Sentencia Penal 658/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10242/2023 de 21 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia núm. 913/2014, de 18 de diciembre, por la que condenó a D. Ignacio como autor responsable de un delito de agresión sexual previsto en los arts. 178 y 179 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 años de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Se le impuso además la prohibición de aproximarse a Belinda, a menos de 500 metros, o comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de 9 años.

Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, el citado órgano judicial, después de oír al condenado a través de su representación procesal, y al Ministerio Fiscal, dictó auto de fecha 23 de diciembre de 2022 acordando revisar la condena impuesta a D. Ignacio, sustituyendo la pena de 8 años de prisión, impuesta por el delito de agresión sexual, por la de 6 años y 8 meses de prisión, y la pena de prohibición de aproximación y comunicación impuesta de 9 años por la de 7 años y 8 meses, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la misma.

Contra esta última resolución recurre en casación el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formula su recurso por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim, por indebida aplicación de los arts. 178 y 179 CP según la redacción anterior a la entrada en vigor de la LO 10/2022, cuyas penas no deberían haber sido revisadas. Subsidiariamente por inaplicación indebida del art. 192.3 CP.

También se refiere a un error aritmético que contendría la sentencia y que habría de ser corregido. Señala que, según se dice en el auto de revisión que se recurre, se impuso la pena de 8 años por ser dos las agresiones cometidas, lo que supuso incrementar en un tercio la pena. Por ello en la ley anterior, siendo la pena mínima de 6 años, se impuso la de 8 años -6 más 2-, por lo que siendo ahora la mínima de 4 años, igualmente procede incrementar esa pena mínima legal en un tercio, seleccionándose la pena en 6 años y 8 meses.

A juicio del Ministerio Fiscal el Tribunal incurre con ello en un error, pues la tercera parte de 4 años son 16 meses, es decir, 1 año y 4 meses, por lo que aumentada en un tercio esa pena mínima legal el resultado sería de 5 años y 4 meses de prisión, no de 6 años y 8 meses. Añade que 6 años y 8 meses son los dos tercios de cuatro, no un tercio de esa cifra.

En todo caso estima que la pena nunca debió ser revisada.

Los razonamientos que para llegar a tal conclusión expone a lo largo de este motivo se concretan en los siguientes:

1.- La aplicabilidad de las disposiciones transitorias del Código Penal (desde la Ley Orgánica 10/1995 hasta la actualidad).

Entiende que las disposiciones transitorias primera a quinta del Código Penal debieron aplicarse con carácter supletorio. Se refiere concretamente a la disposición transitoria quinta incluida en la Ley Orgánica 10/1995, reproducida en idénticos términos en las reformas posteriores, que expresamente establecía que los "jueces o tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código. Se exceptúa el supuesto en que esta ley contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso, deberá revisarse la sentencia".

Cita en apoyo de su pretensión las sentencias de esta Sala núm. 556/2022, de 8 de junio y 993/2022, de 22 de diciembre, que a su vez se remite a la sentencia núm. 967/2022, de 15 de diciembre.

Con base en ello estima que cuando, como sucede en el presente caso, se está ejecutando una pena impuesta en sentencia firme y dicha pena es imponible, no existe posibilidad legal de revisión, por más que el arbitrio judicial permita una pena inferior, siendo única excepción -que aquí tampoco concurre- los supuestos en los que la nueva ley añade a la pena privativa de libertad, una pena alternativa de diferente naturaleza antes no contemplada.

Considera que, aun cuando la LO 10/2022 no haya incluido disposición transitoria alguna, ello no implica que las existentes no sean aplicables a la ley que nos ocupa, como a cualquier otra ley de reforma del Código Penal.

Acude también al Preámbulo de la LO 14/2022, de 22 de diciembre. En él se afirma que las disposiciones transitorias de otras leyes orgánicas destinadas a modificar el Código Penal, como la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, o la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que a su vez se corresponden sustancialmente con las que en su momento estableció el Código Penal de 1995, en su redacción original dada por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, son disposiciones que hoy se encuentran vigentes y han sido convenientemente interpretadas por este Tribunal. Tras ello se expone que "Por consiguiente, aun cuando no se estableciera régimen transitorio en esta ley, se llegaría a las mismas conclusiones por aplicación del artículo 2.2 del Código Penal y de la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10 /1995, de 23 de noviembre".

Por ello entiende que la pena impuesta de 8 años era perfectamente imponible fuera del todo arbitrio judicial además de proporcionada a la gravedad de los hechos y culpabilidad del autor.

Se refiere por último a determinada doctrina del Tribunal Constitucional ( STC de 27 de junio de 2022) sobre la intangibilidad de las resoluciones judiciales y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el principio de retroactividad de las normas penales STEDH de 30 de noviembre de 2021).

2.- Infracción del principio de proporcionalidad en la determinación de la pena.

Señala que el ajuste de la pena efectuado por el Auto recurrido ha sido meramente aritmético, estereotipado, olvidando las razones de gravedad concurrentes y alejado de todo criterio de proporcionalidad.

Considera que, conforme numerosas sentencias de esa Sala, el criterio determinante de la revisión consiste en valorar si la pena que en su día se impuso puede considerarse hoy pena oportuna.

Con apoyo en la LO 10/2022, sostiene que, según se expresa en la misma, el ámbito de aplicación comprende las violencias sexuales, entendidas como cualquier acto de naturaleza sexual no consentido o que condicione el libre desarrollo de la vida sexual en cualquier ámbito público o privado, incluyendo el ámbito digital. En ella desaparecen dos figuras clásicamente diferenciadas, abuso y agresión sexuales, para englobarse todos los ataques en una sola, la agresión sexual. Entiende sin embargo que ello no significa que merezca igual reproche todo atentado contra la libertad sexual, independientemente de que concurra, o no, el elemento de violencia o intimidación, cuya ausencia, hasta ahora conducía a castigar con menor pena por delito de abuso sexual, no agresión sexual.

Insiste por ello en que la pena impuesta de 8 años era perfectamente imponible con la nueva redacción del art. 179 CP, respeta las reglas del art. 61 CP y resulta proporcional a la gravedad del hecho y a la medida de la culpabilidad, aunque esos 8 años queden ahora en el solapamiento de ambas mitades, de manera tal que 8 años es tanto mitad inferior como mitad superior, el máximo de aquélla, el mínimo de ésta.

El segundo motivo del recurso se formula al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción por inaplicación indebida del art. 192. 1 y 3 CP y de los arts. 194 bis y 147.2 CP.

Defiende que la aplicación de la LO 10/2022 debe llevarse a cabo en su conjunto y no por partes.

Expone el Ministerio Fiscal que la Audiencia Provincial se ha limitado a rebajar la pena de prisión sin aplicar la nueva redacción de modo completo y que exigiría la imposición de las penas previstas en el art. 192 CP, penas accesorias que al tiempo de dictar sentencia no tenían carácter imperativo pero ahora sí.

E igualmente denuncia que se ha inaplicado el art. 194 bis en relación con el art. 147.2 CP, que reclamaría una pena de multa de 2 meses, con cuota diaria de 6 euros.

TERCERO.- Las cuestiones suscitadas por el Ministerio Fiscal ya han sido tratadas en el Pleno de esta Sala celebrado los días 6 y 7 de junio del presente año.

En la sentencia de Pleno de esta Sala núm. 437/2023, de 8 de junio expresábamos que: "La primera cuestión, se refiere a la posibilidad de aplicar las disposiciones transitorias del Código Penal que contenía la Ley Orgánica 10/1995, en concreto la disposición transitoria quinta, reproducida en las reformas posteriores operadas por las Leyes Orgánicas 15/2003, 5/2010 y 1/2015.

Su aplicación llevaría a que si la pena impuesta conforme a la anterior normativa fuera imponible con la nueva no existiría posibilidad legal de revisión.

Varios son los motivos que nos llevan a negar tal posibilidad.

El principio de retroactividad de la ley penal favorable, además de estar recogido en el art. 2.2 CP, ha sido considerado por el Tribunal Constitucional principio informador de nuestro ordenamiento jurídico, como derivado del principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales reconocido en el art. 9.3 CE.

La disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, es una norma de derecho transitorio y, por tanto, de carácter temporal, destinada a ser aplicada dentro del ámbito temporal previsto en la misma, esto es, a las revisiones de condena que se podían producir a raíz de la entrada en vigor del Código Penal aprobado mediante la citada ley orgánica. Regula una situación concreta de tránsito de un escenario jurídico a otro. Lo mismo sucede con las disposiciones transitorias contenidas en las LO 15/2003, 5/2010 y 1/2015, redactadas en los mismos términos que aquella y cuya aplicación quedó concretada a las situaciones que pudieran plantarse tras su entrada en vigor.

Además, las normas contenidas en las citadas disposiciones transitorias suponen un límite al principio de retroactividad de la ley penal favorable, restringiendo la posibilidad de reducir la pena por el cambio de valoración en la nueva ley, motivo también por el cual no pueden ser aplicadas a situaciones distintas de aquellas a las que la norma se refiere.

A diferencia de aquéllas, la Ley de Garantía Integral de la Libertad Sexual no contiene esa disposición transitoria que limita o modula los casos de posible revisión de condenas. Ello desde luego no puede ser subsanado a través de la exposición de motivos de la LO 14/2022, de 22 de diciembre, la que no obstante contiene una disposición transitoria, la segunda, redactada en análogos términos a las de reformas anteriores. Tal posibilidad no solo resulta ajena a nuestra tradición legislativa, sino que tal exposición de motivos carece de fuerza normativa. Supone exclusivamente una exposición del contenido de la Ley que carece de contenido normativo alguno, pudiendo servir únicamente para ilustrar sobre cuál ha sido la intención del legislador. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la sentencia núm. 170/2016, de 6 de octubre, señalando que "aunque los preámbulos o exposiciones de motivos de las leyes carecen de valor normativo ( SS 36/1981, de 12 de noviembre; 150/1990, el 4 de octubre; 173/1998, de 23 de julio; 116/1999, de 17 de junio; y 222/2006, de 6 de julio), sirven, sin embargo, como criterio interpretativo de las disposiciones normativas a las que acompañan para la búsqueda de la voluntad del legislador ( SSTC 36/1981, de 12 de noviembre; y 222/2006, de 6 de julio); esto es, sirven para efectuar una interpretación finalista ( STC 83/2005, el 7 de abril; y 90/2009 de 20 de abril)".

Conforme a lo expuesto, podemos concluir estimando no es posible jurídicamente que la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1995, cuya aplicación es invocada por el Ministerio Fiscal, trascienda a la LO 10/2022. Por ello, no existe limitación a la aplicación de la norma más favorable que establecen los arts. 9.3 CE y 2.2 CP.

QUINTO.- La segunda cuestión suscitada por las partes está relacionada con el principio de proporcionalidad en la determinación de la pena.

No hay duda de que este principio constituye una exigencia previa para la aplicación de la ley posterior más favorable.

En principio parece lógico que, introducida una modificación legislativa en la que se han previsto penas menos graves a las asignadas en la anterior legislación para una conducta típica concreta, resulte coherente el mantenimiento de la proporcionalidad de las penas en relación con el delito cometido. Sí, pese a ello, se mantuviera la misma condena en los términos en los que inicialmente fue impuesta, se incurriría en un claro quebranto del principio de proporcionalidad entre la gravedad del delito y la severidad de la pena.

Esta Sala, en relación al principio de proporcionalidad, ha manifestado en diversas sentencias, ( SSTS núm. 389/97, de 14 de marzo; y 555/2003, de 16 de abril), que tal principio "supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal".

En el mismo sentido, es doctrina del Tribunal Constitucional que se recoge desde sus primeras Sentencias, como es exponente la 65/1986, de 22 de mayo, que, en principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto.

También hemos dicho reiteradamente que al proceder a controlar las revisiones punitivas efectuadas por los órganos jurisdiccionales en la operación revisora deben mantenerse los mismos criterios de individualización que se manejaron por el Juez o Tribunal sentenciador al imponer la pena posteriormente objeto de revisión ( STS núm. 634/2011, de 22 de junio).

En otro caso se violentaría el principio de proporcionalidad, que está directamente imbricado en el de equidad, que informa todo el Ordenamiento sancionador. Aplicar una pena que, de acuerdo con la norma hoy vigente, carecería de coherencia en relación con los argumentos de la motivación llamada a justificarla, sería contrario al principio de proporcionalidad.

Ahora bien, ello no implica que puedan ahora valorarse de nuevo los hechos y circunstancias que dieron origen a la imposición de la pena inicial o primera que se ha de revisar. Por el contrario, la revisión se ha de aquietar a una interpretación objetiva con los parámetros orientativos que nos pudiera dar la sentencia de condena a la hora de fijar la pena.

No puede acudirse, en términos absolutos y sin más razonamientos, a criterios de proporcionalidad aritmética, como pretende la representación procesal de D. Juan Manuel. Ello sin perjuicio de que en determinados supuestos pueda resultar un criterio de proporcionalidad igualmente admisible, pero en todo caso debe estar motivado. Como exponíamos en la sentencia núm. 840/2011 de 22 de junio, "con respecto al principio de proporcionalidad que en definitiva viene a sostener la defensa, dirigido en principio al legislador, no se hace el acusado acreedor de una reducción de la pena siguiendo hipotéticos criterios de proporcionalidad aritmética, quedando vinculados los jueces "a quibus" por criterios axiológicos debidamente motivados, por la interdicción de la arbitrariedad y el sometimiento a la ley penal".

En este sentido, razonábamos en la sentencia núm. 799/2011, de 22 de junio, que "aun tratándose de sentencia firme, no puede desconocerse que el principio de proporcionalidad debe atenderse en la determinación de la extensión de la prisión. Principio de proporcionalidad, eje definidor de la fijación legal y de la individualización judicial de la pena, y que encierra el atender a la gravedad del hecho y como límite máximo a la culpabilidad del sujeto; véase sentencias de 26/5/2011 TS y las que cita. Aunque no se trate de respetar una proporción aritmética entre las dos extensiones".

Como expresa la sentencia núm. 290/2013, de 16 de marzo: "Quiere decirse, conforme a este criterio jurisprudencial, que la penalidad imponible no puede ser considerada bajo parámetros estrictamente abstractos, sino de concreta imposición en el caso que se revisa, pues la pena debe ser medida con todas "sus circunstancias", que, en esta interpretación, serían las tenidas en consideración en la sentencia que se revisa a la hora de la imposición concreta de la pena, como ejercicio de motivación de la dosimetría penal aplicable ( STS 884/2011, de 22 de julio, entre otras)". En el mismo sentido se pronuncian las sentencias núm. 221/2013, de 15 de marzo; y 266/2013, 19 de marzo.

Esta doctrina se ha mantenido con posterioridad. De esta forma, señala la sentencia de esta Sala núm. 289/2016, de 7 de abril que, cuando concurre la necesidad de revisión, "el tribunal de instancia debe proceder a la fijación de una nueva penalidad dentro del nuevo marco penal y, puesto que no tiene delante al condenado, y carece de la posibilidad de atender las exigencias de actuación de la individualización de la pena, debe atender a las expuestas en la sentencia condenatoria. (...)

Ahora en la revisión, sin expresión de nuevos criterios de individualización ha de respetarse los contenidos en la sentencia de condena, que son firmes y no cuestionados. (...)

De acuerdo a nuestros precedentes jurisprudenciales, la individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada "la tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación". El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE) y el deber de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE), además de los preceptos penales específicos que la regulan".

Consecuentemente con lo expuesto, la pena imponible resultante de la operación de revisión no puede determinarse atendiendo a criterios de proporcionalidad aritmética. Tampoco puede ser valorada absolutamente en abstracto, sino en concreto, es decir, pena que también resulte imponible en el caso enjuiciado, bajo un criterio de consideración de todos los elementos concurrentes, y teniendo en cuenta el criterio individualizador fijado por el Tribunal sentenciador en la resolución judicial precedente.

En todo caso, no puede olvidarse que, como se expresa en el Preámbulo de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, como medida más relevante en la modificación que se opera del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, se "elimina la distinción entre agresión y abuso sexual, considerándose agresiones sexuales todas aquellas conductas que atenten contra la libertad sexual sin el consentimiento de la otra persona, cumpliendo así España con las obligaciones asumidas desde que ratificó en 2014 el Convenio de Estambul".

Consecuencia de ello ha sido una ampliación de los límites, sobre todo mínimos, de las penas contempladas en los arts. 178 a 180 CP, en los que se engloban ahora las agresiones y los abusos sexuales que se diferenciaban en la anterior legislación. Ello debe llevar ahora a valorar circunstancias (como la violencia y la intimidación) que en su momento no operaban en materia de individualización, por formar parte del tipo, pero que ahora sí podrían ser ponderadas al no constituir la violencia elemento integrante del tipo básico de agresión sexual en la LO 10/2022.

De esta forma, el nuevo tipo penal rebaja las penas, pero amplia las conductas castigadas introduciendo otras menos graves de forma que elementos que denotan mayor gravedad, dejan de ser inherentes al tipo (violencia o intimidación). En esos casos, la individualización con arreglo a la ley posterior no solo permite, sino que obliga pro racionalidad y por aplicación del art. 66 CP a ponderar esos factores (violencia o intimidación) que determinan mayor gravedad para efectuar la individualización. Se trata de circunstancias que en la sentencia inicial no se podían tener en cuenta por contrariar el principio ne bis in idem. Pero en la revisión, al aplicar la ley posterior, deben ser ponderadas, conforme a lo dispuesto en el art. 66 CP, por implicar que el hecho es más grave.

SEXTO.- Procede por último referirnos a la aplicación de la LO 10/2022 en su conjunto.

La doctrina del Tribunal Constitucional es muy clara al respecto. Señala el citado Tribunal en su sentencia núm. 131/1986, de 29 de octubre, en relación con el principio de retroactividad de la ley penal más favorable, que "no es posible (...) utilizar el referido principio para elegir, de las dos leyes concurrentes, las disposiciones parcialmente más ventajosas, pues en tal caso, el órgano judicial sentenciador no estaría interpretando y aplicando las leyes en un uso correcto de la potestad jurisdiccional (...) sino creando con fragmentos de ambas leyes una tercera y distinta norma legal con invasión de las funciones legislativas que no le competen".

Igual criterio ha sido adoptado por la jurisprudencia de esta Sala. Efectivamente, conforme expresábamos en la sentencia núm. 987/2022, de 21 de diciembre, "Esta Sala ha consolidado un cuerpo de doctrina para supuestos de sucesión normativa, según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque ambos esquemas normativos, pues solo así puede detectarse que régimen resulta más beneficioso. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad". O en palabras que tomamos de la STS 630/2010, de 29 de junio "En otros términos los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal" Ahora bien, la elevada penalidad que acompaña a la modalidad delictiva aplicada en este caso, y la mayor aflictividad que deriva de las penas privativas de libertad frente a las que limitan otros derechos, focaliza sobre aquellas el principal elemento comparación".

En el mismo sentido se pronuncian las sentencias núm. 930/2022, de 30 de noviembre; 37/2023, 26 de enero; 88/2023, de 9 de febrero; y 204/2023 22 de marzo".

En análogo sentido se expresan las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 523/2023 de 29 de junio y núm. 473/2023 de 15 de junio.

En esta última, nos referíamos también a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación al principio de retroactividad de las normas penales. Recordábamos en ella que "La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea tras reconocer el principio de legalidad en su art. 49, añade: "Si, con posterioridad a esta infracción, la ley dispone una pena más leve, deberá ser aplicada esta".

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por su parte, ha entendido también que el principio de retroactividad de las normas penales está implícito en el de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras, en términos similares a los de nuestro Tribunal Constitucional y superando iniciales reticencias de esa Corte ( STEDH de 22 de mayo de 2012 -asunto Scoppola contra Italia-). De cualquier forma el Tribunal se muestra deferente y respetuoso con los derechos internos que no extienden esa eficacia retroactiva a sentencias ya firmes. Solo si existe una norma interna que lo haya previsto la cuestión devendrá exigencia también convencional exigibilidad ( STEDH de 12 de enero de 2016, asunto Gouarré Patte contra Andorra, entre otras).

A nivel internacional el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos junto al reconocimiento del principio de legalidad penal, establece: "Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente de beneficiará de ello"".

CUARTO.- Atendiendo pues a los criterios de revisión reflejados en los fundamentos anteriores procede determinar cuál ha de ser su proyección en el supuesto sometido a consideración.

Conforme a la legislación anterior a la ley LO 10/2022, de 6 de septiembre los arts. 178 y 179 CP, según redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de junio, los hechos eran constitutivos de delito de agresión sexual sancionados en el Código Penal con pena de prisión de 6 a 12 años.

Conforme a la redacción de la LO 10/2022, de 6 de septiembre los mismos hechos se integraban en los 178.1 y 2 y 179 CP y eran sancionados con pena de prisión de 4 a 12 años.

Es evidente que la LO 10/2022, de 6 de septiembre era más beneficiosa para el condenado, al ser el límite máximo de la pena igual al de la norma anterior, y ser el mínimo notablemente inferior al previsto por la LO 5/2010.

Nos encontramos con la descripción de una conducta a la que la Ley 10/2022 asigna una pena inferior (en este caso por rebajar el suelo). El acceso carnal con violencia sobre víctima era castigado con pena de prisión de 6 a 12 años. Y ahora la extensión de la pena de prisión oscila entre los 4 a 12 años.

Conforme a lo dispuesto en el art. 66.1.6ª CP, no concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes, la pena puede ser recorrida en toda su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

La pena de prisión impuesta a D. Ignacio fue de 8 años, y por tanto en su mitad inferior.

La mitad inferior de la pena prevista en la LO 10/2022, de 6 de septiembre oscila entre los 4 y 8 años.

El Tribunal de enjuiciamiento, en la determinación de la pena, razonó que "en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, este Tribunal estima proporcional y ajustada a las circunstancias del caso y, sustancialmente, a que fueron dos las agresiones llevadas a cabo por el procesado sobre la víctima, la imposición de una pena de 8 años de prisión".

El órgano de revisión ha considerado adecuado revisar la pena impuesta, explicando que "en base a la misma razón por la que se fijó la concreta pena de prisión en la sentencia, procede revisarla en función de la nueva duración de la pena, debiendo imponerse la de 6 años y 8 meses de prisión (un tercio más que la pena mínima legalmente prevista.".

En este punto procede en primer lugar dejar constancia de que el error aritmético observado por el Ministerio Fiscal no es tal. Efectivamente, se dice en el auto de revisión que ahora se recurre, que se impuso la pena de 8 años por ser dos las agresiones cometidas, lo que suponía un tercio más que la pena mínima legalmente prevista. Lógicamente se refiere a un incremento por encima del mínimo legal, de un tercio de la duración legal de la pena. En la ley anterior si el arco penológico era de 6 a 12 años, el tercio se situaba en 2 años. En la nueva ley el marco de la pena es de 4 a 12 años, existiendo una diferencia entre el máximo y el mínimo de 8 años. El tercio de 8 años son 2 años y 8 meses, que sumados a la pena mínima de 4 años, resultan 6 años y 8 meses. El órgano revisor, además, no se limita a efectuar un mero cálculo aritmético, sino que valora en la revisión que efectúa las mismas razones expresadas en la sentencia que se revisa, que se concreta en que fueron dos las agresiones llevadas a cabo por el procesado sobre la víctima.

Señala el Ministerio Fiscal que la pena de 8 años inicialmente impuesta es imponible conforme a la nueva legislación y proporcionada, teniendo en cuenta que el acusado utilizó violencia.

No cabe duda de que el hecho es muy grave, pero las circunstancias puestas de manifiesto por el Ministerio Fiscal fueron valoradas por el Tribunal, quien apreció la existencia de violencia, lo que le llevó a calificar los hechos como delito de agresión sexual castigado en los arts. 178 y 179 CP. Igualmente el hecho de que fueran dos las agresiones llevadas a cabo por el procesado sobre la víctima, determinó la imposición de la pena en extensión de 8 años.

Ahora en la revisión, sin expresión de nuevos criterios de individualización, han de respetarse los contenidos en la sentencia de condena, que son firmes y no cuestionados.

En consecuencia la nueva pena de prisión, en extensión de 6 años y 8 meses, fijada por el Tribunal de instancia, y la consecuente reducción a 7 años y 8 meses de la medida de prohibición de aproximarse y acercarse a la víctima, son adecuadas a las circunstancias concurrentes, y conforme con el criterio individualizador fijado por el Tribunal sentenciador.

La revisión así efectuada es razonable y atiende a criterios de proporcionalidad. Procede por ello en este momento mantenerla.

Sin embargo, la necesidad de aplicar la LO 10/2022 en su conjunto y no por partes, determinaría la aplicación de lo dispuesto en el art. 192.1 y 3 párrafo segundo CP conforme a la redacción dada por la citada ley.

Ello no obstante, no procede imponer la medida de libertad vigilada contemplada en el apartado primero del citado precepto, al haber sido excluida expresamente la citada medida en la sentencia ejecutoria, pese a ser contemplada con carácter imperativo en la redacción del art. 192.1 CP conforme a la redacción dada por la Ley 5/2010, de 22 de junio, habiéndose aquietado las partes con tal pronunciamiento.

Tampoco procede la aplicación del art. 194 bis CP en la redacción dada por la LO 10/2022, teniendo en cuenta que, tal y como se recoge en la sentencia ejecutoria, las acusaciones no reclamaron responsabilidad penal al acusado como consecuencia de las lesiones sufridas por la víctima, pese a poder ser estos hechos constitutivos, conforme a la ley vigente en el momento de los hechos, de una falta del art. 617.1º CP.

Procede por ello la estimación parcial del recurso formulado por el Ministerio Fiscal.

QUINTO.- La estimación en parte del recurso formulado por el Ministerio Fiscal, conlleva la declaración de oficio de las costas. Todo ello conforme con las previsiones del art. 901 LECrim.