Sentencia Penal 676/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10152/2023 de 21 de septiembre del 2023

PRIMERO.- El recurrente fue condenado por dos delitos de agresión sexual con acceso carnal perpetrados en 2008 sobre su hija, que contaba con trece años de edad, a penas de trece años, seis meses y un día por el primer delito ( arts. 179 y 180.1.4º y 5º y 2 CP: uso de armas y relación de parentesco ascendente; y atenuante del art. 21.2: era la pena mínima); y doce años ( arts. 179 y 180.1.4ª y 21.6 y 2 CP) de prisión por el segundo.

La Audiencia ha denegado la revisión de la condena en virtud del art. 2.2 CP con motivo de la entrada en vigor de la LO 10/2022, de 6 de septiembre:

a) En cuanto al primer delito, sería de aplicación el art. 181 CP (agresión sobre menores de dieciséis años) que, por virtud de lo establecido en sus números 2 (uso de intimidación), 3 (acceso carnal) y 4.e) y f) (parentesco y uso de armas), comportaría una pena de doce años, seis meses y un día; a quince años de prisión, a imponer en su mitad inferior por virtud de la atenuante (art. 66). Entiende el Tribunal que aunque el mínimo actual es inferior a la pena impuesta, no procede la revisión pues concurren dos circunstancias cualificadoras del art. 181.4, lo que no justificaría estar al estricto mínimo legal.

b) En relación a los segundos hechos, ese mismo precepto ( art. 181 CP reformado) llevaría a una pena igual a la del texto anterior (en cuanto ha desaparecido en el Código actual la referencia a la duplicidad de subtipos agravados). El mínimo de pena imponible con arreglo a la nueva norma -doce años seis meses y un día- es superior a la pena impuesta (doce años de prisión), lo que veda la revisión.

SEGUNDO.- El penado discrepa.

Alega, en síntesis, que si no se aplicó el art. 183 CP vigente entonces (atentados a la indemnidad sexual de menores) no debe operarse ahora con el art. 181 que es el equivalente. Asumiendo esa premisa, llegaríamos a unas penas inferiores derivadas de los arts. 179 y 181 actuales. A mayores, si se impuso expresamente el mínimo en el primero de los delitos por deliberada decisión del Tribunal, esa cuantificación debiera necesariamente traducirse en el mínimo determinado por esa ley intermedia más beneficiosa; mínimo que es inferior (doce años, seis meses y un día en lugar de los trece años, seis meses y un día de prisión impuestos).

TERCERO.- No podemos dar la razón al recurrente .

Una regla elemental de la labor de comparación de legalidades a los efectos del art. 2.2 CP es la imposibilidad de fragmentar las normas, eligiendo las beneficiosas de uno y otro marco legal, para conformar como una especie de tercer Cuerpo normativo, que jamás ha estado vigente, construido a base de despreciar las modificaciones peyorativas y acoger solo las favorables. Eso daría lugar a paradojas insostenibles: quien con una legislación merecía una pena de, v.gr., trece años, y con la vigente una pena de quince años, justamente por haber cometido los hechos antes de la nueva legalidad se vería beneficiado con una pena de once años, penalidad que ni con una legalidad ni con la otra hubiese podido imponerse nunca.

No es preciso detenerse más en esta regla básica reiteradamente proclamada por la jurisprudencia.

Por eso acierta la Audiencia al operar con el art. 181 CP. No se trata de que la sentencia inicial incurriese en una equivocación al no aplicar el art. 183, yerro que no sería susceptible de corregir ahora en un incidente de revisión. Es que los hechos sucedieron cuando no existía el art. 183 CP en que piensa el recurrente (se introdujo en la reforma de 2010). Además, ese precepto tampoco hubiera sido aplicable ya en vigor, por cuanto se establecía una edad inferior a trece años. Como observa el Fiscal, cuando sucedieron los hechos la víctima había cumplido los trece años, justo una semana antes. Solo en la reforma de 2015 se produjo una elevación de la edad hasta los dieciséis años. Las graves penas asignadas en esa reforma a esos hechos impiden tenerla como norma intermedia más favorable.

Por tanto, con el Fiscal, hay que convenir en que la subsunción de los hechos en el texto nacido de la reforma de 2022 ha de hacerse contando con el art. 181 CP.

CUARTO.- Dado que se impuso el mínimo, y que el mínimo a tenor de esa legalidad (art. 181) es inferior (doce años, seis meses y un día frente a trece años, seis meses y un día de prisión), a tenor de nuestra doctrina de pleno ( STS Pleno 523/2023, de 29 de junio), ¿es obligada la revisión para establecer el nuevo mínimo penológico?

La Audiencia lo ha rechazado al entender que, habiendo desaparecido la regla penológica prevista para los casos en que concurrían dos subtipos agravados, la legalidad posterior invita a valorar esa duplicidad para individualizar ( art. 66 CP) justificando una elevación sobre el mínimo. El Fiscal apoya ese argumento. Y es que, en efecto, operando con el art. 66 CP podemos recuperar una de las agravaciones para valorarla en fase de individualización final, lo que no podía hacerse antes de la reforma al existir una previsión específica (art. 180.2).

Es más, si profundizamos en la cuestión podríamos mantener la operatividad del art. 181.4 basada en exclusiva en la agravación derivada del uso de armas (181 4,.f); y utilizar la relación de parentesco para una agravación bien a través de la atenuante genérica ( art. 23) bien mediante la aplicación del art. 192.2 CP), lo que desbarata la argumentación del recurrente y convierte en inaplicable la doctrina jurisprudencial aludida ( STS 523/2023).

CUARTO.- Pero es que, además, como agudamente hace notar el Fiscal, un último argumento lleva a rechazar la petición de la parte que, de ser acogida, se volvería en su contra como un boomerang.

En efecto para comparar cuerpos legales a efectos de determinar cuál resulta más favorable hay que contar con la totalidad de la normativa, y entre ella están las reglas dosimétricas que disciplinan el concurso de delitos.

En concreto nos referimos al art. 76 CP (concurso real). Se establece un máximo de cumplimiento que, en este caso, queda fijado en veinte años. Ese tope no se va a ver alterado aunque rebajemos ligeramente esa pena. Sin embargo, si aplicamos la ley intermedia supuestamente más favorable, habría que añadir medidas como la libertad vigilada y penas conjuntas como la inhabilitación para determinadas actividades ( art. 192 CP) que no fueron impuestas por no estar previstas en la legislación aplicada. Sin duda redundarían en un total más perjudicial (mismo tiempo de estancia en prisión -máximo de veinte años- gravado con otras penas y medidas conjuntas que ahora no pesan sobre el penado).

El recurso es desestimable.

SEXTO.- La desestimación del recurso obliga a la condena al pago de las costas procesales ( art. 901 LECrim).