Sentencia Penal 662/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10211/2023 de 21 de septiembre del 2023

PRIMERO.- 1.- Varios fueron los delitos por los que resultó condenado el ahora recurrente en la presente ejecutoria. Se interesó por su defensa la revisión de la condena impuesta únicamente con relación a uno de ellos: el delito consumado de agresión sexual, con penetración, con respecto al cual, como también sucedía en los demás casos, se consideró aplicable, como agravante, la circunstancia mixta de parentesco, prevista en el artículo 23 del Código Penal.

2.- La Audiencia Provincial de Huelva desestimó la revisión de la condena interesada, argumentando, fundamentalmente, que, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022 de 6 de septiembre, los hechos deberían ser calificados de conformidad con los artículos 178, 179 y 180.4, siendo así sancionables con una pena de prisión que se extendería entre los siete y los quince años de prisión. No obstante, la resolución impugnada considera que, habiendo sido impuesta en la presente ejecutoria la pena solicitada entonces por el Ministerio Fiscal (nueve años de prisión) "que se reputó, insistimos como proporcionada y adecuada a la naturaleza y entidad de los hechos enjuiciados", "dicha pena también resulta imponible con la nueva regulación, por lo que no procede la interesada revisión".

3.- Discrepa del anterior punto de vista quien ahora recurre. Los hechos enjuiciados, acaecidos en el mes de agosto del año 2007, fueron calificados, conforme a la regulación normativa entonces vigente, a la luz de las previsiones contenidas en el artículo 179 del Código penal, que contemplaba para dicho ilícito una pena de prisión de entre seis y doce años. Al concurrir en la conducta del acusado la circunstancia de parentesco, operando como agravante, la pena debería ser impuesta en su mitad superior. La Audiencia Provincial, sin mayores razonamientos complementarios, resolvió imponer al acusado la pena en su mínima extensión legalmente posible: nueve años de prisión. En consecuencia, razona quien ahora recurre, y siendo que, de conformidad con la regulación resultante de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, los hechos enjuiciados deberían calificarse ahora al amparo de las previsiones contenidas en los artículos 178. 1 y 2, en relación con el artículo 179 y 180.1.4ª (aplicable cuando la víctima sea o haya sido esposa del autor del delito), la aplicación retroactiva de la norma penal más favorable que se dispone en el artículo 2.2 del Código Penal, determina la necesidad de revisar la condena impuesta por el mencionado delito y sustituirla por la nueva pena mínima legalmente prevista para estas conductas.

4.- Se opone el Ministerio Público, por las razones que expresa en su escrito, considerando que "con independencia de que se vean modificados los límites máximo y mínimo de la pena establecida en un tipo penal por efecto de una reforma, si la pena privativa de libertad impuesta antes de la modificación legislativa es también susceptible de ser impuesta con arreglo a la nueva redacción, no habrá lugar a la revisión de la sentencia condenatoria". En cualquier caso, recuerda que, si se aplicara el texto penal posterior, habría de hacerse con la selección de sus normas completas y, en consecuencia, también deberían resultar impuestas las penas accesorias previstas en el artículo 192 del Código Penal, así como la medida de libertad vigilada.

SEGUNDO.- 1.- No sorprenderá, ciertamente, que en aplicación de la doctrina del Pleno de esta Sala segunda del Tribunal Supremo, que se contiene en nuestra sentencia número 523/2023, de 29 de junio, a cuyos razonamientos nos remitimos aquí, el recurso deba ser estimado.

Desechada la aplicación de las disposiciones transitorias contenidas en la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, por la que se aprobó el Código Penal, y a la luz de lo establecido en el artículo 2.2 de dicho texto legal, ha de partirse, como regla, del principio de que las leyes penales favorables tendrán efecto retroactivo, sin perjuicio de que, al entrar aquéllas en vigor, hubiera ya recaído sentencia firme y el sujeto estuviere cumpliendo condena.

En la presente ejecutoria se resolvió, con aquiescencia de la acusación que no impugnó dicho pronunciamiento, establecer la pena entonces prevista por el legislador en su mínima extensión legalmente posible (nueve años de prisión), decisión que no corresponde revisar en este momento. Por descontado, se tomó entonces en cuenta la existencia de una cierta violencia en la conducta, cuya intensidad, sin embargo, pudiendo hacerlo, no determinó la imposición de una pena superior a dicho mínimo. Y esta misma regla, en sustancia, es la que debe observarse ahora, en trance de revisión de sentencia. El artículo 179 del Código Penal, en la redacción resultante de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, --ya intermedia en cuanto posteriormente modificada--, establecía que cuando, como aquí, la agresión sexual consistiera en acceso carnal por alguna de las vías descritas en dicho precepto o la introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras (vaginal o anal), la pena prevista en abstracto para el responsable de dicho delito, como reo de violación, lo sería la de cuatro a doce años de prisión. Y el artículo 180.1.4ª, conforme a esa misma redacción, eleva la pena en esos supuestos, cuando la víctima sea o hubiera sido esposa del autor, determinando una nueva pena abstracta que se extenderá entre los siete y los quince años de prisión. La existencia de violencia en esta clase de conductas aparece ya explícitamente tomada en cuenta en el artículo 178.2 y, por tanto, aquella no justifica, por sí misma, la imposición de una pena superior al mínimo legalmente previsto. Naturalmente, la superación de ese límite mínimo sí podría aparecer justificada en atención a la intensidad de la violencia que se desplegó en el caso concreto, como también resultaba posible en la legislación anterior. Sin embargo, el juicio de individualización ya resultó efectuado en la sentencia firme dictada en el presente procedimiento, sin que resulte dable ahora, por las razones que extensamente se glosan en la sentencia del pleno de esta Sala ya citada, efectuar una nueva valoración al respecto, a partir, no de ninguna modificación relativa a la gravedad del hecho o de las circunstancias del culpable, sino como exclusiva consecuencia de la, más favorable, regulación legal de dichas conductas.

2.- Tiene razón, sin embargo, el Ministerio Fiscal por lo que respecta a que, en todo caso, la estimación del recurso no puede ser íntegra. También en nuestra ya citada sentencia número 523/2023, de 29 de junio, dejábamos dicho que la determinación de la norma penal más favorable pasa por una comparación íntegra de las que se han sucedido en el tiempo. Y por esa razón, resulta preceptivamente aplicable la pena accesoria contemplada en el artículo 192.3 del Código Penal, siempre conforme a la redacción de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, cuando establece que "la autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el presente título, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave".

Igualmente, resulta de aplicación la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, por tiempo de cinco años, con el contenido que, en su momento, se determine, todo ello de conformidad con las previsiones establecidas en el artículo 192.1 del mismo texto legal.

TERCERO.- De conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 901 de Ley de Enjuiciamiento Criminal, corresponde declarar de oficio las costas devengadas como consecuencia de este recurso.