Sentencia Penal 959/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 7096/2021 de 21 de diciembre del 2023

PRIMERO .- La Sentencia 219/2021, de fecha 16 de septiembre de 2021, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Andalucía, Ceuta y Melilla, en recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Granada n° 243/2020, de fecha 29 de julio de 2020, condenó al acusado Sabino, como autor criminalmente responsable de un delito de distribución de pornografía infantil, revistiendo los hechos un carácter particularmente degradante y siendo el material pornográfico de notoria importancia, lo que fue expresamente dejado sin efecto mediante la apelación citada, todo ello sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de una medida de libertad vigilada durante siete años, que se ejecutará con posterioridad al cumplimiento de la pena de prisión y decretando el decomiso del material informático intervenido, así como el pago por el acusado de las costas procesales.

Como hemos expresado el Tribunal Superior de Justicia confirmó tal resolución judicial con la única salvedad de suprimir del fallo las palabras "y siendo el material pornográfico de notoria importancia", pero mantuvo inalterados todos los restantes pronunciamientos de dicho fallo y declarando de oficio las costas de esa segunda instancia.

Frente a dicha resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación el referido acusado, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO .- En el primer motivo de contenido casacional, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, se alega que dados los hechos que se declaran probados en la sentencia se ha incurrido en error iuris, infringiendo normas penales de carácter sustantivo y otros preceptos del mismo carácter que han debido ser observados en la aplicación de aquellos.

Sin embargo, el recurrente, alejándose de dicho cauce, vuelve a reproducir la petición de nulidad de actuaciones bajo el argumento de que el acusado se encontraba detenido cuando accedió al consentimiento de los terminales telefónico e informático, y aplicando la doctrina jurisprudencial elaborada para los casos de registro domiciliario, si bien no será precisa la asistencia del letrado para llevar a cabo el registro del dispositivo, sí es imprescindible para obtener el consentimiento del afectado (hecho que no se realizó en el presente caso), si no existiera autorización judicial (invocando la STS 187/2014, de 10 de marzo). La razón de ello señala la STS 550/2001, de 3 de abril, es que la manifestación de voluntad así prestada debe ser seriamente cuestionada teniendo al poderse sentir condicionado o presionado por dicha situación, incluso desconocer la posibilidad de negarse a autorizar la entrada, así como las consecuencias que pudieran derivarse de dicho acto. Esta misma asistencia letrada para la eficacia del consentimiento en los casos de detención se viene exigiendo para la validez de la toma de muestras biológicas ( SSTS n° 685/2010, de 7 de julio y 827/2011, de 25 de octubre - art. 520.6.c LECrim-).

En el desarrollo del motivo se reitera, con valor fáctico, que el acusado fue detenido a las 7:40 horas del día 25 de octubre de 2016 y la autorización (fol. 31) para el análisis de los equipos y soportes se realizó a las 18 horas del citado día 25 de octubre de 2016, sin la presencia de su abogado a pesar de encontrarse ya detenido durante casi 11 horas. Por tanto, este hecho vulnera los derechos fundamentales y es motivo de nulidad de dicho consentimiento al encontrarse ya detenido y no estar asistido por defensa Letrada y no existir Auto judicial.

Invoca la teoría de los frutos del árbol envenenado, regulada en el artículo 11.1 LOPJ que establece que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales". Y según el párrafo tercero del artículo 238 LOPJ en redacción dada por la LO 19/2003, de 23 de diciembre, los actos judiciales serán nulos de pleno derecho: "cuando se prescinda de normas esenciales de procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión".

También reclama, en virtud de dicha causa, su presunción de inocencia, y la correspondiente absolución en esta instancia casacional.

Del propio modo, a pesar de no poner en duda la existencia de los archivos hallados en el terminal incautado durante la entrada y registro en su domicilio sito en la c/ DIRECCION016 n° NUM001, NUM002. de Granada, se desmarca de su propiedad, al no constar acreditado tal extremo, pudiendo ser de cualquiera de los usuarios de aquella vivienda (...). En suma, cuestiona el apartado fáctico de la sentencia recurrida en un motivo por estricta infracción de ley, traspasando cualquier tipo de ortodoxia casacional en este extraordinario ámbito de recurribilidad.

También cuestiona la indebida subsunción de los hechos probados en el tipo penal descrito en el artículo 189.1 b) y 2 b) y e) del Código Penal, solicitando la aplicación del tipo básico del artículo 189-5 CP (adquirir o poseer pornografía infantil para su propio uso), cuya pena es menor que la impuesta (...). O alternativamente, el tipo descrito en el artículo 189.1 CP, con una pena que oscila entre 1 y 4 años de prisión, puesto que consta en autos (atestado de la Policía e Informe pericial) que el acusado solo intercambió dos únicos mensajes hacia DIRECCION010 y DIRECCION004 de correo electrónico con dos correos electrónicos. Dichos mensajes tenían dos vídeos de pornografía infantil y consta de cuatro imágenes en el atentado inicial con la cuenta de correo electrónico " DIRECCION005" ... Y sería por ello sólo, en su caso, seis imágenes las que harían aplicable el tipo básico del artículo 189.1 CP.

Por todo ello, solicita mediante el presente recurso una pena mínima con las accesorias que se estime por este Tribunal como aplicación de la libertad vigilada ( art. 192 CP) y con la obligación de participar en programas orientativos o terapéuticos de orientación sexual conforme al artículo 106 CP.

En un cuarto apartado de este motivo único, interesa la aplicación como atenuante o como atenuante analógica la de confesión del artículo 21.7 CP en relación con el artículo 21.4 CP. Y al efecto admite, después de haber negado con anterioridad los hechos, que, sin embargo, Sabino colaboró en todo momento durante el registro, admitiendo la posesión de archivos y proporcionando las contraseñas de los terminales, incluso admitiendo, contradiciéndose con lo que nos dijo antes, que ha colaborado en la entrada y registro practicada, en el análisis de los aparatos electrónicos intervenidos facilitando las claves de acceso para su análisis e incluso ayudando a cambiar las contraseñas de acceso y colaborando en dicho sentido.

Finalmente, reclama la atenuante o atenuante analógica la anomalía psíquica que padece el recurrente al amparo del artículo 21.7 CP en relación con el artículo 20.1 CP.

TERCERO .- Como, con todo acierto invoca el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, este recurso no se basa en un primer motivo por infracción legal, como anuncia el recurrente, sino que, sin el respeto debido a los hechos probados, al tratarse de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, el recurrente esconde cuatro motivos distintos y heterogéneos, que examinaremos, uno por uno, en aras de un ejercicio que satisfaga la tutela judicial efectiva.

CUARTO .- En el primero de tales sub-motivos solicita la nulidad de actuaciones por el hecho de que el acusado se encontraba detenido cuando accedió al consentimiento de los terminales telefónico e informático, y aplicando la doctrina jurisprudencial elaborada para los casos de registro domiciliario, considera imprescindible la presencia del abogado para obtener el consentimiento del afectado, para autorizar el análisis de los equipos y soportes, hecho que no se realizó en el presente caso, pese a encontrarse ya detenido durante casi 11 horas (...).

Para su desestimación, hacemos nuestra la argumentación de la Sentencia dictada en apelación por el TSJ, cuando argumenta que, frente a no haber contado el acusado con asistencia letrada cuando prestó su consentimiento a que la policía procediera al encendido, análisis y visualización de cuantos soportes informáticos hubiera en su domicilio, en términos del acta que documenta ese consentimiento (fol. 31), señalando que "el fundamento sobre el que la sentencia impugnada niega la exigencia letrada en el caso de autos puede ser discutible. Argumenta el tribunal de primera instancia que en el momento de prestar su consentimiento el acusado no estaba todavía detenido, que es la situación a la que se conecta esa exigencia, conforme al artículo 520.6 c) de la LECrim, pues la detención solo se formalizó después de la visualización de algunos archivos de contenido pedófilo y a raíz de ese hallazgo. Con ser ello cierto (el consentimiento del investigado aparece prestado a las 8 de la mañana y el acta de detención se extendió a las 9:40 horas (folios 31 y 32), la cuestión ofrece matices delicados. "Es verdad que el hoy apelante [se dice] no estaba aun formalmente detenido, pero no lo es menos que prestó su consentimiento a requerimiento de tres agentes policiales que habían entrado en su domicilio en cumplimiento de un mandamiento judicial de registro; es decir, en una situación controlada y dominada por la policía y en la que el afectado carecía de libertad para ausentarse.

A esta situación podría ser aplicable la doctrina establecida, en un supuesto similar, por el Tribunal Supremo en su sentencia 6/2021, de 13 de enero. Partiendo de que no existen situaciones intermedias entre la detención y la libertad ( SSTC 98/1986, de 10 de julio, y 341/1993, de 18 de noviembre, o del TEDH de 6 de noviembre de 1980 -caso Guzzardi-) señala el TS (FI 3º) que la circunstancia de que el acusado resolviera aquietarse a cumplir el requerimiento dicho no obsta al carácter imperativo del mismo y que, en esas condiciones, existiendo de antemano indicios de criminalidad -los que, en nuestro caso, habían fundado el mandamiento de registro--, la situación del afectado, privado de libertad materialmente en el marco de una investigación penal resulta en todo equivalente a la detención preventiva, siendo así que, conforme a la jurisprudencia citada, la prestación de su consentimiento a los efectos de practicar la entrada y registro, en ausencia de su letrado, no resulta válida".

Ahora bien, no resulta preciso profundizar en la vía de análisis apuntada porque la defensa -y al parecer, el propio tribunal de instancia- han olvidado un dato fundamental, que el Ministerio Fiscal se ha encargado de evitar que pudiera pasar inadvertido también a esta apelación (remarca el Tribunal Superior de Justicia). Como se ha dicho, la actuación policial se produjo en virtud de un mandamiento judicial de entrada y registro emitido por el Juzgado entonces a cargo de las actuaciones. Y aunque en la parte dispositiva del Auto acordando la medida se menciona escuetamente la entrada y registro en el domicilio del investigado, en su fundamento quinto se dejaba bien claro que la autorización a la unidad policial se extendía a la apertura, registro y análisis" de los soportes informáticos que fueran aprehendidos en la diligencia, siempre que no haya autorización expresa del investigado (puede verse en el folio 113 de las actuaciones). El consentimiento del acusado resultaba así irrelevante, en cuanto quedaba suplido en todo caso por la resolución judicial y el registro de los soportes informáticos se ajustó así a la regulación establecida en el artículo 588 sexies c) -en realidad es a)-- 1 de la LECrim (ya en vigor en la fecha del auto, aunque este no mencione los preceptos vigentes). Por eso la Sala de apelación desestima el motivo.

De manera que existía una resolución judicial que habilitaba para el examen de equipos y soportes informáticos, sin que se precisara de la autorización del investigado.

Incumbía al recurrente destacar su disidencia frente a tal razonamiento judicial, sin volver de nuevo a repetir su argumentación discrepante con la Audiencia.

No habiéndolo hecho así, y siendo aquel razonamiento judicial conforme a la ley, este apartado de su queja casacional, no puede prosperar.

QUINTO .- En el segundo sub-motivo, no respeta los hechos probados, lo que en sí mismo es ya causa de inadmisión, que aquí se ha de traducir en desestimación, pero, de todos modos, se halla en contradicción con sus propias alegaciones ante esta sede casacional, cuando dice que la alteración psicológica que padecía le ha llevado a cometer estos hechos, moral y éticamente incorrectos en relación a la pornografía infantil (...). Es decir, como dice el Ministerio Fiscal, lo que niega en un sub-motivo, lo reconoce en el otro. También se halla en contradicción con la pretensión de que se aplique al acusado la atenuante (aunque sea analógica) de confesión del artículo 21-7 en relación con el artículo 21-4 CP.

SEXTO .- Respecto a la presunción de inocencia, la suficiencia de las pruebas practicadas para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, se examina en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, donde frente a tal alegato, se dice que "como subraya la sentencia impugnada, el acusado ratificó íntegramente ante el Juzgado de Instrucción (folio 52) la declaración prestada en dependencias policiales (folios 36 a 41), en la que reconoció haberse descargado e intercambiado con otros usuarios de internet archivos de contenido pedófilo a través de la cuenta de correo electrónico que lleva su nombre y haberlos almacenado en el teléfono móvil que fue intervenido en su domicilio y en la "nube" mediante aplicación Dropbox, que permite el acceso a otros, mostrándose además en la declaración judicial "arrepentido de haberse metido en las páginas web" y afirmando que "no lo volverá a repetir". Esta confesión resulta además ratificada por los resultados de la investigación informática que el tribunal de instancia analiza detalladamente en las páginas 9 a 11 de su sentencia y que vale aquí por dar por reproducidos, puesto que la defensa no trata de desvirtuarlos en su recurso. Así las cosas, la vaga retractación del acusado en el juicio oral, afirmando cosas tales como que los archivos "se descargarían solos" o negando la utilización de la cuenta de correo electrónico desde la que se enviaron algunos archivos -acreditada dicha utilización a partir de los datos de uso suministrados por la compañía telefónica-, para acabar refugiándose en su derecho al silencio, resulta por completo carente de credibilidad.

De esta suerte, el tribunal a quo, sobre la base de las pruebas tecnológicas, de los informes policiales y de las propias declaraciones previas del acusado, ha llegado a la conclusión de la autoría del acusado mediante una apreciación probatoria perfectamente razonable, concreta y detalladamente motivada y no carente de pautas objetivas de valoración; una apreciación, en suma, en la que no cabe apreciar ninguna infracción de las reglas de la lógica, de la experiencia o de la crítica probatoria.

En consecuencia, la prueba practicada ha sido valorada razonablemente por el Tribunal de Apelación.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO .- En el tercer sub-motivo, se reprocha la subsunción jurídica en el tipo penal descrito en el artículo 189.1 b) y 2.b) y e) CP, ya que solamente ha enviado dos correos electrónicos con un archivo de vídeo en cada uno de ellos. Y llega incluso a discutir la consideración de trato degradante o vejatorio (art. 189.2 b), incluso de la cualificación por notoria importancia (art. 189.2 e), que ya ha sido suprimida en el curso de la apelación precedente.

El motivo requiere, como es obligado, el respeto más absoluto a la configuración fáctica de los hechos probados.

En ellos, se expone que en la memoria de su teléfono móvil y en la tarjeta micro SD, el acusado almacenaba más de diecinueve mil fotografías, la mayor parte de ellas con imágenes de menores mostrando sus genitales o realizando prácticas sexuales o bien representando escenas de zoofilia, éstas también incluso con menores de edad. Así, entre ellas, destacan las siguientes:

- NUM009 gif, en la que se observa a un varón adulto introduciendo su pene en la boca de una menor, a la que sujeta la cabeza para ello.

- NUM010.jpg, que muestra una menor en la que el varón adulto que está a su lado acaba de eyacular en su boca.

- NUM011.jpg.jpeg, en la que dos menores realizan sexo oral entre sí.

- NUM012.jpg, en la que aparece una bebé de escasos meses sobre cuyo cuerpo acaba de eyacular un varón y que es la misma imagen difundida por el acusado a través de la cuenta DIRECCION000.

- NUM013.jpg, NUM014.jpg, NUM015.gif y NUM016.jpg.jpeg, en las que aparecen niñas menores mostrando en primer plano sus órganos sexuales.

- 2015-04-09-10-09-39, que muestra la penetración vaginal de una niña menor por un adulto.

Asimismo, almacenaba fotografías en una subcarpeta DIRECCION017" en algunas de las cuales aparecían niñas de muy corta edad mostrando sus genitales; en otros casos, muestran niñas, también de muy corta edad, con el pene de un adulto introducido en su boca, en una de ellas, la menor, de una apariencia de no más de dos o tres años de edad, claramente llorando; también las hay recibiendo las menores una eyaculación en la cara, entre las que destacan dos, donde las menores muestran un evidente gesto de repugnancia; existen otra serie de fotografías que muestran a menores realizando prácticas sexuales con animales: niñas menores realizando felaciones a perros o siendo penetradas por el can; también hay fotografías en las que niñas y algún niño aparecen atados en diversas posturas que inducen a pensar en la realización de prácticas sadomasoquistas. Así, hasta completar el número de aproximadamente unas 19.000 fotografías distribuidas en varias subcarpetas de la tarjeta de memoria: DCIM, My Favorite, Bluetooth o Downland.

El acusado almacenaba también en la tarjeta de memoria micro SD instalada en su teléfono móvil más de quinientos videos, en los que adultos eyaculan sobre niñas de apariencia de no más de cuatro o cinco años; niñas que se masturban con un chupa chups; o videos de dibujos animados con personajes de apariencia infantil realizando actos explícitamente sexuales.

En la cuenta de correo electrónico DIRECCION002 figuraba un mensaje del Equipo de Dropbox en el que comunicaba al acusado que un tercero con la cuenta DIRECCION007 le invitaba a ver el archivo " DIRECCION008" en la aplicación Dropbox.

Igualmente recibió otro mensaje desde la cuenta DIRECCION018 con el siguiente contendido. ¿Podemos compartir videos cp? ¿Tienes mega o Dropbox?

Por su parte, el acusado remitió diversos correos electrónicos desde la cuenta que poseía al usuario de la cuenta DIRECCION019 con el siguiente texto: " DIRECCION011", es decir solicitando enlaces de vídeo; " DIRECCION012"; " DIRECCION013", esto es, proponiendo el intercambio de videos de niñas de 10 a 12 años de edad; y " DIRECCION014".

El acusado había obtenido esa cantidad de archivos conteniendo imágenes y videos del estilo mencionado, así como con prácticas sexuales de adultos con animales, tras haber descargado la mayor parte de ellos de la web " DIRECCION015". Obtenido dicho material de su interés no sólo disponía de él para su uso, sino que lo almacenaba en sus dispositivos con la finalidad de intercambiarlo con terceros, participando así en la dinámica propia de las personas con ese tipo de aficiones sexuales, que únicamente proporcionan material pornográfico a cambio de la entrega de otro material del mismo tipo y naturaleza, actuación que el acusado llevaba a cabo conociendo el contenido y significación de los archivos que intercambiaba.

Es evidente que con estos hechos probados se cumplen los requisitos del delito de difusión de pornografía infantil, sin que debamos justificar más esta decisión, ya que aparece patente, a la vista de lo expuesto, tal calificación jurídica.

También solicita subsidiariamente que se entienda que se realizó de manera imprudente.

No hay, sin embargo, en los hechos probados, ningún elemento para considerar que no sabía lo que hacía y que actuó por simple negligencia. En efecto, tal y como se declara en la sentencia recurrida, el procedimiento de remisión, como archivo adjunto a un correo electrónico, hace imposible que el acusado no tuviera perfecto conocimiento del contenido de la imagen que enviaba y, por ende, de su carácter especialmente vejatorio o degradante, concurriendo así el dolo específico que al respecto exige la jurisprudencia.

Y respecto a la indebida aplicación de los apartados b y e) del artículo 189.2 del Código Penal (carácter particularmente degradante o vejatorio de los hechos y ser el material pornográfico de notoria importancia), es evidente que la segunda circunstancia agravante, ha sido ya suprimida por el Tribunal Superior de Justicia "a quo", ya que, pese a la gran cantidad de archivos poseídos por el acusado, y aun cuando pueda deducirse que una de las finalidades del almacenamiento de esa gran cantidad de material pedófilo fuese precisamente la distribución o el intercambio con terceros, como quiera que solo consta la difusión efectiva de un número muy reducido de ellos, no procede la aplicación de este subtipo agravado, sin perjuicio de que esa gran cantidad de archivos poseídos -y el riesgo de que fueran difundidos-- sea tenida en cuenta como factor de individualización discrecional de la pena, como así se hace en el fundamento décimo.

Pese a esa argumentación de la Audiencia, en el fallo de la primera sentencia sigue figurando la expresión "siendo el material pornográfico de notoria importancia", en aparente contradicción con lo acertadamente establecido antes en la fundamentación. El error o equívoco podría haberse solventado por vía de aclaración o rectificación de sentencia, pero, llegados a esta fase del proceso, nos referimos a la apelación, se hace preciso suprimir esa mención del fallo, en el que, entendemos, no deben figurar referencias ajenas a la calificación del tipo y, en su caso, subtipo delictivo por el que se pronuncia la condena y que no constituyan circunstancias modificativas de la responsabilidad. Esta supresión, empero, no ha de dar lugar a ninguna reducción de la pena impuesta, suficientemente justificada.

Sí concurre, sin embargo, la agravante específica de revestir los hechos un carácter particularmente degradante o vejatorio ( art. 189.2 b) CP). Pues tal como se recoge en la sentencia recurrida "tras algún pronunciamiento en sentido contrario ( Sentencia 340/2010, de 16 de abril), la jurisprudencia vigente mantiene que el subtipo agravado que nos ocupa es aplicable tanto a la utilización de menores en la elaboración de material pornográfico como a la simple difusión de ese material, pues la agravación va referida a las dos conductas del nº 1 del artículo 189 y en este caso -a diferencia de lo que ocurre con la utilización de menores de 16 años de la letra a) del precepto no existe argumento gramatical o contextual que lo impida, concurriendo también un mayor grado de antijuricidad en la mera difusión de este tipo de material especialmente nefasto. En este sentido, ya la sentencia 674/2010, de 5 de junio, y posteriormente la de 12/2015, de 20 de enero, o la 132/2020, de 5 de mayo, así como un buen número de autos de inadmisión del recurso de casación (así 1299/2011, de 29 de septiembre, 484/2016, de 18 de febrero).

OCTAVO. - La Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo (DOUE núm. 335, de 17 de diciembre de 2011, páginas 1 a 14), la define como: xxx

i) todo material que represente de manera visual a un menor participando en una conducta sexualmente explícita real o simulada,

ii) toda representación de los órganos sexuales de un menor con fines principalmente sexuales,

iii) todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita real o simulada o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, o

iv) imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales;

Acervo normativo que conduce a la definición auténtica del propio art. 189, que considera pornografía infantil (o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección):

a) Todo material que represente de manera visual a un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.

b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor con fines principalmente sexuales.

c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.

d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales.

Conforme señalábamos en la sentencia núm. 128/2023, de 27 de febrero, "[]l margen del significado literal (presentación abierta y cruda del sexo que busca excitación, en la primera acepción del DLE) e incluso cultural (sobrexposición del acto sexual o de los órganos sexuales, por citar un concepto desgajado de connotaciones morales) del término pornografía, ya en la época de la obtención de las descritas fotografías, cuando iba acompañado del adjetivo infantil, tenía un significado preciso con vocación normativa, como ejemplifica la definición otorgada por el Comité de Ministros de los Estados miembros del Consejo de Europa en 1989 como "cualquier material auditivo o visual en el que se emplee a un menor en un contexto sexual" (Recomendación R(91) 11 sobre la explotación sexual, la pornografía, la prostitución y la trata de niños y de jóvenes). (...)

El art. 2 del Protocolo Facultativo de la Convención de los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de los niños en la pornografía, hecho en Nueva York el 25 de mayo de 2000 ratificado por España (BOE 31 de enero de 2002), establece que "por pornografía infantil se entiende toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales".

La Decisión Marco 2004/68/JAI, del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil (DOUE núm. 13, de 20 de enero de 2004, páginas 44 a 48), la define como cualquier material pornográfico que describa o represente de manera visual:

i) a un niño real practicando o participando en una conducta sexualmente explícita, incluida la exhibición lasciva de los genitales o de la zona púbica de un niño, o

ii) a una persona real que parezca ser un niño practicando o participando en la conducta mencionada en el inciso i), o

iii) imágenes realistas de un niño inexistente practicando o participando en la conducta mencionada en el inciso i)

El Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote, el 25 de octubre de 2007 (BOE 12 de noviembre de 2010), entiende por pornografía infantil todo material que represente de forma visual a un niño manteniendo una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o toda representación de los órganos sexuales de un niño con fines principalmente sexuales (art. 20.2)

La STS 240/2020, de 26 de mayo, se extiende en la caracterización de estos tipos penales apoyándose en precedentes anteriores:

"Los subtipos agravados (pena de prisión de cinco a nueve años), son los siguientes: ... b) Cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

Sentencia 429/2019, de 27 de septiembre de 2019: se ocupa esta resolución judicial de la red de intercambio de archivos DIRECCION020; utilización programas e-Mule y AresPlus, ubicación de archivos en carpetas "Incoming" y "MyShared folders"; archivos descargados con acrónimos relacionados con la pornografía infantil.

Entre otros precedentes, y como recuerda la STS 271/2012 de 26 de marzo: en antecedentes de esta Sala hemos convenido, con apoyo en los estudios sobre la cuestión, por todas STS 873/2009, de 23 de julio , con remisión a otras anteriores ( SSTS 921/2007, de 6-11; 292/2008, de 28-5; 696/2008 de 29-10; 739/2008, de 12-11; 797/2008, de 27-11; y 307/2009 de 18-2), que al ser Emule un programa de archivos compartidos, para tener acceso al mismo el solicitante debe compartir los que pone en la carpeta "incoming"; de suerte que cuanto más material comparta, más posibilidades tiene de acceder a otros archivos, porque la esencia del programa es precisamente el intercambio. El usuario se baja unos archivos, los pone a disposición de otros usuarios, y ello le permite, a su vez, obtener otros, y así sucesivamente. Se trata de un programa (hoy desfasado) caracterizado por ser apto para la comunicación y la transferencia de archivos a través de Internet incorporándose, así, sus usuarios a una red informática creada para compartir todo tipo de archivos digitales (en inglés " DIRECCION020", que se traduciría de par a par o de igual a igual, más conocida como redes P2P). En la carpeta de descarga por defecto ("incoming") se almacenan los ficheros descargados. Se pueden determinar las carpetas a compartir con los demás usuarios, pero hay algo común en todos, la carpeta de descarga siempre es compartida.

Nótese que el acusado acepta que los archivos los descargó por ese procedimiento, lo que supone compartirlos, algo de lo que era consciente.

Prosigue la sentencia evocando otro precedente, la STS 12/2015 de 20 de enero:

"En la circunstancia agravatoria de la letra a) del apartado 3º, que afecta a los supuestos en que "se utilicen menores de 13 años" (hoy 16 años), la doctrina jurisprudencial considera que la expresión verbal empleada, "utilizar", que es sinónimo de usar, aprovechar, emplear o servirse de los menores, no permite la aplicación de la agravación a la mera difusión o utilización de imágenes producidas por otros, pues la posesión e incluso la divulgación no equivalen a usar o utilizar directamente a los menores para confeccionar las imágenes pornográficas, sino a aprovechar o difundir soportes ya elaborados. Solo es aplicable a quien elabore o produzca el material pornográfico.

Pero esta doctrina restrictiva que se fundamenta en la especial cualidad o circunstancia personal del sujeto pasivo utilizado en la grabación, no está justificada en otros supuestos agravatorios del art. 189.3, que se caracterizan por la particular gravedad de la conducta desde el punto de vista objetivo, por lo que no resulta aplicable a las modalidades agravadas b) y d).

Recientemente, hemos sostenido en STS 132/2020, de 5 de mayo, a propósito de la interpretación del art. 189.3.a), que la utilización de menores de 13 años es sólo aplicable a quienes participen en el proceso de creación del material pornográfico, no a quienes se limitan a su difusión en la red. Es cierto que la jurisprudencia no ha mostrado en esta materia la uniformidad que habría sido deseable. No es fácil, sin embargo, consolidar un cuerpo uniforme de doctrina cuando la norma jurídica que ha de ser interpretada está sometida a vaivenes legislativos que impiden la sedimentación de criterios hermenéuticos estables, cuyo arraigo no es incompatible con la obligada adaptación a cada supuesto de hecho sometido a nuestra consideración. Las sucesivas reformas del art. 189.3 del CP, operadas por la LO 11/1998, 30 de abril, por la LO 15/2003, 25 de noviembre y por la LO 5/2010, 22 de junio, no facilitan precisamente la tarea complementadora del ordenamiento jurídico que el art. 1.6 del Código Civil atribuye a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Sea como fuere, superadas las dudas iniciales, hoy en día puede afirmarse que la línea jurisprudencial que propugnaba la exclusión del tipo agravado previsto en el art. 189.3.a) del CP, respecto de aquellos casos en los que el autor no participa en lo que pudiera denominarse el primer escalón productor o distributivo, limitándose de forma exclusiva a su intercambio, ha acabado por imponerse.

Cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio. En la modalidad agravatoria de la letra b), ha de partirse de la constatación de que las imágenes pornográficas con menores resultan con carácter general degradantes o vejatorias, y no hay duda de que el abuso de menores para elaborar este material debe ser calificado en todo caso de degradante y vejatorio para ellos, en consecuencia ésta no es la interpretación correcta. Por consiguiente, la aplicación de esta modalidad agravatoria requiere, en primer lugar, un ejercicio especial de justificación o argumentación explícita respecto a las razones por las que ese carácter degradante o vejatorio, implícito en todo caso en la utilización de menores para la confección de material pornográfico, adquiere un carácter especialmente cualificado en el caso específico, que justifique la exasperación punitiva, y, en segundo lugar, que la descripción de la imagen en el relato fáctico permita apreciar la concurrencia objetiva de esta especial cualificación, por el carácter aberrante de las prácticas sexuales a las que se sometan a los menores en el material pornográfico utilizado.

La citada STS 132/2020, de 5 de mayo, declara que la agravación contenida en el art. 189. 3. b), sí es aplicable al difusor de ese material la agravación referida a que los hechos revistan un carácter particularmente vejatorio. La aplicación del tipo agravado previsto en el art. 189. 3. b) del CP, no suscita ninguna dificultad en aquellos casos en los que quien divulga esas imágenes en la red capta con el dolo -directo o eventual- el carácter singularmente degradante que se añade a la vejación predicable de todo acto sexual con menores".

Por fin y en cuanto al tipo subjetivo, recordando la STS 1012/2010, de 15 de octubre, se aclara :

"Nuestra jurisprudencia ha evolucionado desde entender que el mero uso de un programa de esa clase supone, a nivel de usuario, el conocimiento de que se facilita la difusión a terceros de todo aquel material descargado que se almacene en las referidas carpetas, a establecer que tal elemento subjetivo no puede presumirse sobre la base de ese único dato, de forma que será preciso, en cada caso, valorar expresamente las pruebas que acrediten tal conocimiento. A tal efecto, hemos declarado que en lo que al dolo se refiere, basta con que sea eventual, es decir que el agente actúe con conocimiento de la previsibilidad de que la utilización del programa permite el acceso a terceras personas del material así obtenido ( STS 680/2010). Pero igualmente hemos señalado que no es correcto deducir tal conocimiento del mero uso del programa, sino que es preciso, en cada caso, establecer su existencia desde el análisis de las circunstancias acreditadas. En este sentido, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda celebrado el 27 de octubre de 2009, acordó que: "establecida la existencia del tipo objetivo de la figura de facilitamiento de la difusión de la pornografía infantil del artículo 189.1.b) CP, en cuanto al tipo subjetivo, la verificación de la concurrencia del dolo se ha de realizar evitando caer en automatismos derivados del mero uso del programa". Acuerdo recogido luego en algunas sentencias como la STS 340/2010.

Es claro, por lo tanto, que la demostración del dolo exige algo más que la prueba del mero uso del programa. En este sentido, ha señalado esta Sala que se ha de tener en cuenta el número de elementos que son puestos en la red a disposición de terceros, para lo que se tendrá en cuenta la estructura hallada en la terminal (archivos alojados en el disco o discos duros, u otros dispositivos de almacenamiento), el número de veces que son compartidos (pues este parámetro deja huella o rastro en el sistema informático), la recepción por otros usuarios de tales imágenes o vídeos como procedentes del terminal del autor del delito. Y cuantas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la convicción de que tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil, entre las que se tomará el grado de conocimiento de la utilización de sistemas informáticos que tenga el autor del delito ( STS 340/2010)".

Ya hemos dicho que las manifestaciones del acusado y sus conocimientos profesionales permiten desechar cualquier duda en cuanto al dolo, al menos eventual.

Las SSTS 966/2021 de 10 de diciembre y 873/2009, de 23 de julio de 2009 realizaban igual exégesis en relación al subtipo agravado:

"En efecto, este Tribunal se ha planteado en las últimas sentencias dictadas sobre el subtipo del art. 189.3 a) del C. Penal ( SSTS 674/2009, de 20-5; 795/2009, de 28-5; y 592/2009, de 5-6) si la norma agravatoria, consistente en haber utilizado a menores de 13 años, era aplicable a todos los casos comprendidos en el apartado 1 b) del art. 189, o si sólo operaba en relación con aquellas actividades en las que a los menores se les haya hecho intervenir personalmente, es decir, sirviéndose directamente de personas comprendidas en esa franja de edad (personas de carne y hueso). Y el dilema interpretativo lo ha resuelto esta Sala de Casación en el sentido de que cuando el legislador se refiere a "utilizar" menores de 13 años está aplicando el verbo "utilizar" como sinónimo de usar, aprovechar, emplear o servirse de dichos menores, y estas acciones pueden integrar directamente las conductas previstas en la letra a) del apartado 1, pero no necesariamente todas las descritas en la letra b), pues la difusión o posterior utilización de imágenes producidas por otro no significa usar o utilizar a los menores, sino difundir los soportes ya elaborados en los que sí se han utilizado menores de 13 años en persona, de forma que sería necesario establecer en cada caso, en relación con la letra b) del apartado 1, si ha concurrido o no esta utilización".

En resumen, puesto que el relato fáctico de la sentencia recurrida describe una actuación por parte del condenado consistente en la captación y utilización de una menor de trece años no solo con fines pornográficos sino con el de elaborar material de este tipo, es correcta la subsunción penal de dichos realizada por el tribunal sentenciador, por lo que este segundo motivo de recurso ha de ser rechazado".

Ahora bien, las imágenes más repugnantes poseídas por el acusado (como las de bestialismo), que no consta fueran efectivamente difundidas y que, al igual que el factor cuantitativo y por iguales consideraciones, solo pueden ser tomadas en consideración en la individualización de la pena. Pero existe al menos una imagen, la de un hombre eyaculando sobre el cuerpo y la cara de una niña de solo pocos meses de edad (fol. 75), que consta como efectivamente remitida por correo electrónico desde la cuenta utilizada inicialmente por el acusado y en la que es de apreciar ese carácter especialmente vejatorio o degradante, por la implicación de un bebé. Las prácticas sexuales con bebés han sido consideradas por la jurisprudencia como incursas en este subtipo agravado. Así, en la sentencia 667/2018, de 19 de diciembre o en la ya citada 132/2020, de 5 de mayo, o en el auto 1538/2017, de 2 de noviembre, todas ellas con específica referencia a la eyaculación sobre la cara del bebé.

Por tanto, es evidente ese carácter particularmente degradante o vejatorio (imagen difundida en la que aparece un varón eyaculando sobre un bebé) y por qué se dio dolo en el comportamiento del acusado, pues el procedimiento de remisión de archivos adjuntos a través de internet requiere un perfecto conocimiento de las imágenes enviadas.

Debemos tener en cuenta que, tal como se recoge en los hechos probados, tras cancelar la operadora Google la cuenta de correo electrónico abierta por el acusado para difundir las imágenes con contenido pedófilo DIRECCION005, el acusado procedió a abrir otra dirección de correo electrónico ( DIRECCION001), que siguió utilizando para enviar dichos archivos de contenido pedófilo a otros usuarios. Y eso denota también el pleno conocimiento y voluntad que poseía de realizar los actos delictivos.

El recurrente también solicita la aplicación del artículo 189.5 CP por sostener que el acusado poseía la pornografía infantil para el propio uso, lo que (como ya expusimos anteriormente) no cabe, ya que ha quedado acreditado que distribuyó imágenes de pornografía infantil a terceros. Y subsidiariamente solicita que se aplique el tipo básico del artículo 189.1 CP, lo que tampoco es de recibo, pues ya vimos que difundió imágenes con un carácter particularmente degradante o vejatorio.

En consecuencia, tampoco esta denuncia casacional no puede prosperar.

NOVENO. - Finalmente, en el sub-motivo cuarto, se denuncia la inaplicación de tres circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal, que, habiendo sido solicitadas en el recurso de apelación, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia no se ha pronunciado sobre las mismas.

La primera atenuante que se solicita es la atenuante analógica a la confesión del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.4 CP.

Afirma que el acusado colaboró en todo momento durante el registro, admitiendo la posesión de archivos y proporcionando las contraseñas de los terminales. Por ello, ha colaborado desde el primer momento con la Justicia y ha reconocido su participación en los hechos en sede policial y colaborado en la entrada y registro practicada, en el análisis de los aparatos electrónicos intervenidos facilitando las claves de acceso para su análisis e incluso ayudando a cambiar las contraseñas de acceso y colaborando en dicho sentido.

La atenuante de confesión prevista en el artículo 21.4 CP precisa según reiterada jurisprudencia, que resume la STS 356/2020, de 29 de junio, un acto de confesión de la infracción, veraz en lo sustancial, mantenido a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en los sustancial; acto de confesión efectuado ante autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla; y concurrencia del requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial , a los efectos de la atenuante.

Además, se han de observar los siguientes requisitos:

1°.- Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción;

2°.- El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable;

3°.- La confesión ha de ser veraz en lo sustancial;

4°.- La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial;

5°.- La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla;

6º.- Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión no tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

En este caso, la supuesta colaboración del acusado se habría iniciado en el momento en que se llevaba a cabo la entrada y registro de su domicilio, es decir, varios meses después de iniciadas las diligencias policiales y con una causa judicial abierta. Esa supuesta colaboración no integraría una confesión de los hechos -que solo parcialmente se produjo en la declaración en sede policial- y, además no fue total puesto que las claves de uso que facilitó no permitieron acceder a la cuenta de correo electrónico, ni fue posible verificar el contenido de los archivos que había almacenado en la aplicación Dropbox. Por otro lado, aun cuando en sede judicial mantuvo la declaración prestada ante la policía, el acusado ha negado los hechos y su participación en el acto del juicio oral.

El acusado ha negado los hechos y su participación en los mismos en el juicio oral. Es decir, el posible reconocimiento de los hechos en sede policial debería de haberse mantenido en todas las fases del proceso, lo que no hizo el acusado.

No fue total la colaboración ni siquiera inicialmente, puesto que las claves de uso que facilitó no permitieron acceder a la cuenta de correo electrónico, ni fue posible verificar el contenido de los archivos que había almacenado en la aplicación Dropbox.

En consecuencia, este apartado del motivo no puede prosperar.

DECIMO .- Igualmente solicita la atenuante analógica a la anomalía psíquica que padece del artículo 21.7 en relación con el artículo 20.1 del Código Penal (en relación a su vez con el artículo 21.1 CP).

Para ello esgrime el informe psicológico del acusado de la Clínica RondaSalud y obra el informe forense remitido por el IML de fecha 20 de enero de 2020, que fue ratificado en el acto de la vista donde se expresa que presenta alteraciones compatibles con rasgos neuróticos de personalidad, consistentes en alteración de la sexualidad y cuadro ansioso-depresivo.

Pero frente a mismo, la sentencia de la Audiencia Provincial señala que "el informe forense es tajante en cuanto a la ausencia de afectación de las capacidades cognitivas y volitivas a partir de tales alteraciones, afirmando una completa capacidad del acusado para apreciar, comprender y adecuar su conducta a los estándares normativos y legales".

Como es de ver en el informe médico-forense obrante a los folios 44 y 45 del Rollo de la Sala, para comprobar que dentro de las conclusiones se afirma que a pesar de haberse observado en el acusado la presencia de alteraciones compatibles con rasgos neuróticos de personalidad, alteración de la sexualidad y en el momento de los hechos denunciados presencia de un cuadro ansioso-depresivo, "no se puede inferir que las anteriores situaciones produjeran una alteración de sus capacidades cognitivas para apreciar, comprender y adecuar su conducta a los estándares normativos y legales". Y que "dichas conductas no se pueden enmarcar dentro de cuadros que produzcan una afectación de sus capacidades volitivas, dado el carácter de repetición y de alta exigencia de ejecución de las mismas".

Tampoco puede ser estimada esta queja casacional.

UNDÉCIMO. - También reclama el recurrente la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6ª del Código Penal).

En el segundo de los hechos probados de la Sentencia dictada por la Audiencia, aceptada por el Tribunal Superior de Justicia, consta lo siguiente:

"SEGUNDO.- Este procedimiento se inició en fecha 16 de junio de 2016; la detención del acusado tuvo lugar el 25 de octubre de 2016; las diligencias previas instruidas por el Juzgado n° 18 de Sevilla, se recibieron en el Juzgado de Instrucción n° 3 de Granada en 10 de noviembre de 2016 y tras diversas inhibiciones recalaron en el Juzgado de Instrucción n° 4 de Granada, que las en fecha 2 de diciembre de 2016 dictó auto acordando la continuación de la causa por los trámites del abreviado, resolución que fue recurrida por la defensa del acusado, en reforma y apelación, resuelta la primera mediante resolución junio de 2017 y la segunda por auto de esta misma Audiencia Provincial de fecha 20 de abril de 2018, tras haber sido elevado el testimonio de particulares el 6 de abril de 2018. Entre tanto, el Ministerio Fiscal había solicitado diligencias complementarias, que se acordaron por resolución de 23 de mayo de 2017, consistentes en la emisión de informe por parte de la Brigada de Policía Científica del CNP; se recordó la emisión del informe mediante providencias de 18 de septiembre de 2017, 13 de noviembre de 2017 y 9 de abril de 2018, siendo finalmente emitido en fecha 24 de agosto de 2018, tras haberse concluido el del Grupo Informático en fecha 3 de agosto de 2018.

A continuación se dio nuevo traslado al Ministerio Fiscal para calificación mediante resolución de 6 de septiembre de 2018, siendo formulado escrito de acusación en fecha 30 de enero de 2019 y decretada la apertura del juicio oral por auto de 5 de febrero de 2019. El escrito de defensa se presentó el 21 de marzo de 2019 y se recibió el procedimiento en este Tribunal el día 1 de abril de 2019. El primer señalamiento del juicio oral, tras la admisión de las pruebas propuestas por resolución de 26 de junio de 2019 -que acordó la emisión de informe forense sobre la estado psíquico del acusado, previo reconocimiento del mismo, según solicitaba su defensa-, se efectuó para el día 23 de enero, debiendo ser suspendido ante la imposibilidad técnica de comunicar mediante videoconferencia con la Comisaría de Policía de Sevilla, para la práctica de las pruebas periciales y testificales propuestas por la acusación, siendo señalado el juicio de nuevo para el día 23 de marzo de 2020, en que otra vez hubo de aplazarse por causa de la suspensión general de las actuaciones procesales acordada por la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial en su sesión de 14 de marzo de 2020, como consecuencia de la crisis sanitaria existente en dicho momento y determinante de la declaración del estado de alarma por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19".

Es por ello que la sentencia recurrida argumenta que la sentencia dice que "en nuestro caso, el devenir procesal que se ha reflejado en el relato fáctico pone de manifiesto la existencia de tres períodos de demora relevantes a los efectos de ponderar la existencia o no de dilaciones indebidas. El primero es el relativo a la sustanciación y decisión del recurso formulado contra el auto de 2 de diciembre de 2016, que acordaba la continuación del procedimiento por los trámites del abreviado, que se extiende hasta el 20 de abril de 2018 y que entendemos descartable a dicho efecto por cuanto no debía producir un efecto suspensivo de la tramitación del procedimiento, conforme a lo establecido por el artículo 766LECrim. El segundo período, sin duda el de mayor relevancia temporal, es el que transcurre desde el acuerdo de práctica de las diligencias complementarias pedidas por el M. Fiscal (23 de mayo de 2017) hasta la efectiva recepción de los informes en que consistían (24 de agosto de 2018), demora en modo alguno consentida por el órgano instructor que recordó en diversas ocasiones al organismo judicial encargado de su emisión, el cumplimiento de lo ordenado. Sin duda, una demora de esas dimensiones obedeció no solo al hecho de que los técnicos policiales deben cumplimentar ese tipo de solicitudes provenientes de diversos órganos judiciales de esta Comunidad Autónoma, sino también por el ingente material que debió ser analizado, pues se trataba de más de 19.000 imágenes y más de 500 vídeos. Tales circunstancias determinan, a nuestro entender, que deba estimarse justificada la demora en ese sentido, pendiente como estaba el procedimiento exclusivamente de la materialización de ese análisis técnico policial que, a su vez, requería de una previa pericia determinante del contenido del teléfono móvil a emitir por los agentes pertenecientes al Grupo Informático, duplicidad y dependencia o interrelación de los informes, que también son factores a considerar a la hora de ponderar el tiempo invertido en la cumplimentación del mandato judicial. El último período es el que transcurre desde la recepción del procedimiento por este tribunal hasta la efectiva celebración del juicio oral el pasado 22 de julio de 2020, dentro del cual puede no haber, aparentemente, causa justificativa en la demora en la fijación del primer señalamiento en siete meses desde la adopción de la resolución de admisión de pruebas; sin embargo, esa demora es, en efecto, sólo aparente puesto que, amén de incardinarse el señalamiento dentro de un plazo que no cabe calificar de excepcionalmente extraordinario, su exceso con relación a los de que de ordinario suele emplear este tribunal para este tipo de actuaciones proviene de la necesidad de cumplimentar el medio de prueba propuesto por la defensa del acusado, consistente en el reconocimiento del mismo por el médico forense y la emisión de informe sobre su estado psíquico, cumplimentación que debió sujetarse a la propia disponibilidad de agenda del Instituto de Medicina Legal. Por lo demás, la suspensión de ese primer señalamiento y del segundo programado, hasta llegar al efectivamente celebrado, entendemos que no ofrece mayor duda en cuanto a los imponderables que determinaron tales aplazamientos.

La conclusión a la que llegamos es que no se ha producido una dilación del procedimiento con la entidad suficiente para poder ser calificada de extraordinaria y atribuirle el significado atenuatorio que establece el artículo 21.6 C.P., los tiempos de demora más relevantes que se han analizado encuentran su justificación, bien en circunstancias no evitables ajenas al órgano judicial, bien en la complejidad del procedimiento, en este caso, por traslación de la dificultad ínsita en analizar el extraordinario volumen de imágenes y videos que el acusado almacenaba en su dispositivo móvil (....)."

Y como dice el Ministerio Fiscal con todo acierto, habiéndose impuesto la pena en siete años de prisión, lo ha sido en su mitad inferior, aunque en su cifra máxima -el delito tiene fijada una pena de prisión de 5 a 9 años-. Por ello, aunque se apreciase una circunstancia atenuante simple y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 66.1. 1ª CP, cabría mantener la pena impuesta.

DUODÉCIMO .- En el segundo motivo, y al amparo del artículo 849.2 LECrim, por entender ha existido error en la apreciación de las pruebas resultante de los siguientes documentos que obran en autos:

. - Atestado Policial (fol. 2 a 46, 69 a 109, 127 a 170 y 231 a 254).

. - Declaración judicial del acusado (fol. 51 y 52).

. - Escrito de Acusación del Ministerio Fiscal.

. - Escrito de Defensa formulado por el Letrado.

. - Auto de pertinencia de pruebas.

. - Acta y soporte audiovisual del juicio celebrado en la Sección Primera de la AP de Granada.

. - Sentencia dictada por la Sección Primera de la AP de Granada de 29 de julio de 2020.

. - Recurso de apelación contra la referida sentencia (...). Y

. - Sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Andalucía, Ceuta y Melilla de fecha 16/09/2021.

Afirma que el recurso presenta interés casacional remitiéndose en ese sentido a la Exposición de Motivos de la Ley 41/2015 (...).

La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Es evidente que los documentos en que el recurrente basa su queja casacional, no son literosuficientes, conforme a la doctrina tradicional de esta Sala Casacional.

En efecto, ni el atestado, ni el acta de entrada y registro (SSTS 766/2008, de 27 de noviembre y 341/2008, de 16 de junio), ni las declaraciones personales, como las del acusado ( SSTS 895/2012, de 15 de noviembre, 71/2010, de 9 de febrero y 38/2010, de 25 de enero), ni el acta del juicio, ni el escrito de Acusación del Ministerio Fiscal o de la Defensa, ni el Auto admitiendo pruebas o la Sentencia dictada por el TSJ de Granada ( SSTS 1244/2011, de 23 de noviembre y 71/2010, de 9 de febrero), tienen la naturaleza de documentos a estos efectos, ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo en ellos expuesto, por lo que carecen de literosuficiencia a efectos casacionales.

Y a ello cabe añadir, como sostiene el Ministerio Fiscal, que el recurrente no concreta en qué consiste el error en la apreciación de la prueba en que ha incurrido el juzgador, basado en dichos documentos, se limita a reiterar de un modo genérico y desordenado, lo ya expuesto en el motivo anterior, sobre la presunción de inocencia, la calificación jurídica de los hechos, la determinación de la pena impuesta (...), sin concretar cuál es el error en que ha incurrido el juzgador, basado en dichos documentos.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

DÉCIMO TERCERO. - Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales a la parte recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).