebas, dando a entender que si la instrucción está agotada solo cabe un sobreseimiento libre. Algo de razón podría tener según los caso. Pero sería un sobreseimiento libre del art. 637.1º y no del art. 637.2º -por no ser los hechos constitutivos de delito-. Solo en ese segundo supuesto puede fiscalizarse la resolución en casación. Estamos ante una revisión puramente jurídica y no fáctica.

Sería contradictorio y paradójico que cupiese el recurso por cuestiones probatorias contra el auto y no contra la sentencia ( art, 847 LECrim).

Si se lee atentamente el auto se comprueba que las razones del sobreseimiento no son de tipo jurídico (discrepancia sobre la relevancia penal de unos hechos que se dan por acreditados, al menos indiciariamente); sino de tipo fáctico: constantemente se alude a la falta de indicios de determinadas realidades y muy en concreto y singularmente a la falta de indicios suficientes para afirmar la presencia de un dolo antecedente esencial para que surja la tipicidad de estafa. Es esa una cuestión fáctica que no puede revisarse en casación.

EL ATS 20.528/2022, de 7 de julio, por su parte, al que preceden y siguen varias decenas de autos con similares razonamientos, enseña:

"La casación, como es notorio, es un recurso extraordinario. Únicamente se puede interponer contra las resoluciones y por los motivos previstos en la Ley (ver art. 884 LECrim.)

El art. 848 LECrim, según la redacción surgida de la ley 41/2015, de 5 de octubre, aplicable al caso que nos ocupa según se deduce inequívocamente del número y año de diligencias (aunque incidentalmente cabe decir que nada cambiaría si hubiese que aplicar la legislación anterior), establece:

"Podrán ser recurridos en casación únicamente por infracción de ley, los autos para los que la ley autorice dicho recurso de modo expreso y los autos definitivos dictados en primera instancia y en apelación por las Audiencias Provinciales o por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional cuando supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y la causa se haya dirigido contra el encausado mediante una resolución judicial que suponga una imputación fundada".

La reforma de 2015 consagró a nivel legislativo, con alguna variación, la doctrina jurisprudencial que venía compendiada en un conocido Acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda de 9 de febrero de 2005, luego completado con otros acuerdos referidos a cuestiones más puntuales.

Es indispensable para el acceso a casación que estemos ante un sobreseimiento libre ( art. 848) y no ante un sobreseimiento provisional. Sólo el primer tipo de resolución permite una revisión adecuada en casación a través del art. 849.1º LECrim. (control exclusivo del juicio jurídico).

Aquí nos enfrentamos a un sobreseimiento provisional, que, por definición, no es definitivo en tanto la aportación de nuevos elementos de prueba podría determinar su reapertura. Lo determinante a efectos de la posibilidad de casación no es tanto que sea una resolución que finalice el procedimiento, sino el tipo de resolución. El equívoco que contenía el Auto inicial fechado el 17 de diciembre de 2021 remitiendo a las partes a una posible casación, fue subsanado en auto de aclaración fechado el 12 de enero siguiente: era un sobreseimiento provisional y, por tanto, no cabía casación.

(...)

Abundantes precedentes de esta Sala analizan el tema de la recurribilidad de los autos de sobreseimiento ya bajo la vigencia del nuevo art. 848: SSTS 202/2018, de 25 de abril, 548/2018, de 13 de noviembre y 622/2018, de 4 de diciembre y AATS de 13 de mayo de 2020 -recurso 20905/2019-; 17 de mayo de 2019 -recurso 20145/2019-, 19 de octubre de 2018 -recurso 20658/2018-; o 674/2019, de 27 de junio, entre muchísimos otros. Ha quedado conformado un cuerpo de doctrina que puede sintetizarse en estas premisas:

i) No es exigible en casos como este una previa apelación ante el Tribunal Superior de Justicia. En nuestro sistema penal de recursos no cabe una doble apelación. Resuelta una apelación, solo será posible, si es factible legalmente, la casación.

ii) Desde la modificación de 2015 cabe la casación con independencia del órgano encargado del enjuiciamiento. Aquí, en todo caso, la cuestión es baladí: los delitos investigados determinan la competencia de la Audiencia.

iii) Solo es posible la casación -y este dato es la clave para resolver este asunto- frente a autos de sobreseimiento libre en tanto solo estos tienen fuerza de cosa juzgada y se basan en una aplicación del derecho sustantivo: la estimación de que los hechos no son constitutivos de delito ( art. 637.2º LECrim ), o que están amparados o disculpados por una causa justificante o exculpante o exoneradora ( art. 637.3º LECrim ). Los sobreseimientos basados en el art. 637.1º, aunque supongan un sobreseimiento libre y, por tanto, definitivo, no son fiscalizables en casación por razones estructurales que se aclararán luego.

iv) Para que pueda admitirse la casación es requisito indispensable que haya recaído una resolución judicial fundada que suponga una imputación formal de la que se desprendan unos hechos atribuidos al investigado y sustentados por indicios suficientes (juicio de acusación). Sobre esos hechos que se consideran razonablemente imputados ha de proyectarse el juicio jurídico que concluye su falta de relevancia penal por alguna de las causas señaladas (sobreseimiento libre). Solo en ese marco es posible un control en casación a través del art. 849.1º LECrim (comprobar la corrección del juicio de subsunción -en este caso, más bien, del juicio de no subsunción-).

(...)

CUARTO.- El panorama descrito es lógico heredero de la concepción originaria de nuestra centenaria Ley Procesal Penal modulada por las reformas legales, que impusieron una adaptación que vino haciendo la jurisprudencia hasta su recepción legislativa en 2015.

El auto de sobreseimiento libre se asimila a una sentencia absolutoria. A él se anuda eficacia de cosa juzgada. De ahí que se admita en ciertos supuestos la casación frente a ellos ( art. 848 LECrim), aunque solo por razones jurídicas; lo que reclama como presupuesto una base fáctica cuya razonabilidad indiciaria esté refrendada judicialmente. Del mismo modo que las sentencias absolutorias no son revisables en casación más que por razones jurídicas; tampoco es propio de la casación fiscalizar la suficiencia o no de los indicios para la apertura del juicio oral.

Desde que en algunas modalidades procesales desapareció el auto de procesamiento, sustituido inicialmente por un auto de encartamiento (que se abrió paso en la praxis) y, posteriormente (procedimiento abreviado), por el auto de prosecución combinado con el auto de apertura del juicio oral, devino necesaria, para no cerrar en estos casos una posible casación, la identificación de supuestos asimilables a los sobreseimientos libres dictados por las Audiencias al amparo del art. 637.2º LECrim existiendo una persona procesada. El procesamiento era el dato que permitía discriminar entre los asuntos revisables en casación y los excluidos de tal mecanismo impugnativo por no existir fundamento indiciario que los hiciese merecedores de ese control casacional exclusivamente jurídico. Eso se ha traducido en la ley en la exigencia de una resolución judicial que contenga una imputación fundada en continuidad con la interpretación jurisprudencial.

La ley, en otro orden de cosas, decía expresamente que solo cabía el recurso cuando el sobreseimiento se acordaba por no ser los hechos constitutivos de delito. Aunque esa mención ha desaparecido en la legalidad vigente no supone cambio relevante, por cuanto:

a)Los sobreseimientos libres amparados en el art. 637.1º LECrim no son susceptibles de ser revisados en casación en tanto suscitan un problema probatorio sin acceso a la casación cuando se alega contra reo. Ni siquiera a través del art. 849.2º cabría ese tipo de alegato en cuanto tal precepto presupone la práctica de prueba, lo que solo se producirá en el plenario. Hasta ese momento no hay, en rigor, apreciación probatoria en el sentido del art. 849.2º. Al ceñirse legalmente la casación a los motivos por infracción de ley, solo el art. 849.1º es cauce utilizable; nunca los restantes motivos de casación. Tampoco el art. 852 (5.4 LOPJ ) que de forma inviable anunciaba el Ministerio Público en su escrito de preparación rechazado. No puede haber error en una no producida valoración probatoria ( STS 665/2013, de 23 de julio ). Solo impropiamente se puede hablar de "prueba" antes de que comience el juicio oral, único escenario apto en principio, con las lógicas excepciones, para generar actividad probatoria en sentido estricto. El art. 849.2º LECrim sólo cohonesta bien con una resolución dictada tras la fase de plenario. Exige como presupuesto unos hechos probados, surgidos del juicio oral, en los que plasmará la valoración fáctica que se combate enarbolando prueba documental.

b) Del anterior art. 848 LECrim se deducía que para admitir el recurso de casación contra un auto de sobreseimiento era necesario que fuese libre por no ser los hechos constitutivos de delito, es decir el sobreseimiento libre previsto en el art. 637.2º LECrim. Esa idea conducía a un único motivo de casación factible: el art. 849.1º LECrim.

c) La casación de los autos de sobreseimiento libre del art. 637.3º venía ya siendo admitida en la jurisprudencia anterior a la reforma legal (vid STS 1172/2009, de 22 de octubre). Esa deducción jurisprudencial es armónica con la actual literalidad de la ley.

Sólo el sobreseimiento libre basado en los números 2 º y 3º del art. 637 permite una revisión adecuada en casación a través del art. 849.1º LECrim . Esta norma solo habilita para un control jurídico; es decir, corregir errores jurídicos; no divergencias probatorias (ya sean las definitivas construidas con el material probatorio desplegado en el acto del juicio oral; ya sean las provisionales negando o afirmando la base indiciaria suficiente para abrir el juicio oral. El resultado del juicio de acusación -procesamiento en el procedimiento ordinario: auto de prosecución en el procedimiento abreviado- solo es fiscalizable a través de la casación en su dimensión estrictamente jurídica).

Cosa distinta es que se etiquete como sobreseimiento provisional lo que encierra realmente un sobreseimiento libre (caso analizado, entre otras, por la STS 450/1999). Este tipo de discurso constituye el núcleo del argumento del Fiscal: aunque se hable de sobreseimiento provisional, estaríamos ante un sobreseimiento definitivo, expresión que prefiere usar a la de sobreseimiento libre.

Podría aceptarse que hubiese sido también correcto en pura y estricta teoría un sobreseimiento libre basado en el art. 637.1º LECrim, precepto en la práctica casi en desuso arrollado por la generalizada aplicación del art. 641.1º. Sería más perjudicial, en último término, para la acusación pues cerraría las puertas a una eventual reapertura como consecuencia de la aparición de nuevos indicios.

Pero optemos por uno u otro formato ( art. 637.1º ó 641.1º) el auto no es revisable en casación. Este recurso solo cabe por infracción de ley a través del nº 1º del art. 849 LECrim según hemos razonado, lo que excluye de su ámbito por definición los casos contemplados en el art. 637.1º. Y nunca es posible la casación cuando se trata de un sobreseimiento provisional". (énfasis añadido).

Por fin y para cerrar el listado, puramente ejemplificativo, de precedentes, el ATS 1.047/2021, de 28 de octubre :

"Hemos manifestado en la STS (Pleno) 396/2021, de 6 de mayo, que "El actual art. 848 LECrim incorpora a la ley lo que era doctrina jurisprudencial: Podrán ser recurridos en casación, únicamente por infracción de ley, los autos para los que la ley autorice dicho recurso de modo expreso y los autos definitivos dictados en primera instancia y en apelación por las Audiencias Provinciales o por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional cuando supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y la causa se haya dirigido contra el encausado mediante una resolución judicial que suponga una imputación fundada".

Según este precepto es posible acudir en casación:

a) Cuando la Audiencia dicta en primera instancia un auto de sobreseimiento libre ( art. 636 LECrim) (o de archivo por falta de jurisdicción) en causa de la que viene conociendo. Puede hacerlo, tratándose de un procedimiento ordinario, en la fase intermedia cuando los hechos no son constitutivos de delito ( art. 637.2) según se desprende del art. 645 LECrim. Esos autos, no obstante, habrán de ser recurridos primeramente en apelación ante el Tribunal Superior de Justicia. Solo si son confirmados en esa sede accederán a la casación.

Así se desprende del art. 846 ter antes transcrito. Para que se abran las puertas de la casación es exigible en todo caso una imputación judicial fundada (auto de procesamiento en el procedimiento ordinario).

b) Cuando la Audiencia, al estimar una apelación, adopta ex novo una de esas decisiones (archivo por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre) o confirma, desestimando el recurso, el acuerdo de idéntico sentido adoptado por el instructor. Esto puede suceder en procedimientos abreviados competencia tanto del Juzgado de lo Penal como de la Audiencia Provincial. Igualmente será requisito ineludible la presencia de una imputación judicial fundada (lo es el auto de transformación; al que pueden asimilarse otras resoluciones).

(...)

En los supuestos ahora concernidos (autos de sobreseimiento), tal limitación de vía impugnatoria (art. 849) aparece consagrada en el art. 848 (solo infracción de ley).

Es, por otra parte, connatural al tipo de resolución fiscalizada (un auto) la exclusión del art. 849.2º LECrim (error facti). La infracción de ley basada en el art. 849.2º LECrim no es viable porque, en rigor, no se ha practicado prueba: si no se ha celebrado el juicio oral, no se ha desplegado actividad probatoria. No puede haber error en una no producida valoración probatoria como explica la STS 665/2013, de 23 de julio: "... No puede hablarse en rigor de error en la valoración de la prueba en la medida en que solo impropiamente se habla de "prueba" antes de que comience el juicio oral, único escenario apto en principio, con las lógicas excepciones, para desplegar actividad probatoria en sentido estricto. El art. 849.2º LECrim sólo cohonesta bien con una resolución dictada tras el juicio oral. Exige como presupuesto unos hechos probados, surgidos del juicio oral, en los que plasmará la valoración fáctica que se combate enarbolando prueba documental. b) Precisamente por ello del art. 848 LECrim se deduce con claridad que para admitir el recurso de casación contra un auto de sobreseimiento es necesario que sea libre por no ser los hechos constitutivos de delito, es decir que estemos ante el sobreseimiento libre previsto en el art. 637.2º LECrim, lo que automáticamente nos conduce a un único motivo de casación factible: el art. 849.1º LECrim ...".

Esta consideración supone de facto apartar también de la eventual fiscalización casacional los autos de sobreseimiento libre del art. 637.1º en cuanto reclama valoraciones probatorias.

(...)

De lo expuesto se deduce otra cuestión a tener presente: nos hemos de mover estrictamente en el territorio de la infracción de ley del art. 849.1º LECrim. Toda cuestión ajena a ese marco casacional ha de ser expulsada de la discusión. Argumentos relativos a la suficiencia o no de los indicios o a la posibilidad de alternativas probatorias, son ajenos al momento procesal en que nos encontramos (fase intermedia): se trata de verificar si los hechos que el Juzgado de Instrucción ha considerado indiciariamente acreditados pueden ser constitutivos de delito. Que exista o no prueba suficiente para darlos por probados es decisión que solo cabría adoptar, si el procedimiento sigue adelante, tras la práctica de la prueba en el plenario. Tenemos que partir no ya -según reza el art. 849.1º LECrim- de los hechos que se declaren probados; sino d

e los hechos plasmados en la resolución que incorpora la función de juicio de acusación: el relato del auto de procesamiento -en un procedimiento ordinario- o, en un procedimiento abreviado, como en este caso, la resultancia fáctica acogida en la resolución a que se refiere el art. 779.1.4ª LECrim" (la tipografía en negrita ha sido añadida).

Damos así por cumplido el compromiso asumido de fundar la afirmación antes consignada en precedentes de esta misma Sala.

SÉPTIMO. La desestimación del recurso acarrea la condena en costas del recurrente ( Art. 901 LECrim)