Sentencia Penal 862/2023 ...e del 2023

Última revisión
19/12/2023

Sentencia Penal 862/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10438/2023 de 22 de noviembre del 2023

nuevo

GPT Iberley IA

Copiloto jurídico

Relacionados:

Tiempo de lectura: 53 min

Orden: Penal

Fecha: 22 de Noviembre de 2023

Tribunal: Tribunal Supremo

Ponente: ANDRES PALOMO DEL ARCO

Nº de sentencia: 862/2023

Núm. Cendoj: 28079120012023100859

Núm. Ecli: ES:TS:2023:5163

Núm. Roj: STS 5163:2023

Resumen:
Delito de tentativa de homicidio y delito de lesiones con arma peligrosa. Desestimiento no voluntario.

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 862/2023

Fecha de sentencia: 22/11/2023

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10438/2023 P

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 21/11/2023

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA, SECCIÓN 21ª

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez

Transcrito por: HPP

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10438/2023 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 862/2023

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Pablo Llarena Conde

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

En Madrid, a 22 de noviembre de 2023.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley número 10438/2023, interpuesto por D. Luis Enrique, representado por el Procurador D. Francisco Miguel Redondo Ortiz bajo la dirección letrada de D. Juan Franco Rodríguez, contra la sentencia núm. 22/2023 de 26 de enero, dictada en el Rollo de Apelación núm. 392/2022 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 621/2022 de 26 de mayo, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Vigesimosegunda en el Rollo Sumario 7/2021.

Interviene el Ministerio Fiscal y como parte recurrida, D. Doña Concepción y Doña Elvira representadas por la Procuradora Dª Silvia Ayuso Gallego bajo la dirección letrada de Dª Cristina Nieto Enríquez.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 5 de Barcelona, instruyó el Sumario núm. 2/2020 por delitos de homicidio, lesiones, amenas y daños en el ámbito de violencia de género, contra Luis Enrique, y una vez abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Vigesimosegunda, en la que vista la causa dictó en el Rollo Sumario 7/2021 sentencia núm. 621/2022 en fecha 26 de mayo, que contiene los siguientes hechos probados:

"ÚNICO.- Se declara probado que el procesado Luis Enrique, mayor de edad, nacional de Cuba, con NIE NUM000, en situación regular en España y sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental de aproximadamente nueve años de duración con Elvira, conviviendo juntos durante el último periodo de su relación, en el domicilio de la CALLE000 núm. NUM001 de la localidad de Barcelona, y teniendo fruto de la relación una hija común menor de edad (nacida el NUM002/2014). La relación entre ellos finalizó a finales de 2019, si bien continuaron viviendo en el mismo domicilio junto con su hija menor y la madre de Elvira hasta el 2 de febrero de 2020.

Los últimos meses de la relación sentimental, Elvira advirtió que el acusado la controlaba, le examinaba el teléfono, siempre quería acompañarla, situación que fue empeorando, adoptando el acusado un comportamiento prepotente, manipulador, de dominio y control, con insultos, violencia verbal y psicológica, cada vez más grave, provocando una situación de temor y desasosiego en Elvira, que optó por marcharse del domicilio con su hija menor el 2 de febrero de 2020. El mismo día se Instaló en un apartotel en el BARRIO000 de Barcelona, con su hija y su nueva pareja Concepción, quedándose su madre unos días en el domicilio de la CALLE000 para recoger las pertenencias de ellas.

Desde. que la Sra. Elvira abandono el domicilio, el acusado, teniendo conocimiento de que Elvira y Concepción habían iniciado una relación sentimental, intento localizarlas, logrando al fin encontrar el lugar en que estaban alojadas, siendo visto por Concepción frente al apartahotel en situación de espera. Al ser localizadas, Elvira, Concepción y la menor se fueron del apartotel en el que estaban, a otro situado en las cercanías, pero también las acabo localizando, pues llamo de forma insistente a las recepcionistas preguntando por su expareja, con la finalidad de obtener Información y la confirmación de que se hospedaban allí.,

A fínales de 2019 y primeros. de 2020 en (fecha no determinada, no aceptando el acusado la ruptura de la relación sentimental con Elvira y actuando con intención atemorizarla, le dijo en una conversación telefónica, "vuelve a casa, que te voy a matar, gue te voy a hacer daño. Cuando vuelves??

Entre las 17,30 y las 17.33 horas de/ día 10 de diciembre de 2019, el acusado guiado por celos, no aceptando que su expareja hubiera iniciado una relación sentimental con otra mujer, Concepción, y con intención de atemorizar a esta última, remitió desde su número de teléfono móvil ( NUM003), a. través de la aplicación DIRECCION000, dos mensajes de voz, diciéndole: " Concepción metiste el final conmigo yo si no soy Melchor (ex de Concepción), yo te voy a meter el de pinga porque te demostré a ti que yo soy americano, lo hice para que tú lo hicieras rico pero tenías que haberlo hecho delante de mí, escondió yo si no soy, te voy a meter el de pinga cuando te coja, aparte se lo voy a decir a Melchor, ahora mismo...ahora mismo Io voy a llamar a Melchor" y " Concepción, cuando te coja te voy a dar galletazo conmigo no hay nada eso, yo no soy singao, yo contigo soy yo sudamericano, aquel día hicimos una fiesta porque yo quise hacerla, te voy a dar galletazos a ti y a tu hermano, los dos, y, ahora le voy a decir a Melchor lo que han haciendo, tortilla y eso y el descaro ese para que las coja y les meta galletazo ahora si voy a formar lo mío aquí en Barcelona... A mí no ve va importar ni pinga aquí pa que sepas, tu va a ser en este descaro tuyo, haciendo por el doble mío yo soy pillo, por doble mío, tú estás loca o que te pasa a ti, eso se lo hiciste tu a coco a mí no...Te voy a despingar toda cuando te coja"

Alrededor de las 12.50 horas del día 12 de febrero de 2020, el acusado estaba esperando en da vía pública a la altura del número NUM004 de la CALLE001, a que salieran a la calle su expareja y Concepción (pareja actual de Elvira). Ambas salieron a la calle y subieron a la motocicleta con matrícula D-....-HZS titularidad de Concepción, momento en que el acusado, portando un cúter en la mano derecha, se acercó a ellas y cuando se disponían a marchar con los cascos puestos, se puso delante de la motocicleta y le dijo a Concepción "de mí no se ríe nadie, te voy a matar", lanzándose sobre ella intentando quitarle el casco a la vez que le asestaba con el cúter varias cuchilladas dirigidas a la zona del cuello, lo que provocó que se cayesen al suelo, incluida la moto, Concepción se levantó y el acusado le lanzo varias cuchilladas a la espalda, provocándole cortes en la chaqueta. Al salir Elvira en defensa de Concepción, el acusado la atacó con el cúter Intentado también quitarle el casco, pero al protegerse esta con las manos, le causo con el cúter algunos cortes en la mano izquierda, El acusado se dirigió de nuevo a Concepción y con Intención de causarle la muerte, tal como le había dicho y le repetía, la lanzó al suelo y colocándose encima siguió intentado quitarle. el caso, que Concepción se sujetaba con las manos para impedirlo, y a la vez que le decía "te mato, te mato", le siguió asestando cuchilladas dirigidas a la zona del cuello, protegiéndose Concepción con las manos y los brazos, Elvira al ver la agresión a Concepción intento quitárselo de encima sin conseguirlo, hasta que tuvieron que intervenir terceras personas, logrando una de ellas apartarlo, momento en que el acusado se fue rápidamente del lugar,

Pasada una hora aproximadamente, y cuando Elvira se encontraba en el Hospital, el acusado le llamo por teléfono diciéndole "cuida mucho de la niña, yo a ti no te quería hacer daño, ustedes están bien de como os pensaba dejar",

A consecuencia de estos hechos, Concepción sufrió lesiones consistentes en heridas incisas en el dorso de ambas manos con afectación de estructuras ligamentosas y nerviosas que requirieron para su sanidad tratamiento médico quirúrgico, tardando en sanar 233 días, estando ingresada durante los tres primeros días e Impedida para el ejercicio de su actividades y trabajo habitual durante 233 días, quedándole como secuelas en la mano derecha, limitación en la movilidad flexora de articulaciones metacarpofalángicas del 2º al 5º dedo con pérdida de los último 30º y limitación de la movilidad extensora de articulaciones metocarpofalángicas del 2º y 5º dedo con pérdida los últimos 10º, inflamación y dolor de mano (algodistrofia crónica). En la mano izquierda limitación de la movilidad flexora de articulaciones metacarpofalángicas del 2º al 5ºdedo, con pérdida de últimos 10º, limitación de la movilidad de la muñeca: flexión palmar de 40º (perdida 40º) extensión palmar 60º (perdida 10º), algia residual en reglón cubital de mano izquierda equiparable a parestesias de partes acras y además perjuicio estético con numerosas cicatrices en el dorso de ambas manos que se considera de grado medio, Las secuelas descritas suponen un perjuicio para la realización de actividades que requieran del uso ágil y fuerte de ambas manos, como el desempeño de su profesión de camarera.

Elvira sufrió lesiones consistentes en herida incisa de 3 cm, a nivel de eminencia tenar de la mano izquierda y equimosis ligeramente tumefacta de aproximadamente 8x3 cms. en tercio medio derecho, que requirieron para su curación tratamiento médico consistente en valoración clínica, diagnóstico, limpieza de la herida, anestesia local, satura y posterior retirada de puntos, tardando en sanar 10 días ninguno de ellos impeditivo para el ejercicio de sus actividades habituales, quedando como secuela una cicatriz en reglón tenar (cara palmar) de la mano izquierda compatible con perjuicio estético ligero.

La motocicleta con matrícula D-....-HZS, titularidad de Concepción sufrió daños que no superan los 399 euros.

Por auto de fecha 15/2/2020 dictado por el Juzgado de violencia sobre .la mujer núm, 5 de Barcelona se, acordó la prisión provisional comunicada y sin fianza, habiéndose acordado por auto de fecha 9/2/2022 la prórroga de la prisión provisional del acusado por dos años, hasta como máximo el 10 de febrero de 2024.

Asimismo, se decretó la prohibición del acusado de aproximarse a Elvira y Concepción hasta que no recaiga resolución que ponga fin al procedimiento de forma definitiva, y en todo caso, con un límite máximo de cinco años".

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que condenamos a Luis Enrique, como autor responsable de los siguientes delitos:

F. Un delito de homicidio en grado de tentativa, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de discriminación por sexo y orientación sexual a la pena de nueve años y diez meses de prisión. De conformidad con lo establecido en los arts. 48 y 57 del CP. debe imponerse al acusado la prohibición de acercarse a Concepción, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar donde se encuentre a una distancia no inferior a mil metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por tiempo superior en ocho años a la pena de prisión impuesta. De conformidad con el art 140 bis y 192 del CP y se debe imponer al procesado la medida de libertad vigilada durante un periodo de ocho años que deberá cumplir con posterioridad a la pena privativa de libertad.

G. Un delito de lesiones con utilización de instrumento peligroso y. siendo la víctima su expareja, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión. Inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad respecto de la hija menor de edad por el tiempo de la condena. De conformidad con lo establecido en los arts. 48 y 57 del CP se debe imponer al procesado la prohibición de acercarse a Elvira, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro donde se encuentre a una distancia no inferior a mil metros, así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio por tiempo superior en tres años a la pena de prisión que se impone.

1, Un delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho meses de prisión y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años. De conformidad con lo establecido en los arts. 48 y 57 del CP se impone al procesado la prohibición de acercarse a Elvira, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro donde se encuentre a una distancia no inferior a mil metros, así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio por tiempo superior en dos años a la pena de prisión que se impone.

2. Un delito leve de amenazas, ya definido, a la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de cinco euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas.

3, Un delito de daños, ya definido, a la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de cinco euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas,

El procesado abonara las costas procesales incluidas las de Ia acusación particular,

En concepto de responsabilidad civil y por las lesiones y secuelas causadas el procesado abonará a Concepción la cantidad de Ciento cuatro mil setecientos euros, y trecientos noventa y nueve euros por los daños del ciclomotor.

Por las lesiones causadas a Elvira el procesado le abonara la cantidad de mil doscientos cincuenta euros,

Dichas cantidades devengaran el Interés legal correspondiente de conformidad con lo establecido en el art.576 de la LEC".

TERCERO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Luis Enrique, dictándose sentencia núm. 22/2023 por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 26 de enero de 2023, en el Rollo de Apelación núm. 392/2022, cuyo Fallo es el siguiente:

"Haber lugar en parte al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luis Enrique, contra la sentencia de 26 de mayo de 2022. de la Audiencia. Provincial de Barcelona (Sección Vigesimosegunda),

Rectificamos el fallo de instancia en el sentido de que la pena de prisión relativa a la tentativa de homicidio será de SIETE AÑOS Y SIETE MESES.

Confirmamos el resto de los pronunciamientos.

Declaramos de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

CUARTO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación legal del acusado, D. Luis Enrique que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- POR INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española al haberse vulnerado el Derecho de defensa. Se renuncia.

Motivo Segundo.- POR PRECEPTO CONSTITUCIONAL del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española al haberse vulnerado el Derecho a la presunción de inocencia, no aplicación del principio "in dubio pro reo".

Motivo Tercero.- POR INFRACCION DE LEY del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo.

Se renuncia al presente motivo de casación

Motivo Cuarto.- INFRACCION DE LEY del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación de los arts. 147.1 y 148.1 CP (delito de lesiones con uso de instrumento peligroso).

Motivo Quinto.- POR INFRACCION DE LEY del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del art. 16 del Código Penal, en relación con el delito de homicidio intentado (tentativa inacabada).

Motivo Sexto.- POR INFRACCION DE LEY del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de la circunstancia agravante de género en el delito de homicidio intentado, del art. 22.4 CP.

Motivo Séptimo.- POR INFRACCION DE LEY del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la circunstancia atenuante de arrebato u obcecación del art. 21.3 del Código Penal.

SEXTO.- Conferido traslado para instrucción, la Procuradora Sra. Ayuso Gallego presentó escrito de impugnación; el Ministerio Fiscal manifestó en su escrito de 7 de mayo de 2023 que se opone al/los motivo/s del recurso, en virtud del art. 884 ó 885 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solicitando su inadmisión, posteriormente en cada motivo y de no estimarse así, subsidiariamente, impugna de fondo dicho/s motivo/s e interesa su desestimación; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 21 de noviembre de 2023.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en casación, la representación procesal de Luis Enrique, la sentencia núm. 22/2023 de 26 de enero, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 621/2022 de 26 de mayo, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Vigesimosegunda; donde resulta condenados por los delitos de homicidio en grado de tentativa (siendo la víctima Concepción), de lesiones con instrumento peligroso (siendo la víctima su ex pareja Elvira); un delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia contra la mujer (en este caso su ex pareja); otro delito leve de amenazas (a Concepción); y un delito leve de daños.

1. Renunciado al primer motivo anunciado, el segundo motivo lo formula por infracción de precepto constitucional del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española al haberse vulnerado el Derecho a la presunción de inocencia, no aplicación del principio "in dubio pro reo".

2. Cuestiona la intencionalidad de matar por parte del acusado y que portara el cúter con esa intención. Argumenta que la sala de instancia contaba, únicamente, para hallar la verdad judicial en relación con la génesis de la confrontación física y con etiología de las lesiones sufridas por Concepción y Elvira, con la versión del acusado y con la de las perjudicadas, y, ambas resultan creíbles, ninguna cuenta con un plus de verosimilitud y, por ello, en aplicación del principio "in dubio pro reo" debió darse prevalencia a la versión del acusado, máxime si se considera que no se trata de una versión absurda y meramente exculpatoria, ya que se trata de una versión que asegura, cuando no garantiza, su condena como autor responsable de un delito de lesiones con uso de instrumento peligroso, en este caso, de arma blanca.

3. La función de control en casación del respeto a la presunción de inocencia no puede abordarse en las mismas condiciones que un órgano de segunda instancia. El derecho a un recurso plenamente devolutivo se ha sustanciado mediante la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia. Es la sentencia dictada en ese grado contra la que se plantea el recurso de casación.

En las cuestiones más íntimamente vinculadas a la valoración probatoria el margen de juego en casación es mucho más reducido que el que rige en apelación ( STS 682/2020, de 11 de diciembre). El espacio del control casacional se ha redimensionado como consecuencia de la generalización de una apelación plenamente devolutiva, en especial en lo que atañe a la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Satisfecha la doble instancia, la función revisora de la casación se contrae al examen de la racionalidad de la decisión partiendo de la motivación de la sentencia de apelación, (licitud, regularidad y suficiencia de la prueba). Es ese proceso motivacional el que puede servir de base para un discurso impugnativo.

La casación actúa -explican diversos precedentes-, como un tercer escalón de revisión que, sin descuidar la protección del núcleo esencial de la presunción de inocencia, no puede subrogarse en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Corresponde realizar esta función, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de una apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior. El control casacional queda confinado más a lo normativo que a la conformación del hecho y fiscalización de las valoraciones que han llevado a la proclamación de tal hecho como probado. Nos corresponde verificar que tanto los procesos de validación de los medios de prueba como de valoración de los resultados informativos que arrojan se ajustan, por un lado, a reglas de producción y metodológicas y, por otro, a reglas epistémicas basadas en la racionalidad. No somos los llamados, sin embargo, a decantar las informaciones probatorias y valorarlas al margen de los procesos y estándares valorativos empleados por los tribunales de primera y segunda instancia.

No es función de un Tribunal de casación revalorizar íntegramente una prueba personal, no directamente presenciada, para preguntarnos si participamos de la convicción reflejada en la sentencia, o, por el contrario, subsiste alguna duda en nuestro ánimo. Por mucho que se hayan ensanchado los antaño angostos cauces casacionales de la mano de la presunción de inocencia y, hasta cierto punto, como legítimo paliativo a un déficit de nuestro ordenamiento procesal penal -la inexistencia de doble instancia- ya corregido con un nuevo régimen del que se ha beneficiado el ahora recurrente valiéndose de una previa apelación, la casación mantiene su condición de recurso extraordinario, diferente esencialmente a la clásica apelación.

El Tribunal de casación ha de autocontenerse para no invadir las competencias de los Tribunales de instancia y apelación subvirtiendo el reparto de espacios funcionales trazado por el legislador ( STS 340/2018, de 6 de julio, entre muchas) y atribuyéndose funciones de íntegra valoración probatoria que legalmente no le corresponden. En principio, sentada la suficiencia en abstracto de la prueba y el ajuste a parámetros de lógica de la forma de deducir y razonar del Tribunal de instancia, el debate sobre la credibilidad mayor o menor de unos medios de prueba frente a otros, la interrelación entre todos ellos, el contraste entre la auto proclamada inocencia del acusado y los elementos de prueba testificales o de otro signo que apuntan en dirección contraria, queda agotado tras la revisión en apelación de lo decidido en la instancia. No puede reproducirse en casación sin traicionar los ámbitos funcionales que nuestro legislador procesal delimita entre los Tribunales de instancia y apelación y el de casación.

Así, el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo"; sólo resultará cuestionado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia. Si bien, la calidad de todo cuadro de prueba para fundar sobre sus resultados una sentencia de condena no se mide por la fuerza acreditativa intrínseca de cada uno de los datos informativos que arrojan los medios de prueba producidos, sino por el valor integrado de todos ellos. Los valores específicos interactúan conformando la imagen probatoria. Lo que permite decantar una inferencia, un hecho consecuencia, lo suficientemente concluyente para situar las otras hipótesis en liza en un plano de manifiesta irrelevancia probabilística.

4. Hemos reiterado constantemente, tras la reforma operada por la Ley 41/2015, desde la sentencia 476/2017, de 26 de junio, que "la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba".

En cuya consecuencia, advertimos desde entonces que estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECrim .

Así, desde la sentencia núm. 582/2020, de 5 de noviembre, reiteramos en el mismo sentido que "El recurso ha de entablar un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no parece correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso, ya desestimado, contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; es decir, actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que de facto se ignora sin convertirlo en el objeto directo de la nueva impugnación, por más que eso, indirectamente, suponga traer a colación otra vez la sentencia inicial. El recurso de casación ha de proponerse como objetivo rebatir las argumentaciones vertidas en la fiscalización realizada mediante la apelación; no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un simple clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida al desestimar la apelación, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo sin la más mínima alteración, es decir, sin atender a la argumentación del Tribunal Superior de Justicia que, en este caso, además, es especialmente, rigurosa, detallada y elaborada."

5. Presupuestos que determina el fracaso del motivo; pues se limita a reiterar argumentos ya contenidos en el recurso de apelación, debidamente desestimados; donde destaca que el acervo probatorio reviste una considerable mayor amplitud que las manifestaciones de acusado y víctimas, integrado además por las testificales de Andrés y Zaira que vieron los hechos en la calle, de Aurora, que vio los hechos y llamo al NUM005, la recepcionista del hotel, la documental, audios y DIRECCION000 que obran en los autos y periciales médicas; y así, de su práctica, se descarta que el encuentro fuera improvisado, pues la madre de Elvira, había quedado ese día para llevarle a la menor como afirma la testigo en su declaración, constan las conversaciones de audio y DIRECCION000 en las que de una parte conmina a Elvira a que vuelva a casa amenazándola, con que la iba a matar, y de otra el audio en el que insulta a Concepción por tener la relación con su mujer lanzándole toda clase de improperios. Se ha acreditado la insistencia en descubrir donde vivían, ha declarado también la recepcionista del hotel, hasta que logra localizarlas-

Y destaca especialmente que son coincidentes las declaraciones testificales, no solo las de las denunciantes, en que el agresor se dirigía con el cúter al cuello de Concepción que estaba en el suelo habiéndose puesto sobre ella intentando quitarle el casco, en él que también se identifican numerosos cortes, cuello que ella protegía con las manos en las que recibió los cortes con graves resultados.

De donde resulta la obvia intención de matar en cerrada inferencia, a partir de los hechos precedentes, las amenazas; su reiteración en el momento que inicia la agresión: "de mí no se ríe nadie, te voy a matar", lanzándose sobre Concepción; la zona donde de manera reiterada y obstinada pretendía acceder, el cuello, para lo que intentaba insistentemente en quitarle el casco; y que en la zona del cuello expedita sólo impidió recibir los cortes la oposición de la víctima que interpuso sus manos resultando gravemente dañadas, como resulta del informe forense.

La persistencia en los intentos de herir en el cuello con el cúter, que permite inferir al tribunal de instancia que con toda seguridad le habría permitido al acusado acabar con la vida de Concepción, se muestra diáfana con la descripción de las secuelas en las manos de la víctima: i) en la mano derecha, limitación en la movilidad flexora de articulaciones metacarpofalángicas del 2º al 5º dedo con pérdida de los último 30º y limitación de la movilidad extensora de articulaciones metocarpofalángicas del 2º y 5º dedo con pérdida los últimos 10º, inflamación y dolor de mano (algodistrofia crónica); y ii) en la mano izquierda limitación de la movilidad flexora de articulaciones metacarpofalángicas del 2º al 5ºdedo, con pérdida de últimos 10º, limitación de la movilidad de la muñeca: flexión palmar de 40º (perdida 40º) extensión palmar 60º (perdida 10º), algia residual en reglón cubital de mano izquierda equiparable a parestesias de partes acras y además perjuicio estético con numerosas cicatrices en el dorso de ambas manos que se considera degrado medio.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

SEGUNDO.- También renunció al tercero de los anunciados, formulando el cuarto, por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación de los arts. 147.1 y 148.1 CP (delito de lesiones con uso de instrumento peligroso).

1. Argumenta que las agresiones a Concepción debieron ser calificadas como lesiones, pues su intención no era matar, por cuanto de haber tenido intención de acabar con la vida de Doña Concepción, hubiera portado un instrumento de mayor utilidad para esos ilegales efectos que un cúter y hubiera actuado de forma sorpresiva y sin mediar palabra.

2. El motivo no puede ser estimado. Al ser formulado por infracción de ley, resulta preceptivo atenerse al relato de hechos probados, donde se contiene entre otros particulares que " el acusado se dirigió de nuevo a Concepción y con intención de causarle la muerte, tal como le había dicho y le repetía, la lanzó al suelo y colocándose encima siguió intentado quitarle. el caso, que Concepción se sujetaba con las manos para impedirlo, y a la vez que le decía "te mato, te mato", le siguió asestando cuchilladas dirigidas a la zona del cuello, protegiéndose Concepción con las manos y los brazos".

Y tampoco desde la valoración racional del cuadro probatorio, tal como desarrolla la sentencia recurrida y se recoge en el fundamento anterior, permite conclusión diversa a la existencia de un patente y persistente ánimo de matar; cuando indica que no puede ser calificado el hecho de delito de lesiones del art. 148.1 CP, pues la intencionalidad que se manifiesta en las palabras, en los gestos repetidos de alcanzar el cuello con el cúter intentando quitarle el casco, aunque no llegara a hacerlo porque lo impide la víctima con las manos. Tales gestos estaban dirigidos a una zona letal. Por tanto, el peligro, como dice la resolución de instancia, fue muy relevante y el grado de ejecución avanzado, en el que solo cesa el agresor porque una persona lo quita literalmente de encima de Concepción, lo que ha conducido a la Sala de instancia a calificar la tentativa de homicidio como acabada.

E incluso ya desdice, la escasa peligrosidad del medio empleado, pues aunque no se trate de un arma en sí misma, hablando en abstracto, lo que importa es si un instrumento hábil para causar la muerte, pues precisamente se caracteriza por tener un filo cortante. Deben tenerse en cuenta la composición, la forma y demás características del arma, instrumento, objeto o medio empleado o las peculiaridades del método o forma de la agresión, que deben tener una capacidad lesiva relevante, y de otro, debe valorarse la forma en que tal objeto o instrumento ha sido utilizado, reveladora de su peligrosidad en el caso concreto. Dicho de otra manera, es preciso que se trate de un arma, instrumento, objeto, medio, método o forma peligrosos objetivamente por su capacidad lesiva y que, además, hayan sido utilizados de forma concretamente peligrosas en el caso concreto. En suma, se habla de instrumento peligroso en función de la capacidad lesiva que tenga. Y es notorio que el cúter la tiene, la prueba está en las graves lesiones causadas con los cortes en las manos que protegían el cuello al que se dirigía el golpe.

Y es sobradamente conocido que en el cuello se ubica un paquete vascular integrado por la vena yugular y por la arteria carótida, cuyo corte puede producir una hemorragia mortal de manera casi inmediata. El motivo se desestima.

TERCERO.- El quinto motivo lo formula por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del art. 16 del Código Penal, en relación con el delito de homicidio intentado (tentativa inacabada).

1. Alega que el acusado desistió en su acción y se marchó del lugar. Si se considera que su intención era acabar con la vida de la señora Concepción, al haber dado inicio a los actos necesarios para acabar con su vida, lo cierto es que, al ser empujado por un transeúnte, desistió en su acción y abandonó el lugar de los hechos; y entiende que ello implica su absolución por el delito de homicidio en grado de tentativa y su condena por las lesiones causadas.

2. Efectivamente el art. 16.2 CP establece que quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito.

El precepto recoge la figura del desistimiento voluntario, atribuyéndole efectos excluyentes de la responsabilidad criminal por razones de política criminal, al presentar el ordenamiento jurídico un aliciente para que el autor abandone la realización criminal ya iniciada, potenciando de este modo la protección del bien jurídico que constituye la razón de ser de la correspondiente norma penal. Aunque para algunos autores el fundamento de esta norma se encuentra en la disminución de la culpabilidad de quien actúa en evitación del resultado que colma la tipicidad.

Contempla dos supuestos diferentes de operatividad. El desistimiento propiamente dicho, que consiste en el abandono por el agente de la acción delictiva ya iniciada, interrumpiendo o abandonando la progresión de la misma en un momento del iter criminis en que lo realizado no conlleva la producción del resultado. En segundo lugar, lo que se conoce como el desistimiento activo, el que se produce cuando la acción realizada tiene ya eficacia para producir el resultado dañoso contemplado por la norma penal (tentativa acabada), pero se evita real y eficazmente su acaecimiento, por una actividad positiva del propio agente. En todo caso, siempre se requiere la concurrencia de un aspecto subjetivo representado por la voluntad del sujeto de apartase libre y voluntariamente del hecho criminal, como expresión de una voluntad propia de retorno a la legalidad, único supuesto en el que se justifica el tratamiento privilegiado que el legislador contempla.

La jurisprudencia de esta Sala, a partir del texto citado, sintetiza así, los presupuestos aplicativos del desistimiento (vide STS 38/2023, de 26 de enero y las que allí se citan): a) la comisión de un delito en grado de tentativa, cualquiera que fuere el grado de ejecución alcanzado, siempre que el mismo no hubiere llegado a consumarse; b) que la ausencia de consumación se deba a una actuación llevada a cabo por el propio autor del delito, no de la víctima o de terceros; c) que esa actuación consista bien en un comportamiento pasivo, como el mero "desistimiento de la ejecución ya iniciada", o activo, "impidiendo la producción del resultado"; d) que semejante comportamiento del autor sea completamente voluntario y no influido o condicionado por causas ajenas a su voluntad libre.

Así pues, el desistimiento no exige ninguna motivación especial, pero sí comprobar fehacientemente que el cese en la actuación del autor se deriva de su propia decisión, por lo que si se constata que objetivamente no tuvo posibilidad de consumar el hecho porque las circunstancias se lo impidieron, no cabe entender que estemos ante un desistimiento voluntario. Dejará de ser libre y voluntario el desistimiento en todos casos en que el abandono de la acción comenzada sea debido a la aparición de algún impedimento con el que el autor no contaba en su plan; inclusive si ello se debe a que desde la consideración del "buen profesional delincuente", la ponderación de los riesgos de ese preciso momento, le aconsejen desistir, pues como indica la doctrina, tal obediencia a las reglas de la profesión criminal no merece la recompensa del orden jurídico.

3. Presupuestos que determina el fracaso del motivo, pues como indica el relato de hechos probados y reitera la resolución recurrida, el desistimiento en el caso de autos, no fue voluntario; la intervención de terceros hizo inviable que el recurrente consumase el homicidio, nos encontramos ante una tentativa fracasada propia, siempre punible; los testigos sin excepción declaran que aparece un hombre que iba en bicicleta de los que reparte comida ( DIRECCION001) y fue quien sacó al acusado de encima de Concepción que estaba en el suelo, tras lo cual abandona rápidamente el lugar. Es decir, se fue porque intervinieron terceros y uno de ellos, logra separarle de Concepción, logrando así interrumpir la agresión. No se trata pues, de un acto voluntario.

El motivo se desestima.

CUARTO.- El sexto motivo lo formula por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de la circunstancia agravante de género en el delito de homicidio intentado, del art. 22.4 CP.

1. Alega que el Tribunal Superior de justicia de Cataluña, estimando parcialmente el recurso de apelación, consideró que no concurría la circunstancia agravante de discriminación por orientación sexual y sí la circunstancia agravante de discriminación por género; entendiendo el recurrente que no procede ninguna de las dos.

2. El motivo, carece de objeto; pues la sentencia de instancia exclusivamente estimó la concurrencia de una agravante (así expresamente al individualizar la pena en el párrafo inicial del fundamento quinto, así como en el tercero, in fine que indica en singular al estimar la concurrencia de "la agravante"); e igualmente la sentencia de apelación, que apreciando el recurso en este extremo la deja sin efecto e individualiza la pena, partiendo de la inexistencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: se estima este motivo del recurso, y por ello habrá de repercutirse en la pena impuesta al no concurrir la agravante del art. 22.4 del CP de cometer el delito por motivo de la orientación o condición sexual de la víctima. La pena impuesta en la sentencia considerando la imposición del grado en la mitad superior es de nueve años y diez meses de prisión. La horquilla de la mitad superior es de siete años siete meses y un día a diez años. No concurriendo agravantes ni atenuantes procede imponerla en la mitad inferior, esto es entre los cinco años y los siete años y siete meses.

QUINTO.- El séptimo y último motivo lo fórmula por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la circunstancia atenuante de arrebato u obcecación del art. 21.3 del Código Penal.

1. Alega que debió estimarse esta atenuante, pues la propia dinámica comisiva y la forma en la que se narraron los hechos, permite tener por acreditado, más allá de toda duda, que el acusado se encontraba fuera de sí, devorado por los celos, y que ello, de conformidad con las máximas de experiencia, lleva a entender que se encontraba afectado por un evidente arrebato u obcecación.

2. La jurisprudencia ha reiterado que la esencia de esta atenuante, radica en una sensible alteración de la personalidad del sujeto cuya reacción de tipo temperamental ante estímulos externos incide sobre su inteligencia y voluntad, mermándolas en relación de causa a efecto y en conexión temporal razonable, presentándose como una respuesta que puede ser entendida dentro de parámetros comprensibles en un entorno normal de convivencia. Su fundamento se encuentra en la disminución de la imputabilidad que se produce en un sujeto que se encuentra con la mente ofuscada por una pasión que en ese momento le afecta; al tiempo que se exige varios requisitos para apreciar esta circunstancia de atenuación:

i) En primer lugar, debe constatarse la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima, que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad.

Es en este sentido en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación, pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor.

Estímulos que además, no han de ser reprochados por las normas socio-culturales que rigen la convivencia social.

iii) En segundo lugar ha de quedar acreditada la ofuscación de la conciencia, o estado emotivo repentino o súbito, u otro estado pasional semejante, que acompaña a la acción.

iv) En tercer lugar, debe existir una relación causal entre uno y otra, de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo.

v) En cuarto lugar, ha de existir una cierta conexión temporal, pues el arrebato no podrá apreciarse si ha mediado un tiempo entre estímulo y reacción que prudencialmente permita estimar que se ha recuperado la frialdad de ánimo.

vi) Y, en quinto lugar, que la respuesta al estímulo no sea repudiable desde la perspectiva de un observador imparcial dentro de un marco normal de convivencia.

3. Mientras que en autos, señala la sentencia recurrida, el seguimiento y las diversas actuaciones del acusado para localizar a su ex esposa y a la pareja sentimental de ella, fueron constantes, así como el envío de mensajes a una y a otra, que se alargaron en el tiempo, de modo que no podemos concluir que haya una acción repentina, que pueda encajarse en los criterios jurisprudenciales establecidos para su concurrencia.

Y además, decíamos que la reacción amparada en la atenuación debe ir dirigida a asegurar la convivencia social, pues no ha de olvidarse la función del derecho penal, la ordenación de la convivencia, por lo que los presupuestos de la atenuación deben ser lícitos y acordes con las normas de convivencia; y nada de ello se produce aquí, donde la reacción se encamina a negar a las víctimas el desarrollo su autonomía vital, al margen del control, supervisión y compañía del recurrente.

Hemos reiterado ( STS 86/2016, de 12 de febrero y las que allí se citan) que celos no constituyen justificación del arrebato u obcecación; y que los desafectos o el deseo de poner fin a una relación conyugal o de pareja no puede considerarse como un estímulo poderoso para la parte contraria y no tiene eficacia para sustentar una posible atenuante de arrebato u obcecación. La ruptura de una relación matrimonial -o de pareja- constituye una incidencia que debe ser admitida socialmente, las relaciones entre los componentes de la pareja se desenvuelven en un plano de igualdad y plenitud de derechos que inicialmente y dejando a salvo algunas variantes posibles, deben prevalecer en toda clase de relaciones personales. Por ello ninguna de las partes afectadas puede pretender que tiene un derecho superior a imponer su voluntad a la contraria, debiendo admitir que la vía para la solución del conflicto no puede pasar por la utilización de métodos agresivos. La pretensión de reanudar a ultranza unas relaciones conyugales o de pareja, deterioradas por diferencias o enfrentamientos personales, no pueden llevarse hasta el extremo de utilizar la fuerza como único procedimiento para imponer la voluntad del agresor. Quien se sitúa en el plano injustificable de la exigencia de la reanudación de las relaciones de pareja por medio de acciones violentas, no puede pretender que su conducta se vea beneficiada por un reconocimiento de la disminución de su imputabilidad o culpabilidad.

SEXTO.-De conformidad con el art. 901 LECrim, las costas procesales, en caso de desestimación del recurso, se impondrán al recurrente.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Declarar no haber lugar al recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Luis Enrique, contra la sentencia núm. 22/2023 de 26 de enero, dictada en el Rollo de Apelación núm. 392/2022 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 621/2022 de 26 de mayo, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Vigesimosegunda en el Rollo Sumario 7/2021; ello, con expresa imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Fórmate con Colex en esta materia. Ver libros relacionados.