Sentencia Penal 678/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10063/2023 de 21 de septiembre del 2023

PRIMERO.- El penado, a través de su representación procesal, instó la revisión de la condena que venía cumpliendo al considerar que la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, resultaba más beneficiosa, lo que activaría el mecanismo previsto en el art. 2.2 CP que impone la revisión de sentencias, incluso aunque fuesen firmes siempre que no estén totalmente ejecutadas, cuando entra en vigor una norma penal más favorable.

La Audiencia accedió a ello.

Los hechos objeto de condena consisten en la penetración por varios sujetos valiéndose de violencia e intimidación de una menor (catorce años). Fueron calificados, de acuerdo con la legalidad vigente en el momento de los hechos, proveniente de la reforma operada por LO 11/1999, como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual de los arts. 178 (violencia o intimidación), 179 (penetración) y 180.1.2ª (concurso de dos o más personas). El Tribunal fijó una pena de trece años y seis meses de prisión. La sentencia explicaba que el art. 74 CP obligaba a imponer la mitad superior de la penalidad señalada al delito. Establecida una horquilla comprendida entre doce y quince años, el mínimo de esa mitad superior quedaba concretado en los trece años y seis meses fijados definitivamente (prescindimos ahora del debate sobre el incremento de esa pena en un día: es tema controvertido que, por otra parte, en la fecha de los hechos, contaba como unos parámetros legales de solución diferentes a los vigentes).

La Audiencia acopla los hechos en los arts. 178.1 y 2 (agresión sexual), 179 (penetración) y 180.1 (concurso de dos o más personas) en relación con el art. 74 CP (continuidad) de la legalidad surgida de la citada reforma ( LO 10/2022). La penalidad a tenor de esa calificación podría moverse entre siete y quince años que, por virtud del art. 74 CP, quedarían acotados entre once años; y dieciocho años y seis meses (nótese que desde la reforma penal de 2003 el art. 74 faculta para un incremento aún mayor de la penalidad). Al preverse un mínimo inferior, la Audiencia aplica el art. 2.2 CP, y, trasladando al nuevo marco penológico la medición realizada en la sentencia inicial (imposición del mínimo posible), reduce la duración de la pena privativa de libertad a once años, prescindiendo de penas accesorias, conjuntas y medidas que han ido incorporando sucesivas reformas penales.

El Fiscal discrepa de tal decisión. despliega un exhaustivo y detallado argumentario en el que destaca, en primer lugar, la no evaluación del art. 181 CP en su redacción vigente (agresiones sexuales a menores de dieciséis años). Subsidiariamente apunta cómo se han omitido otras penas y medidas obligadas a tenor de la legislación vigente ( art. 192 CP) e incluye una referencia a la Disposición Transitoria 5ª CP.

El primero de esos alegatos está cargado de razón. Eso hará innecesario el examen de los apuntados con carácter subsidiario.

SEGUNDO.- En efecto, una regla elemental de la labor de comparación de legalidades a los efectos del art. 2.2 CP es la imposibilidad de fragmentar las normas, eligiendo las beneficiosas de uno y otro marco lega, para conformar como una especie de tercer cuerpo normativo, que jamás ha estado vigente, construido a base de despreciar las modificaciones concretas peyorativas y acoger solo las favorables. Eso da lugar a paradojas insostenibles: quien con una legislación merecía una pena de, v.gr., trece años, y con la vigente una pena de quince años, justamente por haber cometido los hechos antes de la nueva legalidad se vería beneficiado con una pena de once años (¡!), penalidad que ni con una legalidad ni con la otra hubiese podido imponerse nunca.

No es preciso detenerse más en esta regla básica, reiteradamente proclamada por la jurisprudencia.

TERCERO.- In casu, la solución está clara. Ninguna tacha puede hacerse a la minuciosa argumentación del Fiscal. El Tribunal a quo no ha reparado en la presencia del art. 181 CP que desde 2015 contempla los atentados sexuales contra menores de dieciséis años. Ahí es dónde han de incardinarse los hechos si aplicamos la reforma implantada en 2022 (ley intermedia). La víctima contaba con catorce años. Por tanto la ubicación típica correcta de la conducta es el art. 181.1 (agresión sexual a menor de 16 años), 2 (empleo de violencia e intimidación), 3 (acceso carnal) y 4 a) (concurso de varias personas). Por tanto, la horquilla penal oscilará entre doce años y seis meses y quince años de prisión. Sobre ella hay que operar con el art. 74.1 CP (continuidad delictiva) lo que nos conduce a un marco penal comprendido entre trece años y nueve meses (y un día, si se quiere); y dieciocho años y seis meses de prisión.

Es obvia la conclusión: la legislación que se aplicó era más beneficiosa: la pena de trece años y seis meses de prisión impuesta es inferior al mínimo imponible con arreglo a la nueva norma: trece años y nueve meses (dejando a un lado la medida de libertad vigilada y la pena conjunta de prohibición de determinadas actividades que había que añadir de adaptarse la condena la ley posterior).

El recurso ha de ser estimado con declaración de oficio de las costa procesales ( art. 901 LECrim).