Sentencia Penal 852/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 7107/2021 de 22 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Salamanca dictó sentencia núm. 59/2021, de 15 de octubre, en el Rollo de Sala núm. 119/2021, por la que estimó el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Simón, frente a la sentencia núm. 238/2021 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Salamanca de fecha 17 de junio de 2021, la revocó y se dejó sin efecto, acordando en su lugar absolver a D. Simón del delito de estafa de que fue acusado, declarando de oficio las costas ocasionadas en la instancia y en la alzada.

Contra la citada sentencia recurre en casación el Ministerio Fiscal.

El único motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim, por infracción de los arts. 248, 249, 130 y 131 CP en relación con el art. 324 LECrim y el art. 852 del mismo texto legal por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

SEGUNDO.- Como se ha expresado en el fundamento anterior, la sentencia objeto del presente recurso resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Salamanca.

Conforme señala el art. 847.1.b) LECrim, procede recurso de casación: "Por infracción de ley del motivo previsto en el núm. 1º del art. 849 contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional". Y según dispone el art. 884.3º, el recurso será inadmisible: "Cuando no se respeten los hechos que la sentencia declare probados o se hagan alegaciones jurídicas en notoria contradicción o incongruencia con aquéllos, salvo lo dispuesto en el núm. 2.º del art. 849".

Esta Sala, en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 9 de junio de 2016, estableció el ámbito de este recurso en los siguientes términos:

Primero: Interpretación del art. 847.1, letra b) de la LECrim.

Acuerdo: a) El art. 847 1º letra b) LECrim debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del art. 849 LECrim, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los arts. 849. 2°, 850, 851 y 852.

b) Los recursos articulados por el art. 849.1° deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

c) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( art. 884 LECrim).

d) Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés ( art. 889 LECrim), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

e) La providencia de inadmisión es irrecurrible ( art. 892 LECrim).

Segundo: Posibilidad de recurso de casación contra sentencias recaídas en procesos de delitos leves.

Acuerdo: El art. 847 b) LECrim debe ser interpretado en relación con los arts. 792 4º y 977, que establecen respectivamente los recursos prevenidos para las sentencias dictadas en apelación respecto de delitos menos graves y respecto de los delitos leves (antiguas faltas). Mientras el art. 792 establece que contra la sentencia de apelación corresponde el recurso de casación previsto en el art. 847, en el art. 977 se establece taxativamente que contra la sentencia de segunda instancia no procede recurso alguno.

En consecuencia el recurso de casación no se extiende a las sentencias de apelación dictadas en el procedimiento por delitos leves.

TERCERO.- Conforme a lo expresado en el anterior fundamento, el recurso formulado por el Ministerio Fiscal no debería haberse admitido.

Aun cuando el Ministerio Fiscal formula su único motivo formalmente por infracción de ley, por infracción de los arts. 248, 249, 130 y 131 CP, realmente a lo largo de su desarrollo no recoge razonamiento alguno relacionado con la indebida aplicación o inaplicación de los citados preceptos, concentrándose su recurso en disentir de la interpretación que la Audiencia Provincial ha realizado del art. 324 LECrim, lo que le ha llevado finalmente a absolver al acusado.

Efectivamente, la Audiencia Provincial estimó que la práctica de la declaración como investigado del posteriormente acusado una vez expirado el plazo de instrucción, debía determinar la nulidad de la referida diligencia e impedía continuar con los trámites del procedimiento abreviado de acuerdo con lo dispuesto en el art: 779.1.4° LECrim.

Frente a ello considera el Ministerio Fiscal que el art. 324 LECrim no establece un nuevo motivo de sobreseimiento por el mero transcurso de los plazos máximos de instrucción, ni abarca la posibilidad de acordar efectos de la radicalidad extrema pretendida en la resolución recurrida que, a su juicio, no se desprenden de la literalidad de la norma y carecen de cobertura legal.

Efectúa un extenso y completo estudio sobre la naturaleza de los plazos a que se refiere el art. 324 LECrim y a las consecuencias que deben derivarse de la práctica extemporánea de diligencias. Distingue a continuación la particular naturaleza de la declaración del investigado, como diligencia de investigación o instrucción y como "garantía de audiencia previa", lo que ha determinado que la jurisprudencia constitucional admita su práctica extemporánea de modo mayoritario, al entender que constituía una de las garantías contenidas en el derecho al proceso justo.

Finalmente anuda como consecuencia de la estimación del motivo, la necesidad de que se case y revoque la sentencia dictada por la Audiencia, declarando inexistente la nulidad declarada con devolución de las actuaciones para resolver los restantes motivos del recurso de apelación.

El motivo por tanto, como anticipábamos, no puede ser admitido al denunciarse una infracción de carácter procesal, y así lo debió también estimar el Ministerio Fiscal quien, junto al motivo por infracción de ley, invoca el art. 852 LECrim por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, siendo, ésta sí, la vía correcta a través del cual debe encauzarse. Así lo explicábamos en la sentencia núm. 836/2021, de 3 de noviembre: "La infracción de la norma procesal, a salvo cuando, ex artículo 849.1º LECrim, aparezca íntimamente vinculada a la aplicación de la norma penal sustantiva -vid. por ejemplo, condiciones de procedibilidad, cosa juzgada, falta de jurisdicción- debe encauzarse por la vía del artículo 852 LECrim como lesión del derecho a un proceso con todas las garantías.

Garantías entre las que se encuentran aquellas que disciplinan el tiempo de producción de las diligencias de investigación, el modo de obtención de las fuentes de prueba y de proposición y práctica de los medios probatorios".

En el mismo sentido se pronunciaba la sentencia que cita el Ministerio Fiscal para tratar de justificar la procedencia del motivo, sentencia núm. 288/2018, de 14 de junio, en la que, tras admitir, efectivamente, en consonancia con la doctrina de esta Sala, la posibilidad de admitir, por la vía del error de derecho, la invocación de preceptos procesales que actúen como presupuestos determinantes de la aplicación de la norma penal (en aquel caso se trataba del art. 782.1 LECrim), sin embargo, a renglón seguido se recordaba que la vía adecuada era el marco impugnativo contemplado en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim.

Pero, en ambos recursos no estaba vetada la vía del art. 852 LECrim.

En el primer caso se trataba de un recurso de casación formulado contra sentencia en apelación por la Sala de lo Civil y Penal de un Tribunal Superior de Justicia ( art. 847.1 a) 1º LECrim).

En el segundo la sentencia recurrida era la dictada en primera y única instancia por la Audiencia Provincial, conforme al régimen de recursos anterior a la Ley 41/2015, de 5 de octubre, en vigor a partir del día 6 de diciembre de 2015.

En los dos supuestos los recursos podían formularse por todos los motivos, infracción de ley, quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional, previstos en los arts. 849 a 852 LECrim.

En nuestro caso, sin embargo, ya hemos visto en el fundamento de derecho anterior que conforme a lo previsto en el art. 847.1 b) LECrim, al recurrirse una sentencia dictada en apelación por la Audiencia Provincial, el recurso solo podrá formularse por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del art. 849 LECrim, por lo que no pueden ser admitidos los recursos de casación que aleguen infracciones, no solo procesales sino tampoco aquéllos en los que se invoquen infracciones constitucionales.

En este mismo sentido nos hemos pronunciado ya en recientes y reiteradas ocasiones.

En la sentencia núm. 642/2022, de 24 de junio recordábamos que "El art. 849.1 LECrim es el único canal por el que pueden acceder a casación los asuntos ventilados en primera instancia ante un Juzgado de lo Penal. Obedece esa deliberada limitación a una clara filosofía, que enlaza con el objetivo perseguido por el legislador en la reforma procesal de 2015.

La causal de casación indicada es perfilada así por la ley:

"Cuando, dados los hechos que se declaren probados ... se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal" (énfasis añadido).

El precepto remite exclusivamente a las normas que definen los tipos penales, es decir, las llamadas a conformar una conducta delictiva: normas que sirven para fundamentar la presunta vulneración de un precepto contenido en el Código Penal o en una ley penal especial (sucede así de forma señalada con las normas penales en blanco). Cuando se habla de otra norma del mismo carácter no se alude a normas penales, sino a normas sustantivas. Se excluyen del radio de acción del art. 849.1º las disposiciones procesales. Su trascendencia a efectos casacionales surge si su transgresión comporta un defecto recogido en los listados cerrados de los arts. 850 y 851 LECrim o encierra un quebranto del derecho a un proceso con todas las garantías u otros preceptos constitucionales ( art. 852 LECrim: presunción de inocencia, tutela judicial efectiva, principio de legalidad, derecho a ser informado de la acusación...).

Si interpretásemos el art. 849.1º LECrim como comprensivo de la infracción de cualquier legalidad (procesal, constitucional y no solo la sustantiva), sobrarían los restantes motivos de casación: habría que eliminar sin contemplaciones los arts. 850 a 852 de la Ley Procesal por redundantes y superfluos. El recurso de casación perdería de esa forma su tradicional naturaleza extraordinaria y acabaría convertido en un medio de impugnación incluso más amplio y flexible que la apelación. Traicionaríamos años y años de exégesis.

Pues bien, basta la lectura de la leyenda que encabeza esos dos motivos de casación para advertir que discurren a través del art. 852 LECrim, no alegable en esta modalidad impugnativa.

Eso no significa minusvalorar esas cuestiones. Sencillamente constatamos que el legislador, por justificadas razones, ha decidido que en esas materias la última palabra en la jurisdicción ordinaria la tenga la Audiencia Provincial, quedando expedita en ese momento la vía del amparo constitucional.

En la delimitación del ámbito de la casación en procedimientos competencia de los Juzgados de lo Penal está en juego un problema de sostenibilidad del sistema que, sin duda, ha valorado el legislador de 2015. De abrirse sin limitaciones la casación a todas las causales clásicas (849 a 852), el volumen de recursos sería inasumible provocando un indeseado y grave efecto colateral: el padecimiento generalizado -¡masivo!-, del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. Para comprobar lo fundado de ese pronóstico basta asomarse a las estadísticas y apreciar las altísimas cifras de providencias de inadmisión (se cuentan por varios centenares cada trimestre) de recursos intentados, pero rechazados a limine por limitarse a quebrantamientos de forma o infracciones constitucionales (principio acusatorio, presunción de inocencia...), en procedimientos con origen en un Juzgado de lo Penal.

Este recurso innovador irrumpió en nuestro ordenamiento en 2015 con el confesado objetivo ( STS 210/2017, de 28 de marzo) de servir exclusivamente a la función nomofiláctica; esto es, interpretación de las leyes penales sustantivas. Tal finalidad se alcanza de modo pleno con la apertura de un único cauce casacional, el art. 849.1º LECrim, despojado de las adherencias de otras clásicas vías casacionales que habían ido ensanchándose progresivamente llegando a abarcar una capacidad de fiscalización relativamente amplia (infracción de normas constitucionales; revisión de ciertos aspectos probatorios, aunque limitadamente; irregularidades procesales...). La nueva casación obedece al propósito de supervisar la interpretación de la norma penal sustantiva. Cuestiones procesales, e incluso constitucionales, son mantenidas al margen, si no aparece implicada una duda sobre los perfiles de una tipicidad penal.

Sus contornos aparecen claros en la legalidad reformada si la leemos desde las pautas sentadas en su Exposición de Motivos. Esta Sala de casación en un acuerdo de pleno no jurisdiccional (9 de junio de 2016) cuyo contenido ha sido reiterado en un nutrido número de sentencias y un todavía mucho mayor volumen de autos y providencias, sentó categóricamente esa exégesis: solo cabe una impugnación basada en el art. 849.1º LECrim y con respeto a los muy estrictos condicionantes de esa vía: sujeción absoluta al hecho probado; denuncia de vulneración de una norma penal (o de otra rama jurídica pero que condicione la interpretación de la norma penal sustantiva). Se abre una posibilidad de control pero solo desde la legalidad penal sustantiva, que no procesal, ni constitucional. Si se admite la invocación de normas constitucionales, lo es a los simples efectos de reforzar el argumentario que denuncia una errónea interpretación o aplicación de la ley penal sustantiva. Esta referencia nuclear nunca puede faltar".

A continuación expresábamos el refrendo que esta concepción ha tenido por parte del Tribunal Constitucional ( ATC núm. 40/2018, de 13 de abril).

En el mismo sentido nos pronunciábamos en las sentencias núm. 85/2022, de 9 de marzo y 88/2022, de 3 de febrero. E, igualmente, referido precisamente al art. 324 LECrim, en la sentencia núm. 610/2023, de 13 de julio, rechazábamos ad limine, por no fundarse en infracción de ley penal sustantiva, la denuncia de infracción del principio de preclusión de la fase instructora para la práctica de diligencias de investigación.

Consecuentemente con lo expuesto, el presente recurso no debió ser admitido, por lo que en este momento procede su desestimación.

CUARTO.- La relevante posición institucional del Ministerio Fiscal ha llevado al legislador, con toda lógica, a excluirle de una posible condena en costas. Han de declararse de oficio, pese a la desestimación del recurso ( art. 901 LECrim).