Sentencia Penal 663/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10206/2023 de 21 de septiembre del 2023

PRIMERO.- 1.- El presente recurso, interpuesto por la acusación particular, se estructura sobre la base de dos motivos de impugnación que, en realidad, se concentran en uno solo, resultando el segundo corolario o consecuencia necesaria del anterior, careciendo así de sustantividad propia.

Se queja, primeramente, por el cauce prevenido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, --infracción de norma penal--, de que el auto impugnado habría aplicado de manera indebida lo que se determina en el artículo 2.2 del Código Penal, así como en la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, por la que se aprobó el vigente Código Penal. La idea-fuerza que impulsa la queja descansa en el razonamiento último relativo a que, también con la regulación normativa resultante de lo establecido en la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, las penas impuestas en la sentencia firme podrían haber sido igualmente establecidas. Y, a partir de esa, pretendidamente indebida, aplicación de las referidas normas, en el segundo de los motivos de queja se concluye que lo resuelto vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, en este caso de la acusación, así como el principio de proporcionalidad de las penas.

2.- El Ministerio Fiscal, apoya el primero de los motivos de casación. Y, además, lo enriquece, con particular precisión, en dos aspectos que, en su caso, habrían de ser también abordados. Por un lado, observa que los hechos enjuiciados en la sentencia firme podrían haber dado lugar, incluso, a la agravación prevista en el artículo 192.2 del Código Penal, en la medida en que el condenado "pudiera" considerarse también guardador de hecho de la víctima, en tanto resultaba ser la pareja sentimental de su madre, lo que habría determinado la imposición de la pena correspondiente en su mitad superior. Y, en segundo término, destaca también el Ministerio Público que, en la hipótesis de que, tal y como en la resolución impugnada se sostiene, la nueva regulación resultara ser más favorable para el condenado, debió aplicarse esta de forma íntegra y, por tanto, debieron ser impuestas también las penas accesorias que se contienen en el artículo 192.3 del Código Penal, en los términos en los que resulta redactado a partir de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre.

3.- Por su parte, el condenado, además de sostener que la resolución impugnada se acomoda plenamente al ordenamiento jurídico, destina sus primeras consideraciones a impugnar la posibilidad de que esta clase de resoluciones (autos que acuerdan la revisión, o no revisión, de sentencias firmes, a los efectos de aplicar, o inaplicar, la legislación penal posterior), puedan resultar susceptibles de ser recurridas en casación, en la medida en que ningún precepto legal autoriza, frente a ellas, dicha clase de impugnación.

SEGUNDO.- Comenzando, lógicamente, por esta última objeción, lo cierto es que de forma repetida este Tribunal Supremo ha venido proclamando la posibilidad de interponer recurso de casación frente a esta clase de resoluciones, habida cuenta de que las mismas, en sustancia, se integran, resultan inescindibles de ella, en la sentencia misma y, en consecuencia, han de quedar sujetas al mismo régimen de recursos legalmente previsto frente a éstas. Así, por ejemplo, en la reciente sentencia dictada por el Pleno de esta Sala, número 453/2023, de 14 de junio, dejábamos señalado al respecto: <>.

TERCERO.- 1.- Considera quien ahora recurre que, conforme a lo establecido en la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, por cuya virtud se aprobaba el vigente código penal, no puede considerarse más favorable para el condenado la regulación que resulta de la Ley Orgánica 10/2022, 6 de septiembre, en la medida en que la pena impuesta en sentencia firme, conforme a la legislación vigente al tiempo de producirse los hechos, resultaría también imponible en la nueva regulación.

El hecho cierto, sin embargo, es que este Tribunal Supremo, entre otras en nuestra reciente sentencia de Pleno número 523/2023, de 29 de junio, dejó ya sentado que las mencionadas disposiciones transitorias, conforme resulta de su propia redacción, estaban encaminadas a regular el tránsito normativo indispensable con relación a las situaciones acaecidas con anterioridad "a la entrada en vigor de este Código". Se trata así, de normas de carácter temporal, cuya vigencia ha decaído una vez superado dicho objeto. En la referida sentencia razonábamos al respecto: <<5.- Queda en manos del legislador en cada reforma penal dejar operar al régimen previsto, "por defecto", en el art. 2.2 CP; o establecer normas específicas que podrían bien extender la eficacia retroactiva más allá de lo que se deriva del art. 2.2 CP; bien restringirla. Nunca podrá llegar, eso sí, al punto de impedir que a los hechos anteriores pendientes de enjuiciamiento se les aplique la nueva legislación más beneficiosa (a salvo el caso de las leyes temporales).

6.- A nuestro parecer, eso hizo el legislador mediante las disposiciones transitorias que acompañaban al Código Penal de 1995 y que disciplinaban el tránsito de uno a otro ordenamiento punitivo. Se sustituía un texto legal por otro de nueva planta, edificado muchas veces sobre instituciones diferentes y manejando piezas muy distintas (la más llamativa, aunque no la única, la supresión de la redención de penas por el trabajo con el consiguiente ajuste entre el valor "nominal" y el efectivo de la pena de prisión). Eso explica, en buena medida, la introducción de las disposiciones transitorias 2ª y 5ª del Código Penal de 1995. Se trata de leyes temporales en su sentido más estricto: venían a regular el tránsito de uno a otro Código y, por tanto, estaban llamadas a decaer, a quedar privadas de eficacia, en cuanto se culminase esa labor de revisión. Su ámbito de aplicación se ciñe, en consecuencia, a la adaptación de condenas dictadas conforme al Código TR de 1973 al Código de 1995. Incluso de su dicción literal se deriva esa característica. Reza la Disposición Transitoria Primera: "Los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de este Código se juzgarán conforme al cuerpo legal y demás leyes penales especiales que se derogan. Una vez que entre en vigor el presente Código, si las disposiciones del mismo son más favorables para el reo, se aplicarán éstas>>.

2.- Sentado lo anterior, el condenado en este procedimiento lo fue como autor de un delito continuado de agresión sexual, previsto en los artículos 178, 179 y 180.1.4 del Código Penal vigente a la fecha de producción de los hechos (que reservaba una protección penal específica para los menores de trece años). Conforme se explicaba en la sentencia cuya revisión aquí se acordó, la pena abstracta prevista para dicho delito se extendía entre los trece años y seis meses de prisión y los quince, habiendo resuelto el órgano enjuiciador que procedía, en concreto, aplicar la pena en su mínima extensión legalmente posible (trece años y seis meses de prisión). Y así, se explicaba al respecto: "[E]ntendemos adecuada la imposición de la pena de prisión en TRECE AÑOS Y SEIS MESES de prisión, no resultando desproporcionado al injusto del hecho ni a la culpabilidad centrarse en el mínimo legalmente previsto teniendo también en cuenta la primariedad delictiva del procesado".

Sostienen los recurrentes, y así lo entendía también el auto recurrido que, conforme a la regulación vigente en la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, --ya legislación intermedia habida cuenta de la existencia de una nueva modificación posterior--, estos mismos hechos deberían ser calificados de conformidad con las previsiones contempladas en los artículos 178, 179 y 180.1.5ª del Código Penal que, siempre teniendo en cuenta que se trataba de un delito continuado, nos situaría en una nueva pena abstracta que discurre entre los once y los quince años de prisión.

No es así, sin embargo. En realidad, toda vez que los hechos enjuiciados sucedieron cuando la víctima no había cumplido aún los dieciséis años (aunque parte de los mismos se ejecutaran con posterioridad), a la vista de la nueva regulación, los mismos deberían calificarse como constitutivos de un delito de los previstos en los artículos 181.1, 3 y 4 e) del texto penal, lo que determinaría una pena abstracta de entre doce años y seis meses de prisión y quince años. Como quiera que se trató de un delito continuado, dicha sanción, conforme a las previsiones contempladas por el artículo 74, debería ser impuesta en su mitad superior (entre los trece años y nueve meses de prisión y los quince años). En consecuencia, la nueva regulación legal resulta más desfavorable para el acusado, sin contar con que, además, de resultar ésta aplicable, habrían de serle impuestas también las penas accesorias ahora previstas en el artículo 92. No se olvide que la comparación entre las normas que se suceden en el tiempo, a los efectos de determinar cuál pudiera resultar más favorable, debe realizarse teniendo en cuenta las mismas en su globalidad, sin que resulte dable seleccionar, entre sus diferentes aspectos los que, aisladamente considerados, pudieran resultar más favorables, al efecto de alumbrar un nuevo precepto que, en realidad, ni estaba vigente antes ni lo estuvo después.

El recurso se estima.

CUARTO.- Estimado el recurso de casación interpuesto, y de conformidad con lo previsto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, corresponde declarar de oficio las costas devengadas como consecuencia de aquél.