Sentencia Penal 661/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10097/2023 de 21 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Un solo motivo de impugnación conforma el presente recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal. Se denuncia la pretendida infracción de diversos preceptos penales, ya fuera por aplicación indebida ( arts. 178 y 179 del Código Penal, según la redacción dada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, así como artículos 2.2 y 66.1.6 del Código Penal), ya por falta de la exigible aplicación ( artículo 192 de ese mismo texto legal y arts. 178 y 179 del Código Penal, según redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 23 de septiembre, así como Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica 10/1995 y art.9.3 de la Constitución).

Sistematiza el recurrente, de forma en particular precisa y concreta, las tres líneas argumentales que identifican su queja, a saber:

Primera.- Aplicabilidad de las disposiciones transitorias del Código Penal, desde la Ley Orgánica 10/1995 hasta la actualidad.

Segunda.- Infracción del principio de proporcionalidad en la determinación de la pena.

Tercera.- Desconocimiento por la Audiencia Provincial de la exigencia de aplicar la L.O. 10/2022 en su conjunto y no por partes, con inaplicación de lo dispuesto en el art. 192 del CP conforme a la redacción dada por la citada ley.

SEGUNDO.- 1.- Por lo que respecta a la pretendida aplicación de la disposición transitoria quinta incorporada a la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, por la que se aprobó el Código Penal, es claro que la cuestión aparece ya resuelta por este Tribunal Supremo, entre otras y en particular, en nuestra sentencia, dictada por el Pleno de esta Sala, número 523/2023, de 29 de junio, a cuyos razonamientos, con el propósito de evitar reiteraciones innecesarias, nos remitimos aquí.

Desechada la aplicación de las disposiciones transitorias contenidas en la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, por la que se aprobó el Código Penal, y a la luz de lo establecido en el artículo 2.2 de dicho texto legal, ha de partirse, como regla, del principio de que las leyes penales favorables tendrán efecto retroactivo, sin perjuicio de que, al entrar aquéllas en vigor, hubiera ya recaído sentencia firme y el sujeto estuviere cumpliendo condena.

2.- Por lo que respecta a la denunciada infracción del principio de proporcionalidad en la determinación de las penas, el mismo aparece dirigido, primera y principalmente al legislador. Es a él a quien compete, tras proceder a la selección de aquellos ataques (lesión o puesta en peligro) de los bienes jurídicos que considera particularmente valiosos y con respecto a las modalidades ofensivas que reputa como inaceptables (principios de intervención mínima y fragmentariedad que inspiran el ordenamiento penal), proceder a determinar las penas que, en abstracto, corresponderá imponer a los responsables de aquellas conductas. Es cierto, sin embargo, que no se agotan en esto las proyecciones del mencionado principio de proporcionalidad. También interpela a los órganos jurisdiccionales a fin de que, siempre dentro de dichos límites legislativamente determinados (pena abstracta) y conforme también a los parámetros legalmente establecidos (en particular, aunque no solo, en el artículo 66 del Código Penal), ajuste, conforme al referido criterio, las penas que hubieran de resultar concretamente imponibles.

Sin embargo, el juicio de individualización ya resultó efectuado, como no podía ser de otro modo, en la sentencia firme dictada en el presente procedimiento, sin que resulte dable ahora, por las razones que extensamente se glosan en la sentencia del pleno de esta Sala ya citada, efectuar una nueva valoración al respecto, a partir, no de ninguna modificación en punto a la gravedad del hecho o de las circunstancias del culpable, sino como exclusiva consecuencia de la, más favorable, regulación legal de dichas conductas.

3.- En el caso, resultó condenado Cosme como autor de un delito de agresión sexual (violación), contemplado en los artículos 178 y 179 del Código Penal, de acuerdo con su redacción vigente a la fecha de producirse los hechos. No concurriendo en su conducta circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, resolvió el órgano competente para el enjuiciamiento, dentro de la pena abstracta entonces legislativamente prevista (entre seis y doce años de prisión), imponer una pena concreta de ocho años. Y lo hizo de forma cumplidamente motivada: "[T]eniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, el hecho de que la víctima se sintiera humillada y la angustia por ella padecida, así como la multiplicidad de actos cometidos". Decisión individualizadora no cuestionada en su momento por la acusación y que ha ganado firmeza.

La Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, considera estos mismos hechos como constitutivos de los delitos que describe también en los referidos artículos 178 y 179 del Código Penal. Pero resuelve modificar la pena abstracta asociada a la realización de esas conductas para resituarla entre los cuatro y los doce años de prisión.

Por eso, el auto ahora impugnado, partiendo de que la pena se impuso dentro de la mitad inferior de la legalmente prevista (desde seis hasta nueve años), pero en el tramo superior de dicha mitad (ocho años), acuerda, precisamente en atención a los criterios de proporcionalidad cuya aplicación el Ministerio Fiscal reclama, a la vista del carácter más favorable que se advierte en el texto penal referido, mantener la pena dentro de esa misma mitad inferior (desde los cuatro a los ocho años de prisión), y también en el tramo superior de dicha mitad (seis años y ocho meses de prisión). No advertimos en ello, planteadas las cosas en estos términos, error alguno, inobservancia de normas legales que disciplinan la individualización de la pena, o falta de proporcionalidad, que aconsejaran modificar la decisión adoptada.

TERCERO.- Tiene razón, sin embargo, el Ministerio Fiscal por lo que respecta a que, en todo caso, la revisión de la sentencia acordada omite imponer al condenado la pena accesoria prevista en el artículo 192.3, segundo párrafo, y la medida de libertad vigilada que se contempla en el artículo 192.1, en ambos casos conforme a la redacción resultante de la norma que, por más favorable para el condenado, se resolvió aplicar.

También en nuestra ya citada sentencia número 523/2023, de 29 de junio, recordábamos que la determinación de la norma penal más favorable pasa por una comparación íntegra de las que se han sucedido en el tiempo. Y por esa razón, resulta preceptivamente aplicable la pena accesoria contemplada en el artículo 192.3 del Código Penal, siempre conforme a la redacción de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, cuando establece que "la autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el presente título, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave".

Igualmente, resulta de aplicación la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, por tiempo de cinco años, con el contenido que, en su momento, se determine, todo ello de acuerdo con las previsiones establecidas en el artículo 192.1 del mismo texto legal.

En este aspecto el recurso debe ser estimado.

CUARTO.- Estimado parcialmente el recurso de casación, conforme a las prevenciones del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas devengadas como consecuencia del mismo.