Sentencia Penal 677/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10084/2023 de 21 de septiembre del 2023

PRIMERO.- El recurrente fue condenado a la pena de ocho años de prisión como autor de un delito de violación (uso de intimidación y violencia) con la agravante de reincidencia del art. 22.8º CP. La pena privativa de libertad establecida para el delito en la legislación aplicada se movía entre seis y doce años. La agravante determinaba la obligatoria imposición de la pena en su mitad superior lo que nos situaba en un mínimo de nueve años. No se atuvo a esa restricción legal la Sala, seguramente sin advertirlo, y llevada por la conformidad oficiosa (la gravedad del delito no autorizaba una conformidad en sentido estricto) a que llegaron las dos acusaciones con el acusado, fijó la duración de la pena privativa de libertad en ocho años. Es más: el principio acusatorio hacía muy discutible la posibilidad de elevar la pena solicitada de consuno por todas las acusaciones.

SEGUNDO.- La Audiencia, ante la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2010, de 6 de septiembre, que remodela todos los delitos contra la libertad sexual, ha negado la revisabilidad de tal pronunciamiento condenatorio en tanto el resultado de aplicar esa nueva legalidad sería perjudicial. En efecto, los hechos encajarían en los arts. 178 y 179 CP, en la redacción surgida de la reforma, que contempla una pena comprendida entre cuatro y doce años de prisión. La reincidencia (art. 66) ha de llevar a la mitad superior: una pena no inferior en ningún caso a ocho años (eludimos ahora la controvertida cuestión de la necesidad de adicionar o no un día en esa operación); a la que, además, habrían de acompañar unas nuevas penas conjuntas de inhabilitación establecidas por el art. 192.3 CP.

La decisión de la Audiencia es correcta.

TERCERO.- Es evidente (de claridad cegadora habla el fiscal) que no es viable la revisión por no ser legislación más favorable en concreto ( art. 2.2 CP).

El argumento del recurrente de pretender reproducir en las tareas de revisión el error dosimétrico en que incurrieron las acusaciones y el Tribunal de mano de aquéllas, en la sentencia originaria y acomodar la penalidad no a la nueva legalidad, sino a una legalidad alterada por la inadvertencia y errores entonces cometidos, no es viable. Una cosa es que no se puedan corregir aprovechando la revisión errores de subsunción y otra muy distinta que en la cuantificación hayan de heredarse ilegalidades proyectándolas a la nueva ley.

Ciertamente una sentencia de conformidad (esta no lo es en rigor) es revisable ( STS Pleno 487/2023, de 21 de junio). Pero lo que no es dable es imaginar un escenario en que las acusaciones efectúen otra propuesta de conformidad con arreglo a la nueva ley incurriendo en igual inexactitud (rectius, apartamiento de la legalidad).

Esta decisión no atenta ni contra el principio de proporcionalidad ni contra el principio de retroactividad en lo favorable que son los invocados en el recurso, diversificados en dos motivos que, en último término, sustentan una única pretensión impugnatoria.

CUARTO.- El incidente de revisión no es un nuevo juicio pleno. Como ha razonado la STS 473/2023, de 15 de junio: "Su objeto es muy limitado: verificar si la reforma operada incide favorablemente en la subsunción jurídico-penal y/o penalidad. Esta idea arrastra consecuencias variadas e importantes: se rige por un criterio de competencia funcional (el órgano competente es el que dictó la sentencia, aunque como consecuencia de la revisión imponga una pena que exceda de su competencia objetiva) (i) ; carece de aptitud para corregir defectos que se detecten en la sentencia y no fueron objeto de impugnación (agravante o atenuante indebidamente omitidas, errores en la concreción penológica...) (ii) ; no está condicionado por el principio acusatorio (que ya fue respetado en el juicio inicial), aunque sí rige el principio de contradicción: ahora el Tribunal se limita a refrendar aquélla penalidad o a variarla en beneficio del reo (iii) ; y está condicionado por lo que se decidió en la sentencia firme cuyos pronunciamientos y argumentaciones habrán de ser respetados salvo que queden afectados por la constatación de que la nueva norma impondría, de enjuiciarse de nuevo los hechos, una solución jurídico penal menos gravosa para el condenado, en cuyo caso ha de acomodarse la sentencia anterior adaptándola, en esos exclusivos aspectos, a la nueva legislación, valorada globalmente y no de forma fraccionada o fragmentada (iv)" .

No cabe aprovechar el incidente de revisión para rectificar o modificar puntos que, habiendo sido ya decididos, son ajenos a la reforma legislativa. Por eso no podemos corregir ese error penológico. Pero eso no nos obliga a hacer la comparación y fijar la pena reproduciendo el error al realizar las operaciones dosimétricas con la nueva legislación

QUINTO.- Las costas han de correr de cuenta del recurrente al haber sido íntegramente desestimado su recurso ( art. 901 LECrim).