Sentencia Penal 484/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5509/2021 de 21 de junio del 2023

1. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia

Se ha recurrido en casación la sentencia número 260, de siete de junio de 2021, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga por la que se condenó a Plácido por la comisión de un delito de apropiación indebida. Dicha sentencia fue objeto de complemento y aclaración por auto de 7 de julio de 2021.

En el recurso se articulan seis motivos de impugnación que van a ser contestados por un orden diferente al que han sido formulados. Primero daremos contestación a los motivos en los que se cuestiona la valoración probatoria y después a los que se articulan a través de la infracción de ley.

1.1 En el primero de los motivos, invocando el artículo 5.4 de la LOPJ y el artículo 24, apartados 1 y 2 de la Constitución, se denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia por falta de valoración de las pruebas de descargo. En concreto, se alega que el tribunal sentenciador no ha tenido en cuenta los documentos obrantes en autos a los folios 57 y 58 que acreditan que el condenado pagó a cuenta de la deuda generada por la venta del cambión 8.000 € y 1.000 €, respectivamente, omisión que tendría relevancia para la eventual apreciación de la atenuante de reparación del daño y también para la cuantificación de las responsabilidades civiles.

Cuando se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y tratándose de sentencias que no han pasado el filtro previo del recurso de apelación el examen que nos corresponde en casación consiste en constatar que la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado ( STS 377/2016, de 3 de mayo, con cita de las SSTS 383/2014 de 16 de mayo; 596/2014 de 23 de julio; 761/2014 de 12 de noviembre; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio).

En relación con la verificación de la racionalidad del proceso valorativo debe analizarse si el tribunal ha tomado en consideración no son sólo aquellas pruebas que sustenten la conclusión obtenida por el Tribunal, sino todas aquellas que hayan sido traídas por las partes y que puedan destruir o debilitar la convicción hasta conducirla al campo de lo incierto, lo remoto o lo especulativo. No hay racionalidad en el proceso de valoración si el tribunal omite una parte de las pruebas, las de descargo, ya que la conclusión fáctica del tribunal precisa el análisis previo de toda la información disponible, tanto la que pueda favorecer a la acusación como a la defensa. Las distintas tesis deben analizarse de forma contradictoria porque la afirmación de la tesis acusatoria precisa que la hipótesis de descargo carezca de la solidez suficiente para ponerla en cuestión.

1.2 La sentencia impugnada afirma que "en el acto de la vista alegó (el acusado) que había devuelto algunas cantidades, pero no consta prueba alguna sobre tal extremo. De hecho, con fecha 21/02/2013 efectuó un reconocimiento de deuda por importe de 29.000 euros (folios 59-62 de los autos), pero no existe justificante de que con posterioridad a dicha fecha haya efectuado algún pago a cuenta de la expresada deuda".

Y frente a esa declaración se alza el recurso en el que se citan dos documentos que, a juicio de la defensa, acreditarían pagos parciales a cuenta de la deuda de 29.000 euros y que no fueron objeto de valoración en la sentencia.

El primero de ellos es el obrante al folio 57 de las actuaciones que es una factura de venta de un volquete con pluma (chasis NUM000) librada por el acusado y en la que figura como cliente MAM GROUP. Se trata de un documento similar al extendido para acreditar la compraventa del camión y parece deducirse de dicho documento, no que el acusado entregara gratuitamente el volquete en compensación parcial de la deuda contraída con la empresa del Sr. Romualdo, sino que le vendió un segundo vehículo por precio de 8.000 euros en fecha 03/11/12. En todo caso, el citado documento, no acredita que se entregara vehículo alguno al denunciante y menos que la entrega del mismo se hiciera de forma gratuita para compensar parcialmente la deuda contraída por la compra del camión, ya que la factura señala un precio de compra (8.000 euros). Además, con posterioridad a esa transacción el acusado el día 21/02/13 firmó un reconocimiento de deuda por 29.000 euros, importe del precio de compra del camión, lo que evidencia que no hubo entrega alguna de bienes en pago por compensación de parte del precio de la compraventa.

El segundo de los documentos al que se refiere el recurrente, obrante al folio 58, es un resguardo de ingreso en efectivo de 1.000 euros, aportado mediante fotocopia, que refiere un ingreso realizado por el acusado en la cuenta del denunciante, en concepto de entrega " a cuenta Marcedes Benz Actros". En la sentencia se argumentó que no existía justificante de que con posterioridad a la fecha del reconocimiento de deuda el acusado haya efectuado algún pago a cuenta de la expresada deuda, sin hacer mención de este justificante de pago de 1000 euros, por lo que en este particular no cabe sino estimar la impugnación y tener por acreditado el pago de referencia. La sentencia omite toda referencia a este documento que no consta haya sido expresamente impugnado, sin que exista razón alguna para dudar de su autenticidad así como de su vinculación racional con los hechos que aquí se enjuician, dado que el ingreso realizado identifica con absoluta precisión la persona que realizó el pago, el beneficiario, el concepto de pago y el importe.

Por tanto, procede la estimación parcial del recurso.

2. Error en la valoración probatoria deducido de prueba documental

En el cuarto motivo, por la vía casacional del artículo 849.2, se reitera la queja del motivo anterior y también procede su estimación parcial.

Se afirma que los documentos obrantes a los folios 57 y 58 de las actuaciones acreditan el error valorativo de la sentencia en cuanto no se reconoce que el acusado abonó parcialmente la deuda generada por la compraventa en la que intervino. Ya hemos indicado que el documento obrante al folio 58 acredita un pago parcial de 1.000 euros, razón por la que en este concreto particular el motivo debe ser estimado.

3. Juicio de tipicidad: Delito de apropiación indebida

En el tercer motivo, con cita del artículo 849.1 de la LECrim, se aduce que los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida del actual artículo 253 CP ( artículo 252 CP vigente al tiempo de los hechos). Se sostiene que los hechos constituyen un mero incumplimiento sobrevenido de un contrato de compraventa, que tuvo su origen en las dificultades económicas del acusado, que le impidieron cumplir con lo pactado en el contrato, y esa es la razón por la que no se procedió a la entrega del cambión vendido ni a la devolución de las cantidades recibidas en concepto de precio.

El delito de apropiación indebida, tanto según la actual redacción como en la vigente al tiempo de los hechos, admite dos modalidades: La apropiación en sentido estricto y la distracción. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla y distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor.

Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación ( STS 905/2014, de 29 de diciembre, por todas).

Lo determinante para que pueda apreciarse la existencia de delito de apropiación indebida es que el sujeto pasivo reciba el dinero mediante un título que produzca obligación de devolverlo y que, en vez de ello, lo incorpore a su patrimonio, haciéndolo propio. Por ese motivo venimos exigiendo que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( STS 513/2007, de 19 de junio; STS 938/1998, de 8 de julio; STS 374/2008, de 24 de junio; STS 228/2012, de 28 de marzo).

En este caso el relato fáctico de la sentencia describe la operación de la siguiente forma: "en el mes de abril de 2012, el acusado D. Plácido concertó con D. Romualdo la venta a éste de un camión hormigonera marca Mercedes Actros, matrícula ....-QKZ, por un precio de 29.000 euros".

En los hechos probados no se dice que se llevara a cabo una compraventa entre el acusado y el denunciante, sino que el dinero se entregó en concepto de pago del precio para la venta del camión, sin indicar las partes del contrato de compraventa. Y es en la fundamentación jurídica donde se precisa que el acusado recibió el dinero "con la finalidad de gestionarle la compra del camión hormigonera". El acusado recibió el dinero para que gestionara la venta en representación del vendedor debiendo hacer el pago a un tercero con el dinero recibido del denunciante. La relación jurídica que vinculaba a las partes no era, por tanto, un contrato de compraventa, sino un contrato de mandato o representación que, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, es título contractual hábil para la comisión del delito de apropiación indebida ( SSTS 916/2002, de 4 de junio; 1332/2002, de 15 de julio; 1289/2002, de 9 de julio). El acusado recibió el dinero para llevar a cabo una gestión concreta y venía obligado a cumplir la gestión o devolver el dinero, conforme a lo previsto en los artículos 11718, 1720, 1724 y 1726 del Código Civil.

Por lo tanto, el dinero se entregó al acusado para la realización de una gestión concreta y la incorporación de ese dinero a su patrimonio, haciéndolo propio, no constituye simplemente el incumplimiento de la relación negocial que vinculaba a las partes, sino la apropiación indebida de ese dinero que debió devolverse y que el acusado no podía disponer de él en su propio beneficio.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

4. Atenuante de dilaciones indebidas

En los motivos segundo y quinto, utilizando dos cauces casacionales diferentes, el de vulneración del derecho constitucional a un proceso sin dilaciones indebidas y el de infracción de ley del artículo 849.1 de la LECrim se reprocha a la sentencia impugnada la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. Dada la identidad de planteamiento de ambos motivos van a ser objeto de una única respuesta.

4.1 El artículo 24.2 CE reconoce como fundamental el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. El sometimiento a un proceso penal es de por sí un gravamen, una carga que no debe durar más de lo imprescindible, de ahí que su prolongación indebida comporte una suerte de pena natural y por tal razón, primero la doctrina de esta Sala, y luego el propio Código Penal, han establecido que la excesiva duración del proceso sea compensada con el reconocimiento de una atenuante. Y así, el artículo 21.6 CP prevé como causa de atenuación "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del proceso, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

Esta previsión normativa es conforme con los estándares elaborados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en interpretación del artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable (por todas, SSTEDH, caso Milovanovic c. Serbia, de 8 de octubre de 2019; caso Raspopóvic y otros c. Montenegro, de 26 de marzo de 2020).

El concepto de "dilación extraordinaria e indebida" no se corresponde con el incumplimiento de los plazos procesales. Se precisa algo más. Se requiere de un retraso prolongado e injustificado que sea contrario a la normativa procesal, que no aparezca suficientemente justificado por la propia complejidad del proceso o por otras razones, y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan, y STS 126/2014, de 21 de febrero y, entre las más recientes, la 805/2021, de 20 de octubre).

Por tanto, la duración de un proceso podrá ser calificada como dilación indebida cuando carezca de toda justificación razonable ya sea por inacción, por paralizaciones procesales innecesarias, por una tramitación desordenada, por deficiencias estructurales de la administración de justicia o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación. En todo caso, venimos reiterando que quien invoca la atenuación tiene la carga de describir las concretas circunstancias por las que estima producida la dilación indebida y que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se deben concretar los períodos y demoras producidas ( STS 805/2021, de 20 de octubre).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS núm. 1151/2002, de 19 de junio , "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( SSTC 73/1992 , 301/1995, 100/1996 y 237/2001, entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )". Sin embargo, como hemos dicho en la STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre , "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios.

4.2 En el caso sometido a nuestra consideración el planteamiento de la queja es muy sencillo. Se alega que por más que el acusado haya tenido que ser localizado en un par de ocasiones, la duración total del proceso de 8 años y 5 meses, no tiene justificación si se atiende a su escasa complejidad.

Analizadas las actuaciones hemos podido comprobar que durante la tramitación del procedimiento se han producido tres periodos de inactividad procesal relevantes: De un lado, se acordó el sobreseimiento provisional por considerar que los hechos no tenían caracteres de delito el 26/04/13, revocándose la resolución por la interposición de un recurso de reforma el 28/08/14. De otro lado, el recurrente estuvo en paradero desconocido y hubo de ser localizado y detenido mediante el libramiento de la oportuna requisitoria desde el 09/11/2017 al 31/05/2019. Por último, se señaló para celebrar el juicio el 19/02/20 y se acordó la suspensión para intentar un acuerdo, volviéndose a señalar el 22/07/2020, celebrándose el juicio el 24/05/2021, coincidiendo este periodo con la pandemia de la COVID-21.

Por otra parte, destaca en el desarrollo del proceso la falta de colaboración del investigado que hubo de ser localizado en dos ocasiones diferentes, una para la práctica de su primera declaración, en la que fue necesario reiterar los exhortos librados al efecto y otra cuando se señaló inicialmente el juicio y hubo de ser buscado por requisitoria.

A partir de estos datos la duración total del proceso debe calcularse descontando el periodo en que no se produjeron actuaciones por estar el investigado en paradero desconocido (1 año y 6 meses), lo que determina una duración total de 7 años y 1 mes. Durante ese periodo no se produjeron paralizaciones relevantes, dado que no puede tener tal consideración el periodo de sobreseimiento provisional que fue acordado mediante una resolución judicial motivada y durante el cual se practicaron las actuaciones necesarias para la tramitación del recurso, ni el periodo de suspensión por haber solicitado las partes la posibilidad de llegar a un acuerdo, ni tampoco el tiempo necesario para la celebración del juicio, que no fue muy dilatado y que se explica por las disfunciones propias de la pandemia.

La complejidad de la causa no justifica un tiempo de tramitación cercano a los 7 años, razón por la que, atendidas las circunstancias concurrentes y el comportamiento procesal del recurrente, procede estimar parcialmente el recurso apreciando la atenuante de dilaciones indebidas como ordinaria, lo que justifica la imposición de la pena asignada al delito en su extensión mínima, haciendo uso, al efecto, de las facultades de determinación judicial de la pena establecidas en el artículo 66.1.1ª CP.

5. Atenuante de reparación del daño

En el sexto y último motivo el gravamen que sirve de soporte a la censura de la sentencia por infracción de ley y al amparo del artículo 849.1 de la LECrim es la inaplicación de la atenuante de confesión. Entiende el recurrente que habiéndose acreditado las entregas de 8.000 y 1.000 euros en pago parcial de la deuda, debe atenuarse la sanción en atención al esfuerzo de reparación realizado.

El planteamiento del motivo no respeta el relato fáctico ya que en los hechos probados de la sentencia, que deben ser escrupulosamente respetados cuando se acciona a través del artículo 849.1 de la LECrim, no se reconocen los pagos a que nos acabamos de referir, lo que sería suficiente para desestimar la queja.

Únicamente y por consecuencia de la estimación parcial de los motivos primero y segundo del recurso de casación admitimos el pago de 1.000 euros a cuenta de la deuda total de 29.000 euros y sobre esa base fáctica habremos de determinar si procede la apreciación de la atenuante de reparación del daño.

La reciente STS 179/2018, de 12 de abril, en la que se afirma que "la jurisprudencia de esta Sala ha asociado el fundamento material de la atenuante de reparación a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor ( SSTS 319/2009, 23 de marzo, 542/2005, 29 de abril). Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso. Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( SSTS 2068/2001, 7 de diciembre; 2/2007, 16 de enero; 1171/2005, 17 de octubre). Y hemos acogido un sentido amplio de la reparación, que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 del CP, pues el art. 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal, a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, de la reparación moral o incluso reparación simbólica, puede integrar las previsiones de la atenuante ( SSTS 545/2012, 22 de junio; 2/2007, 16 de enero; 1346/2009, 29 de diciembre y 50/2008, 29 de enero, entre otras).

Sin embargo, venimos reiterando que cuando la reparación o disminución tiene un contenido económico, ésta debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no se trata de conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( SSTS 1990/2001, de 24 octubre , 1474/1999 de 18 de octubre , 100/2000 de 4 de febrero, 1311/2000 de 1 de julio y 1346/2009, de 29 de diciembre). Debe acreditarse que el delincuente ha hecho un esfuerzo, un sacrificio reparador, aunque sea parcial, para merecer la rebaja penológica y en este caso la cantidad abonada resulta escasamente relevante en relación con el total de la deuda, lo que determina la desestimación del motivo.

6. Costas procesales

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben declararse de oficio las costas procesales derivadas del recurso de casación.