Sentencia Penal 856/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 7474/2021 de 22 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación los interpuestos por las representaciones de Sonsoles, de Adrian y de Teresa, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con fecha 10 de noviembre de 2021.

Resulta necesario realizar un histórico del recorrido llevado a cabo en el procedimiento cuya sentencia del TSJ ahora se recurre, como elabora con sumo acierto el Fiscal de Sala, pero debiendo poner el acento en que el objeto de un recurso de casación en la sentencia del TSJ que se ha dictado, que es la que es objeto de recurso, y no sentencias anteriores anuladas o vicisitudes expuestas, ya que frente a ello no cabe recurso y las circunstancias previas ocurridas no pueden debatirse en un recurso de casación, cuyo objeto es la sentencia previa dictada por el TSJ exclusivamente.

1.- El Ministerio Fiscal acusó a los tres recurrentes como autores de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud del art. 368 CP, y de un delito de asociación ilícita de los arts. 515.1º y 517.1º CP. Eran los fundadores y administradores de la asociación "THE HIGH CLASS", que tenía como finalidad desarrollar diversas actividades relacionadas con el cannabis sativa.

2.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid dictó, en el procedimiento 1877/2018, la sentencia. 40/2020, de 23 de enero, absolviendo a los acusados de los dos delitos, por considerar que los hechos declarados probados no eran constitutivos de las infracciones indicadas.

3.- La sentencia fue recurrida en apelación por el Ministerio Fiscal y los tres recurrentes.

4.- El Tribunal Superior de Justicia dictó, en el Recurso 189/2020, la sentencia 216/2020, de 22 de julio, desestimando los recursos de los recurrentes y estimando parcialmente el recurso del Ministerio Fiscal, en el sentido siguiente: "PRIMERO.- Anular la sentencia recaída en la primera instancia, con el alcance de que, manteniendo su relato de hechos probados, ha de considerarse que los mismos resultan constitutivos de sendos delitos contra la salud pública y de asociación ilícita, en los términos interesados por la acusación. SEGUNDO.- Proceder a la devolución de las actuaciones al órgano jurisdiccional de primer grado, con reposición de las mismas al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia, con el fin de que, por los mismos miembros que integraron el Tribunal, se dicte nueva resolución en la que, partiendo de la tipicidad de los hechos que se declararon probados, se aborde la cuestión suscitada por las defensas relativa a la posible existencia en la conducta de los acusados de un error, vencible o invencible, de tipo o de prohibición.

Posteriormente, se presentaron por los recurrentes recursos de aclaración, que fueron desestimados en auto de 23/09/2020; y recursos de queja contra la denegación de tener por preparados recursos de casación, que fueron desestimados en auto de 21/04/2021.

5.- La Sección 2ª de la Audiencia Provincial, dictó nueva sentencia, la núm. 338/2021, de 31 de mayo, volviendo a absolver a los tres recurrentes de los 2 delitos, por aplicación del art. 14.3 CP, error de prohibición invencible. Al respecto se declaró probado que "No ha quedado acreditado que los acusados conocieran el carácter ilícito de su conducta, tanto al constituir la Asociación Clase Alta que se inscribió en el registro de Asociaciones con un objeto social que fue admitido, y se llevaba el Libro de los Socios y todos los requisitos para su incorporación, como el que la cantidad de cannabis encontrada era superior a la que la Jurisprudencia exige para el autoconsumo compartido, ya que al adquirir el cannabis entre un número determinado de socios, guardaban en botes o en bolsas con su nombre, para otras ocasiones, la cantidad que no habían consumido".

6.- La sentencia fue recurrida en apelación por el Ministerio Fiscal y los tres recurrentes.

7.- El Tribunal Superior de Justicia ha dictado, en el recurso 412/2021, la sentencia 372/2021, de 10 de noviembre, desestimando los recursos del Ministerio Fiscal y de los recurrentes y es esta sentencia y no las anteriores, ni los trámites procesales ocurridos lo que debe ser objeto de recurso.

8.- En consecuencia, tras la sentencia del TSJ lo que se confirma es la absolución de las tres personas que fueron acusados por el Ministerio Fiscal que, ahora, sin embargo, plantean recurso contra la sentencia.

RECURSO DE Sonsoles

SEGUNOD.- 1.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ, solicitando la anulación de la sentencia recurrida por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, en concurso con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, en su versión de carencia de motivación o incursa en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente.

Hay que recordar, en primer lugar, que, como señalamos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 716/2018 de 16 Ene. 2019, Rec. 10418/2018: " esta Sala ha declarado (STS 504/2018 de 25 de octubre ó 476/2017, de 26 de junio), que la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte."

Ni tan siquiera caben hacer menciones a la sentencia de la que dimana el anterior recurso de apelación, y mucho menos sentencias anteriores que fueron anuladas y cuestiones procesales anteriormente ocurridas, las cuales no pueden ser objeto de recurso de casación, porque frente a ello no cabe recurso de casación.

La propia parte recurrente señala el histórico ocurrido en su recurso concluyendo que contra lo antes ocurrido y la declaración de nulidad de la sentencia no cabía casación, señalando que:

Mi patrocinada, por Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, nº 40/2020, de 23-01-2020 , fue absuelta de sendos delitos contra la salud pública y asociación ilícita, por razón de que los hechos por los que venía siendo acusada no conformaban el tipo penal de delito contra la salud pública, ni, por lo tanto, el de asociación ilícita.

Ante dicha Sentencia, recurrió el Ministerio Fiscal en Apelación, siendo este Recurso impugnado por las Partes acusadas, y formulando éstas, también, sus correspondientes Recursos de Apelación, por las razones que en ellos se expresan, y a los que nos remitimos.

SEGUNDO.- La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, estimando parcialmente el Recurso del Ministerio Fiscal, por Sentencia nº 216/2020 de 22-07-2020 , fallaba:

"PRIMERO.- Anular la sentencia recaída en la primera instancia, con el alcance de que, manteniendo su relato de hechos probados, ha de considerarse que los mismos resultan constitutivos de sendos delitos contra la salud pública y de asociación ilícita, en los términos interesados por la acusación.

SEGUNDO.- Proceder a la devolución de las actuaciones al órgano jurisdiccional de primer grado, con reposición de las mismas al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia, con el fin de que, por los mismos miembros que integraron el Tribunal, se dicte nueva resolución en la que, partiendo de la tipicidad de los hechos que se declararon probados, se aborde la cuestión suscitada por las defensas relativa a la posible existencia en la conducta de los acusados de un error, vencible o invencible, de tipo o de prohibición".

Por escrito de fecha 05-08-2020, elevamos solicitud de Aclaración, que fue denegada por Auto de 23-09-2020.

TERCERO.- Por escrito de fecha 28-09-2020, solicitamos se tuviera por preparado RECURSO DE CASACIÓN POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA, POR INFRACCIÓN DE LEY Y POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, contra la citada Sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Por Auto, de fecha 06-10-2020, se deniega la Preparación solicitada.

CUARTO.- Ante la denegación contenida en dicho Auto, por escrito del 13-10-2020, hicimos patente patente a aquella Sala nuestra intención de acudir en QUEJA ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, al amparo del art. 862 LECrim .

QUINTO.- Por Providencia de 19-10-2020, de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ordena remitir copia certificada del Auto denegatorio a la Sala Segunda del Tribunal Supremo, así como emplazar a las partes, para que comparezcan ante la misma en el plazo de quince días.

SEXTO: Por Auto de 21-04-2021, la Sala Segunda del Tribunal Supremo desestima la Queja.

Es decir, que ya se ha rechazado anteriormente la posibilidad de acudir en casación contra la declaración de nulidad y, en consecuencia, las vicisitudes ocurridas con carácter previo, siendo ahora el recurso de casación formulado frente a la sentencia del TSJ, que es sobre la que debe dirigirse el recurso, pero teniendo en cuenta que los recurrentes ya han sido absueltos, siendo inviable procesalmente plantear cuestiones ajenas al contenido de la sentencia del TSJ que es la que debe ser objeto del recurso de casación, y no el trámite previo llegado hasta el dictado de esta sentencia.

También en la sentencia dictada por esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017 señalamos que:

"La sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad correspondiente, y por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación, o dicho de otro modo, el marco de la disidencia en el recurso de casación, queda limitado por lo que fue objeto del recurso de apelación , y por tanto, lo que quedó fuera del ámbito de la apelación, no puede ser objeto del recurso de casación, en la medida que ello supondría obviar la existencia del previo control efectuado en la apelación, por tanto el control casacional se construye, precisamente, sobre lo que fue objeto del recurso de apelación. En tal sentido STS 255/2007 ó 717/2009 de 17 de Mayo y 1249/2009 de 9 de Diciembre".

Se alega por la recurrente que no es lo mismo haber resultado absuelto por no haber cometido un delito que serlo por haber cometido el delito sin saber que lo estaba cometiendo.

Se considera que, sin perjuicio de haberse dictado una sentencia absolutoria, el hecho de haber considerado los hechos enjuiciados constitutivos de delitos contra la salud pública y asociación ilícita concede, según criterio de esta Sala (STS. 168/2020, de 19 de mayo), legitimidad para la interposición de recurso de casación.

Pues bien, la recurrente cuestiona que el Tribunal Superior de Justicia, en la sentencia de 22 de julio de 2020, hubiera admitido el recurso de apelación presentado por el Ministerio Fiscal contra la primera sentencia dictada por la Audiencia Provincial.

Sin embargo, hay que tener en cuenta que, como con acierto apunta el Fiscal de Sala, no procede plantear en este recurso de casación una cuestión que ya fue resuelta en una sentencia que, de conformidad con la normativa establecida en el art. 847.2 LECr. y criterio jurisprudencial ( STS. 736/2021, de 30 de septiembre), no podía ser recurrida en casación e, incluso, se había dictado por esta Sala auto de 21 de abril de 2021 (Rec. 20816/2020), desestimando los recursos de queja presentados por los acusados intentando recurrirla en casación.

Es decir, que sobre esta cuestión ya se había resuelto la imposibilidad de acudir a la casación, por lo que resulta inviable que dictada nueva sentencia por la AP en cumplimiento de lo ordenado por el TSJ y recurrida ante el TSJ y resuelto por este se efectúen ahora pronunciamientos y quejas relativas a cuestiones previas que no eran objeto de casación y sobre lo que ya fue inadmitida la casación.

La parte recurrente centra, pues, su motivo en la inadmisión del primer recurso que interpuso el Fiscal, lo cual no puede sostenerse en un recurso de casación contra la segunda sentencia dictada por el TSJ desestimando los recursos contra la sentencia absolutoria, aunque lo fuera por la tesis del error expuesta en la sentencia. Y ello, porque, como hemos reseñado, el objeto del recurso es la sentencia del TSJ última, no las cuestiones previas de sentencia anulada, contra la cual no cabía recurso alguno en cuanto a la decisión adoptada por el TSJ anulando la sentencia.

Así, frente a la disidencia valorativa de la recurrente el TSJ responde a este punto en el FD nº 5 en donde expone la no viabilidad de sustentar cuestiones atinentes a la legitimación del Fiscal para recurrir en su momento, y ello porque no cabe en una apelación frente a la segunda sentencia cuestionar la legitimación del Fiscal para recurrir la primera, lo cual no es objeto de resolución posterior al momento en que ello se produce, y menos en fase de casación ante la sentencia del TSJ; sobre todo, cuando ya se rechazó la casación frente a la sentencia decretando la nulidad de la primera sentencia antes dictada.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 2.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ, solicitando la anulación de la sentencia recurrida por quebrantamiento del principio de independencia judicial del art. 117.1 CE y LOPJ, en concurso con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, en su versión de carencia de motivación o incursa en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente.

Se recoge, de igual modo, que la primera sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia había vulnerado la independencia de la Audiencia Provincial ya que cambió la interpretación que había llevado a cabo de los hechos y le ordenó que dictara nueva sentencia en función de la interpretación corregida.

Se insiste por la recurrente en hacer mención a sentencia previa a la que debe ser ahora objeto de recurso apuntando, al referirse a la primera del TSJ, y reconociendo que no es la que ahora se recurre, que: de lo dicho en el ANTECEDENTE SEGUNDO, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por su Sentencia nº 216/2020 de 22-07-2020 , que no es la que ahora se recurre en Casación, sino la que resuelve la primera Apelación, decide:..."

En este sentido, lo que se cuestiona es la primera sentencia del TSJ, no la que debe ser objeto de recurso, que es la que confirma la absolución por la tesis del error, que es la segunda sentencia dictada por el TSJ, que es la objeto de este recurso, no la primera, por lo que nos movemos en los mismos razonamientos que llevan a la desestimación del motivo por exponerse cuestiones ajenas a la sentencia que se debe recurrir que es la segunda del TSJ, y no la primera que resolvió sobre la nulidad de la primera de la Audiencia Provincial.

En cualquier caso, la decisión adoptada por el TSJ fue la correcta como consta en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 373/2018 de 19 Jul. 2018, Rec. 755/2015: "Se impone la devolución de la causa al Tribunal de instancia para que dicte nueva sentencia, en la que, partiendo del carácter típico y antijurídico de los hechos probados de conformidad con los argumentos vertidos, se pronuncie sobre ese alegato de la defensa (error de prohibición invencible), tanto en sus aspectos fácticos como jurídicos, y resuelva en congruencia; si bien sin poder rechazar de ninguna forma la existencia de un error, aunque sea vencible, en tanto que ese punto fue ya decidido por esta Sala y no puede ser obviado por declaración expresa de la sentencia constitucional."

En situaciones semejantes la decisión ha sido idéntica, como se ha manifestado reiteradamente esta Sala y la respuesta desestimatoria del TSJ en su segunda sentencia era obvia, pero, más que nada, porque no podía entrar en una cuestión atinente al contenido de la primera sentencia del TSJ, que no es recurrible cuando se decretó la nulidad, y tampoco lo es ahora respecto de la primera cuando se recurre en casación la segunda sentencia del TSJ, que es la recurrible, y no la que decreta la nulidad, que, en cualquier caso, lo que da lugar es a la misma tesis del error en estos casos similares que se ha resuelto por esta Sala cuando se ha apreciado que no concurren los elementos del delito de tráfico de drogas, sino la tesis del error del art. 14 CP.

Y así se hizo constar en la sentencia de esta Sala del Tribunal supremo 373/2018 de 19 Jul. 2018, Rec. 755/2015, al apuntar que: Hemos anulado el pronunciamiento absolutorio. Se abren así las puertas para que el órgano de instancia pueda resolver según sus propios criterios y las alegaciones efectuadas por las partes en su día sobre esa cuestión pendiente (naturaleza del error) partiendo en todo caso de la tipicidad de los hechos y de la presencia de un error en los acusados, cuestión acordada ya por esta Sala y no afectada por declaración expresa por la estimación de la demanda de amparo.

Los hechos probados describen que "no ha quedado acreditado que los acusados conocieran el carácter ilícito de su conducta" tras señalar la cantidad de droga encontrada, siguiendo los criterios marcados por la jurisprudencia en torno a las asociaciones de cannabis. Pero en cualquier caso, lo que es inviable es cuestionar en el recurso de casación la primera sentencia del TSJ que anuló la primera de la Audiencia al no ser aquella susceptible de casación, como ya se ha expuesto reiteradamente.

El motivo se desestima.

CUARTO.- 3.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ, solicitando la anulación de la sentencia recurrida por quebrantamiento de los derechos a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE y a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, en su versión de carencia de motivación o incursa en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente.

Se cuestiona por la recurrente que la segunda sentencia dictada por la Audiencia Provincial no había respetado los hechos probados y la valoración de la prueba de la primera resolución.

Hay que tener en cuenta que, como bien apunta el Fiscal de Sala, la Audiencia Provincial, al tener que pronunciarse en la nueva sentencia sobre el tema del error ha añadido un párrafo a los hechos probados sobre ese extremo, siendo el contenido favorable a los acusados, y sobre la valoración de la prueba ha tenido que recoger, como resulta obligado, el criterio del Tribunal Superior sobre la tipificación penal de los hechos. No resulta apreciable que se hayan producido las vulneraciones de derechos constitucionales que han sido denunciadas.

Es decir, se dio cumplimiento a lo dispuesto por el TSJ en su sentencia, pero en cualquier caso, se vuelve a retrotraer el alegato a cuestiones ajenas a la sentencia que debe ser objeto de recurso, que es la segunda del TSJ cuando la que se cuestiona es la de la Audiencia Provincial que lo que lleva a cabo es cumplir el mandato de la nulidad de la sentencia previamente dictada y las consecuencias que de ello se derivaban, cual era que "se dicte nueva resolución en la que, partiendo de la tipicidad de los hechos que se declararon probados, se aborde la cuestión suscitada por las defensas relativa a la posible existencia en la conducta de los acusados de un error, vencible o invencible, de tipo o de prohibición. Y esto es lo que finalmente se acordó dictando sentencia absolutoria admitiendo la tesis del error como en otras resoluciones de esta Sala se ha acordado en supuestos similares.

Frente a la queja del recurrente a la respuesta que el TSJ da a este motivo y la falta de motivación que se alega hay que recordar que lo que llevó a cabo la Audiencia es dar cumplimiento al mandato del TSJ y para ello, evidentemente, tuvo que modificar aquellos aspectos de la sentencia anulada que se exigían para atender al cumplimiento de lo ordenado. Por ello, no existe la pretendida falta de motivación en la respuesta, sino que la Audiencia lo que llevó a cabo es el cumplimiento de lo ordenado, y no la aceptación de la pretensión que postula la parte recurrente de ir más allá en cuanto a la inexistencia de delito, cuando lo ordenado era Anular la sentencia recaída en la primera instancia, con el alcance de que, manteniendo su relato de hechos probados, ha de considerarse que los mismos resultan constitutivos de sendos delitos contra la salud pública y de asociación ilícita, en los términos interesados por la acusación. SEGUNDO.- Proceder a la devolución de las actuaciones al órgano jurisdiccional de primer grado, con reposición de las mismas al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia, con el fin de que, por los mismos miembros que integraron el Tribunal, se dicte nueva resolución en la que, partiendo de la tipicidad de los hechos que se declararon probados, se aborde la cuestión suscitada por las defensas relativa a la posible existencia en la conducta de los acusados de un error, vencible o invencible, de tipo o de prohibición.

El motivo se desestima.

QUINTO.- 4.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ, solicitando la anulación de la sentencia recurrida por quebrantamiento de los derechos a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE y a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, en su versión de carencia de motivación o incursa en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente.

La recurrente denuncia que el proceso de motivación de la segunda sentencia dictada por la Audiencia Provincial había sido manifiestamente irrazonable y arbitrario.

Se pone el énfasis en la queja de la argumentación de la segunda sentencia de la Audiencia, lo que no puede ser objeto de motivo en un recurso de casación, y con respecto a lo resuelto por el TSJ señalar que la queja de la recurrente sobre la motivación de la sentencia del TSJ no puede prosperar en tanto en cuanto se rechaza el argumento de la recurrente ante la apelación deducida y la petición de que lo que debía haber prosperado es el mantenimiento de la inexistencia de ilicitud de la primera sentencia y no la tesis del error aplicada.

En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 684/2018 de 20 Dic. 2018, Rec. 522/2018 señalamos que:

"Recuerda la doctrina que se han constituido en nuestro país "clubes cannábicos", al amparo formal del ejercicio del derecho fundamental de asociación ( art. 22 CE y Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del derecho de asociación). Y bajo esta línea se ha tratado de asociaciones que tienen por objeto, no ya la investigación en torno a las propiedades del cannabis, o que abogan por la legalización de su consumo, sino que también lo facilitan a sus socios para su consumo propio en los locales de la asociación.

Pero en el año 2013 el Ministerio Fiscal dictó una Instrucción, la 2/2013, de 5 de agosto, sobre algunas cuestiones relativas a asociaciones promotoras del consumo de cannabis, que dio lugar a recursos de la Fiscalía ante sentencias absolutorias por la distribución de cannabis en estas asociaciones, y dictando esta Sala, como posteriormente veremos, sentencias condenatorias, al analizar la subsunción jurídica de los hechos en el tipo penal del art. 368 CP , ya que la conducta de estas asociaciones excedía la doctrina del "autoconsumo compartido", que se considera atípica en determinadas circunstancias.

...

Pues bien, importante a estos efectos resulta la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 352/2018 de 12 Jul. 2018, Rec. 834/2015 , tras la sentencia de Pleno de este Tribunal 91/2018 de 21 Feb. 2018, Rec. 1765/2014 , y también en relación con la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 373/2018 de 19 Jul. 2018, Rec. 755/2015

Tipicidad de la conducta y desestimación de la tesis del consumo compartido

En consecuencia, como parámetros de relevancia aplicables al presente caso para admitir la tipicidad de la conducta señalamos los siguientes:

Las bases relevantes de la sentencia de este Tribunal 352/2018, de 12 de Julio se asientan en las siguientes bases:

1.- Inadmisibilidad de la tesis del consumo compartido en asociaciones donde se facilita la distribución de la sustancia cannabis.

"(1) La magnitud de las cantidades manejadas, (2) el riesgo real y patente de difusión del consumo, (3) la imposibilidad de constatar con plena certidumbre la condición de consumidores o usuarios de la sustancia, así como de (4) controlar el destino que pudieran dar al cannabis sus receptores desbordan no solo los términos más literales en que se desarrolla esa doctrina (que no es lo fundamental como recuerda la sentencia de instancia atinadamente), sino sobre todo su filosofía inspiradora.

No se trata de imputar a los responsables de la Asociación el mal uso por parte de algunos socios o el incumplimiento de sus compromisos; es que precisamente esa incapacidad de controlar inherente a la estructura creada comporta el riesgo de difusión, uno de los objetivos que se propone combatir el legislador penal.

Por supuesto que a los directivos de la Asociación no se les puede atribuir responsabilidad por el hecho de que un socio haya hecho entrega a persona no consumidora de parte de la sustancia; o si la vende traicionando sus obligaciones asociativas. Pero sí son responsables de crear la fuente de esos riesgos incontrolables y reales cuando se manejan esas cantidades de sustancia que se distribuyen a centenares de personas cuyas actitudes o motivaciones no pueden fiscalizarse.

Hay un salto cualitativo y no meramente cuantitativo, como pretende el Tribunal a quo, entre el consumo compartido entre amigos o conocidos, -uno se encarga de conseguir la droga con la aportación de todos para consumirla de manera inmediata juntos, sin ostentación ni publicidad-; y la organización de una estructura metódica, institucionalizada, con vocación de permanencia y abierta a la integración sucesiva y escalonada de un número elevado de personas.

Esto segundo -se capta intuitivamente- es muy diferente. Aquello es asimilable al consumo personal. Esta segunda fórmula, en absoluto. Se aproxima más a una cooperativa que a una reunión de amigos que comparte una afición perjudicial para la salud, pero tolerada. Estamos ante una actividad nada espontánea, sino preconcebida y diseñada para ponerse al servicio de un grupo que no puede considerarse "reducido" y que permanece abierto a nuevas y sucesivas incorporaciones.

Uno de los requisitos exigidos para considerar la atipicidad del consumo compartido, es la exclusión de actividades de almacenamiento masivo, germen, entre otros, de ese "peligro" que quiere desterrar el legislador.

Se hace por todo ello muy difícil admitir que no se considere favorecimiento del consumo la apertura de esa modalidad de asociación a un número indiscriminado de socios.

Ningún pronunciamiento jurisprudencial, ni aun los más flexibles, han amparado el aprovechamiento colectivo de una plantación fuera de los estrictos términos antes expuestos. No puede convertirse una asociación de esa naturaleza en una suerte de cooperativa de distribución de la sustancia estupefaciente prohibida. No lo consiente el ordenamiento jurídico globalmente considerado. Precisamente por ello podrían generarse llamativas paradojas: negar la incardinación de supuestos como éste en el art. 368, a lo mejor llevaría a aflorar otras tipicidades (legislación especial de contrabando)".

Con ello, la constitución de una asociación de distribución de cannabis, el importante número de sus socios, la inexistencia de un control específico y fiscalizador de la condición de adicto que se alega, la conformación real de una "cooperativa de distribución de cannabis", la evidencia del riesgo de la facilitación a terceros de la sustancia, son factores relevantes que esta Sala toma en cuenta para desestimar la tesis del consumo compartido.

No puede existir tal circunstancia en una asociación que aglutina nada menos que 1.400 socios según la estimación llevada a cabo por el Tribunal en la ponderación que antes se ha efectuado.

2.- Requisitos jurisprudenciales para admitir la tesis del consumo compartido.

Lo recuerda la sentencia de Pleno de esta Sala 91/2018 de 21 Feb. 2018, Rec. 1765/2014 que trata el tema ahora analizado al citar la STS 360/2015, de 10 de junio , donde se afirma que: "Es doctrina reiterada de esta Sala, que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable ( STS 1102/2003, de 23 de julio , 850/2013, de 4 de noviembre y 1014/2013, de 12 de diciembre , entre otras).

La atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos:

1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia. Con esta limitación se pretenden evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión.

2º) El consumo de la misma debe llevarse a cabo "en lugar cerrado". La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.

3º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.

4º) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.

En términos similares se pronuncian la Sentencia 1472/2002, de 18 de septiembre o la STS 888/2012, de 22 de noviembre , en las que se señalan seis condiciones para apreciar este supuesto de atipicidad, que en realidad son los mismos requisitos ya mencionados, aunque alguno se desdobla:

1.- En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de Enero de 1995 ).

2.- El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de Noviembre de 1995 ).

3.- La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de Noviembre de 1995 ) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.

4.- La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de Marzo de 1995 ).

5.- Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de Marzo de 1998 ).

6.- Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de Febrero de 1999 ).

Con ello, no cabe admitir esta tesis del consumo compartido cuando el Tribunal recoge en los hechos probados diversas identificaciones por los agentes, ratificadas en el plenario, en torno a personas que son sorprendidas al salir del establecimiento de la citada asociación, con marihuana en su poder y sin portar carnet alguno de socio del establecimiento, por lo que se entiende que no tuvieron que acreditarse en el lugar de adquisición, circunstancia ésta relevante.

Se recoge en los hechos probados, pues, hasta siete intervenciones de estas características, prueba evidente de que no se trata de una intervención aislada, sino de una actitud o costumbre que constata la realidad de la entrega a personas que consumen fuera del lugar y con una ausencia de control acerca de la titularidad de socio para tener derecho al consumo, además de llevarlo a cabo dentro del establecimiento y no fuera del mismo.

3.- Determinación de la tipicidad o atipicidad de la conducta de las asociaciones de cannabis.

Con claridad refleja esta Sala en esta Sentencia las circunstancias concurrentes para admitir los supuestos en los que la actividad que despliegue una asociación con las características de la que es objeto del presente procedimiento debe tener para que su conducta no sea típica e incluida en el art. 368 CP , a saber:

1.- No se considera conducta típica:

"En primer lugar hay que proclamar que la actividad desarrollada por los conocidos como clubs sociales de cannabis, asociaciones, grupos organizados o similares no será constitutiva de delito cuando consista en proporcionar información; elaborar o difundir estudios; realizar propuestas; expresar de cualquier forma opiniones sobre la materia; promover tertulias o reuniones o seminarios sobre esas cuestiones.

Pero no es válido que se pretenda incluir estos fines en los estatutos, y luego la realidad sea otra bien distinta como en este caso ocurre.

2.- Se considera conducta típica:

Si traspasa las fronteras penales y entra en el art. 368 CP la conducta concretada en organizar un sistema de cultivo, acopio, o adquisición de marihuana o cualquier otra droga tóxica o estupefaciente o sustancia psicotrópica con la finalidad de repartirla o entregarla a terceras personas, aunque a los adquirentes se les imponga el requisito de haberse incorporado previamente a una lista, a un club o a una asociación o grupo similar.

3.- Tesis del consumo compartido cuando afecta a un reducido número de consumidores, no cuando afecta a una cifra relevante.

La filosofía que late tras la doctrina jurisprudencial que sostiene la atipicidad del consumo compartido de sustancias estupefacientes puede alcanzar a la decisión compartida de cultivo de la conocida como marihuana para suministro en exclusiva a un grupo reducido de consumidores en condiciones congruentes con sus principios inspiradores que hacen asimilable esa actividad no estrictamente individual al cultivo para el autoconsumo.

Se distancia así esa conducta tolerable penalmente de una producción, punible por estar puesta al servicio del consumo de un número de personas indeterminado ab initio y abierta a incorporaciones sucesivas de manera más o menos indiscriminada y espaciada, mediante la captación de nuevos socios a los que solo se exige la protesta de ser usuarios para incluirlos en ese reparto para un consumo no necesariamente compartido, inmediato o simultáneo".

Con ello, esta situación se da en el caso de autos, dado que la cifra de socios, la laxitud de su adscripción y la ausencia de control acerca del consumo, sin exigirse que se lleve a cabo en el establecimiento, como refleja el Tribunal en la sentencia, lleva a considerar que no se puede tratar de un consumo compartido, dado que de la prueba practicada por el Tribunal se refleja, y así consta en el hecho probado derivado de las declaraciones de los agentes intervinientes en el operativo, que se retiraba la sustancia y eran intervenidos con ella fuera del establecimiento, con lo que se incumple el requisito de que se consuma en lugar cerrado.

4.- Indicadores que determinan la admisión, o no, del consumo compartido.

Se relacionan cuáles son las condiciones para poder admitir esta tesis del consumo compartido, en orden a destacar que lo que se castiga es:

a.- Ausencia de estructura favorecedora del consumo.

Se castiga la promoción del consumo ajeno, pero no la del propio consumo. La actividad que, aun siendo colectiva, encaje naturalmente en este segundo ámbito, por ausencia de estructuras puestas al servicio del consumo de terceros, no son típicas.

b.- Indicadores a tener en cuenta en la atipicidad de la conducta.

Desde esas premisas son indicadores que favorecerán la apreciación de la atipicidad:

a.- El reducido número de personas que se agrupan informalmente con esa finalidad.

b.- El carácter cerrado del círculo.

c.- Sus vínculos y relaciones que permiten conocerse entre sí y conocer sus hábitos de consumo.

d.- Alcanzar la certeza, más allá del mero compromiso formal exteriorizado, de que el producto se destina en exclusiva al consumo individual de quienes se han agrupado, con la razonable convicción de que nadie va a proceder a una redistribución o comercialización por su cuenta.

e.- Los hábitos de consumo en recinto cerrado.

f.- Quedaría definitivamente ratificada esa estimación, aunque no sea este dato imprescindible, si el cultivo compartido va seguido de un consumo compartido.

g.- La ausencia de cualquier vestigio de espíritu comercial u obtención de ganancias por alguno o por varios.

h.- La absoluta espontaneidad y por supuesto voluntad libre e iniciativa propia de quienes se agrupan (lo que permite excluir los supuestos en que se admite a un menor de edad que carecerá de madurez para que su consentimiento en materia perjudicial para la salud como ésta pueda considerarse absolutamente informado y por tanto libre), son otros factores de ponderación.

No se trata tanto de definir unos requisitos estrictos más o menos razonables, como de examinar cada supuesto concreto para indagar si estamos ante una acción más o menos oficializada o institucionalizada al servicio del consumo de terceros (aunque se la presente como modelo autogestionario), o más bien ante un supuesto de real cultivo o consumo compartido, más o menos informal pero sin pretensión alguna de convertirse en estructura estable abierta a terceros. Algunas orientaciones al respecto pueden ofrecerse, pero en el bien entendido de que finalmente habrá que dilucidar caso a caso la presencia o no de esa condición de alteridad, aunque aparezca camuflada bajo una ficticia apariencia de autogestión.

i.- El número poco abultado de los ya consumidores de cannabis concertados que adoptan ese acuerdo de consuno.

j.- El encapsulamiento de la actividad en ese grupo (lo que no excluye una adhesión posterior individualizada y personalizada de alguno o algunos más nunca colectiva ni fruto de actuaciones de proselitismo, propaganda o captación de nuevos integrantes).

k.- La ausencia de toda publicidad, ostentación -consumo en lugares cerrados- o trivialización -tal conducta, siendo atípica, no dejará de ser ilícita-, ayudarán a afirmar la atipicidad por asimilación al cultivo al servicio exclusivo del propio consumo.

Así pues, como se hace constar en la antes citada sentencia de esta Sala, no se dan los parámetros para la atipicidad de la conducta, dado que:

1.- En el supuesto ahora analizado un escaso núcleo de personas organiza, y dirige la estructura asociativa.

2.- Disponen y preparan toda la intendencia, abastecimiento, distribución, control, y cultivo.

3.- Ponen tales estructuras al servicio de un grupo amplio e indiscriminado de usuarios que se limitan a obtener la sustancia previo pago de su cuota y de su coste. Eso es facilitar el consumo de terceros. Esa forma de distribución es conducta no tolerada penalmente.

4.- Se detecta por los agentes a personas fuera del establecimiento que han adquirido marihuana y lo portan para consumirlo fuera de allí.

5.- Falta de control en la exigencia de la afiliación admitiendo una mera manifestación del carácter de "adicto" y también para la identificación de la titularidad al detectarse a compradores que no portaban el carnet de socio. Así consta en los hechos probados que se interviene por los agentes nada menos que a cinco personas que no portaban encima carnet alguno del establecimiento para acreditar la condición de socio, prueba evidente de que no lo exhibieron, y que pese a ello les fue suministrada la sustancia luego intervenida.

También, en la sentencia de Pleno de esta Sala 91/2018 de 21 Feb. 2018, Rec. 1765/2014 se fijan una serie de parámetros básicos para destacar la tipicidad de la conducta de las asociaciones de cannabis en las condiciones en las que se reflejan en los hechos probados que concurrían en la ahora analizada.

4.- El consumo ilegal y su repercusión penal.

El consumo ilegal es el concepto de referencia del tipo penal. En sí mismo no está incluido como conducta punible; pero es lo que se pretende evitar castigando toda acción encaminada a promoverlo, favorecerlo o facilitarlo. Entre esos actos se mencionan expresamente el cultivo, la elaboración o el tráfico.

Todo consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas que no entre en los supuestos expresamente autorizados por los Convenios y las normas administrativas vigentes en España, constituye un "consumo ilegal" a los efectos de cumplir el tipo del art. 368 del C.P ., como destinatario de las conductas de promoción, favorecimiento o facilitación que tal tipo prevé y sanciona penalmente" (énfasis añadido).

El art. 368 CP no sanciona el consumo, pero sí toda actividad que lo promueve.

El cultivo es una de las acciones expresamente mencionadas. Cuando su objetivo final es ese consumo contrario a la legalidad, se convierte en conducta típica. Aunque hay que apresurarse a recortar la excesiva consecuencia -el cultivo no autorizado siempre es delictivo- que de forma precipitada podría extraerse de esa aseveración.

No es así: al igual que todas las actuaciones personales que van destinadas al propio consumo (ilegal, pero no penalmente prohibido) son atípicas en nuestro ordenamiento, aunque supongan facilitar o promover un consumo ilegal (la adquisición, la solicitud, incluso la producción...), también el cultivo es atípico cuando no se detecte alteridad presupuesto de la intervención penal: facilitar o favorecer el consumo de otros. El cultivo para el exclusivo consumo personal es contrario a la legalidad, pero carece de relieve penal.

El cannabis, como es sabido, es uno de los estupefacientes con ciclo natural de cosecha. Los actos de cultivo del mismo son punibles sólo en cuanto tiendan a facilitar la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo indebido por terceros.

Doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo al respecto

1.- En la misma línea antes expuesta, la sentencia de esta Sala del Tribunal 182/2018 de 17 Abr. 2018, Rec. 2773/2017 señala que:

"Sea cualquiera la posición que se mantenga entre el paralelismo del consumo compartido y el cultivo compartido, supone un debate extramuros de la cuestión enjuiciada, pues los hechos enjuiciados y que se declaran probados, en nada se compadecen con esas conductas, sino con una modalidad lisa y llana de tráfico de estupefacientes, donde la asociación que se logra registrar deviene mero instrumento de opacidad en aras de evitación de la persecución del inequívoco tráfico desarrollado".

Y además ante la misma línea que ahora se postula de alterar los hechos probados y el adecuado, fundado y razonado proceso de convicción del Tribunal se pretende alterar el hecho probado, algo descartado, también, en esta sentencia en caso similar al señalar que:

"Estamos ante un motivo de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado".

Existe un exceso en el objetivo que se pretendía u ofrecía de la asociación, como se ha explicado, ya que para cubrir una apariencia de objetivo de proteger a los consumidores de los riesgos de otro consumo descontrolado, o acudir a fuentes con peligros para ellos la realidad es distinta bajo la clara promoción y favorecimiento del consumo, que no es compartido en modo alguno como se ha explicitado.

2.- Sentencia de Pleno de Sala del Tribunal Supremo 484/2015 de 7 Sep. 2015, Rec. 1765/2014 .

Se fijan en esta sentencia importantes criterios en orden a la casuística que gira alrededor de los clubes de consumo de cannabis señalando que:

a.- La actividad desarrollada por los conocidos como clubs sociales de cannabis, asociaciones, grupos organizados o similares no será constitutiva de delito cuando consista en proporcionar información; elaborar o difundir estudios; realizar propuestas; expresar de cualquier forma opiniones sobre la materia; promover tertulias o reuniones o seminarios sobre esas cuestiones.

b.- Sí traspasa las fronteras penales la conducta concretada en organizar un sistema de cultivo, acopio, o adquisición de marihuana o cualquier otra droga tóxica o estupefaciente o sustancia psicotrópica con la finalidad de repartirla o entregarla a terceras personas, aunque a los adquirentes se les imponga el requisito de haberse incorporado previamente a una lista, a un club o a una asociación o grupo similar. También cuando la economía del ente se limite a cubrir costes.

c.- Colma las exigencias típicas del art. 368 CP la actividad de distribución organizada, institucionalizada, preconcebida y diseñada para ponerse al servicio de un grupo numeroso de socios, con vocación de persistencia en el tiempo y que permanece abierto a nuevas y sucesivas incorporaciones.

d.- El cultivo "compartido" de cannabis destinado al consumo exclusivo y excluyente de quienes promueven esa producción a escala reducida, aun siendo actividad no legal, puede carecer de relevancia penal en determinadas condiciones.

e.- La magnitud de las cantidades manejadas, el riesgo real y patente de difusión del consumo, la imposibilidad de constatar con plena certidumbre la condición de consumidores o usuarios de la sustancia, así como de controlar el destino que pudieran dar al cannabis sus receptores desbordan no solo los términos más literales en que se desarrolla la doctrina del consumo compartido atípico, sino sobre todo su filosofía inspiradora.

f.- En cuanto a los límites de la tipicidad en los supuestos de agrupaciones para el cultivo y consumo compartido de cannabis colma las exigencias típicas del art. 368 CP la actividad de distribución organizada, institucionalizada, preconcebida y diseñada para ponerse al servicio de un grupo numeroso de socios, con vocación de persistencia en el tiempo y que permanece abierto a nuevas y sucesivas incorporaciones.

g.- En este caso se revocó la sentencia absolutoria de instancia ante el caso de una asociación de consumidores, legalmente constituída e inscrita en el Registro, que cultiva la sustancia para distribuirla entre sus 290 socios. Imposibilidad de extrapolar la doctrina de la atipicidad del "uso compartido" al supuesto de autos, por la magnitud de las cantidades manejadas, el riesgo real y patente de difusión del consumo, la imposibilidad de constatar con certidumbre la condición de consumidores o usuarios de la sustancia, así como de controlar el destino final que pudieran dar al cannabis sus receptores.

Con ello, en el presente caso, y de la misma manera, debe confirmarse la condena, dado que el número de socios era mucho más elevado y era patente y manifiesta la falta de control, sin que sea admisible el consumo compartido.

3.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 698/2016 de 7 Sep. 2016, Rec. 62/2016 (Revoca sentencia absolutoria y condena).

El caso tratado en esta sentencia es similar al del presente supuesto. Y en el mismo se fija la tipicidad de la actividad de distribución organizada, institucionalizada, preconcebida y diseñada para ponerse al servicio de un grupo numeroso de socios, con vocación de persistencia en el tiempo y abierta a nuevas y sucesivas incorporaciones. En el caso, se trató de la revocación de sentencia absolutoria para el presidente, secretario y tesorero de la Asociación Cultural Línea Verde, declarando la imposibilidad de extrapolar la doctrina de la atipicidad del "uso compartido" al supuesto, por su amplia estructura asociativa con más de 2.000 socios que se limitaban a obtener la sustancia previo pago de su cuota y coste, existiendo por tanto distribución y facilitación del consumo a terceros. Esto es, en la misma línea a la expuesta por el Tribunal en el presente caso.

4.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 788/2015 de 9 Dic. 2015, Rec. 834/2015 (Revoca absolutoria y condena).

En la misma línea que en supuestos anteriores se recoge que colma las exigencias típicas del art. 368 CP la actividad de distribución organizada, institucionalizada, preconcebida y diseñada para ponerse al servicio de un grupo numeroso de socios, con vocación de persistencia en el tiempo y que permanece abierto a nuevas y sucesivas incorporaciones. En este caso, se trató de la revocación de sentencia absolutoria para 4 miembros directivos de la Asociación de Usuarios de Cannabis 'Pannagh' que persigue como fines el estudio para el uso terapéutico o paliativo de los cannabinoides, el cultivo, distribución entre sus socios y consumo de la planta cannabis sativa y derivados. Se recoge la imposibilidad de extrapolar la doctrina de la atipicidad del "uso compartido" al supuesto de autos, por la magnitud de las cantidades manejadas, el riesgo real y patente de difusión del consumo, la imposibilidad de constatar con certidumbre la condición de consumidores o usuarios de la sustancia, así como de controlar el destino final que pudieran dar al cannabis sus receptores. Es decir, en la misma línea que la analizada en el presente caso.

5.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 571/2016 de 29 Jun. 2016, Rec. 331/2016 .

Tipicidad del hecho según doctrina sentada por S 484/2015 que considera delictiva la actividad de distribución organizada, institucionalizada, preconcebida y diseñada para ponerse al servicio de un grupo numeroso de socios, con vocación de persistencia en el tiempo y abierta a nuevas y sucesivas incorporaciones. En este caso se absolvió, sin embargo, apreciando el error de prohibición invencible.

6.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 596/2015 de 5 Oct. 2015, Rec. 755/2015 (Revoca absolutoria y condena).

En este caso se acordó la revocación de sentencia absolutoria para tres miembros directivos del Club cannábico "Three Monkeys" constituido en asociación que persigue como fines el cultivo, distribución entre sus socios y consumo de la planta cannabis sativa y derivados. Se recogió la imposibilidad de extrapolar la doctrina de la atipicidad del "uso compartido" al supuesto de autos, por la magnitud de las cantidades manejadas, el riesgo real y patente de difusión del consumo, la imposibilidad de constatar con certidumbre la condición de consumidores o usuarios de la sustancia, así como de controlar el destino final que pudieran dar al cannabis sus receptores.

7.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 571/2017 de 17 Jul. 2017, Rec. 2417/2016 .

En este caso se acordó la condena para el presidente, secretario y tesorero de la Asociación. Imposibilidad de extrapolar la doctrina de la atipicidad del "uso compartido" al supuesto, por su amplia estructura asociativa con más de 2.000 socios que se limitaban a obtener la sustancia previo pago de su cuota y coste, existiendo por tanto distribución y facilitación del consumo a terceros. Nos encontramos, pues, ante un caso similar en número de socios, cercano a los 2.000 y con las mismas características.

Resulta evidente que en España el consumo personal o autoconsumo no constituye un ilícito penal, lo que significa que tampoco lo es su cultivo o su tenencia cuando su finalidad es el consumo propio y no su tráfico. Pero si se constituyen asociaciones ocultando el fin real de una entrega sin control de marihuana y con un importante número de socios no puede tratarse de cultivo y consumo compartido, sino de actividad típica y punible del art. 368 CP . Destacar, también que recientemente el Tribunal Constitucional en sentencia de Pleno 100/2018 de 19 Sep. 2018, Rec. 5003/2017 ha declarado la inconstitucionalidad y nulidad de la Ley del Parlamento de Cataluña 13/2017, 6 Jul., de las Asociaciones de Consumidores de Cannabis por invadir la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación penal. Señala que aunque el cannabis contiene elementos o principios activos susceptibles de aplicación terapéutica no es, en sentido estricto, un fármaco o medicamento, sino una sustancia calificada como estupefaciente, lo que significa que es una competencia en materia penal reservada al Estado. Añade esta sentencia que tampoco puede la Ley, por el simple expediente de reconocer asociaciones que se dediquen a determinadas actividades, reducir el ámbito de tipos delictivos, menoscabando la exclusiva competencia estatal y dando cobertura legal a comportamientos delictivos."

Y en la más reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 573/2023 de 10 Jul. 2023, Rec. 3875/2021:

"La magnitud de las cantidades manejadas, el riesgo real y patente de difusión del consumo, la imposibilidad de constatar con plena certidumbre la condición de consumidores o usuarios de la sustancia, así como de controlar el destino que pudieran dar al cannabis sus receptores desbordan no solo los términos más literales en que se desarrolla esa doctrina (que no es lo fundamental como recuerda la sentencia de instancia atinadamente), sino sobre todo su filosofía inspiradora.

No se trata de imputar a los responsables de la Asociación el mal uso por parte de algunos socios o el incumplimiento de sus compromisos; es que precisamente esa incapacidad de controlar inherente a la estructura creada comporta el riesgo de difusión, uno de los objetivos que se propone combatir el legislador penal. Por supuesto que a los directivos de la Asociación no se les puede atribuir responsabilidad por el hecho de que un socio haya hecho entrega a persona no consumidora de parte de la sustancia; o si la vende traicionando sus obligaciones asociativas. Pero sí son responsables de crear la fuente de esos riesgos incontrolables y reales cuando se manejan esas cantidades de sustancia que se distribuyen a centenares de personas cuyas actitudes o motivaciones no pueden fiscalizarse.

Hay un salto cualitativo y no meramente cuantitativo, como pretende el Tribunal a quo, entre el consumo compartido entre amigos o conocidos, -uno se encarga de conseguir la droga con la aportación de todos para consumirla de manera inmediata juntos, sin ostentación ni publicidad-; y la organización de una estructura metódica, institucionalizada, con vocación de permanencia y abierta a la integración sucesiva y escalonada de un número elevado de personas. Esto segundo - se capta intuitivamente- es muy diferente. Aquello es asimilable al consumo personal. Esta segunda fórmula, en absoluto. Se aproxima más a una cooperativa que a una reunión de amigos que comparte una afición perjudicial para la salud, pero tolerada. Estamos ante una actividad nada espontánea, sino preconcebida y diseñada para ponerse al servicio de un grupo que no puede considerarse "reducido" y que permanece abierto a nuevas y sucesivas incorporaciones.

Uno de los requisitos exigidos para considerar la atipicidad del consumo compartido, es la exclusión de actividades de almacenamiento masivo, germen, entre otros, de ese "peligro" que quiere desterrar el legislador.

Se hace por todo ello muy difícil admitir que no se considere favorecimiento del consumo la apertura de esa modalidad de asociación a un número indiscriminado de socios.

Ningún pronunciamiento jurisprudencial, ni aun los más flexibles, han amparado el aprovechamiento colectivo de una plantación fuera de los estrictos términos antes expuestos. No puede convertirse una asociación de esa naturaleza en una suerte de cooperativa de distribución de la sustancia estupefaciente prohibida. No lo consiente el ordenamiento jurídico globalmente considerado. Precisamente por ello podrían generarse llamativas paradojas: negar la incardinación de supuestos como éste en el art. 368, a lo mejor llevaría a aflorar otras tipicidades (legislación especial de contrabando)

(...)

Sí traspasa las fronteras penales la conducta concretada en organizar un sistema de cultivo, acopio, o adquisición de marihuana o cualquier otra droga tóxica o estupefaciente o sustancia psicotrópica con la finalidad de repartirla o entregarla a terceras personas, aunque a los adquirentes se les imponga el requisito de haberse incorporado previamente a una lista, a un club o a una asociación o grupo similar. También cuando la economía del ente se limite a cubrir costes.

La filosofía que late tras la doctrina jurisprudencial que sostiene la atipicidad del consumo compartido de sustancias estupefacientes puede alcanzar a la decisión compartida de cultivo de la conocida como marihuana para suministro en exclusiva a un grupo reducido de consumidores en condiciones congruentes con sus principios inspiradores que hacen asimilable esa actividad no estrictamente individual al cultivo para el autoconsumo. Se distancia así esa conducta tolerable penalmente de una producción, punible por estar puesta al servicio del consumo de un número de personas indeterminado ab initio y abierta a incorporaciones sucesivas de manera más o menos indiscriminada y espaciada, mediante la captación de nuevos socios a los que solo se exige la protesta de ser usuarios para incluirlos en ese reparto para un consumo no necesariamente compartido, inmediato o simultáneo.

Evaluar cuándo aquella filosofía que vertebra la atipicidad de la "compra compartida" puede proyectarse sobre supuestos de cultivo colectivo es una cuestión de caso concreto y no de establecimiento seriado de requisitos tasados que acabarían por desplazar la antijuricidad desde el bien jurídico -evitar el riesgo para la salud pública- a la fidelidad a unos protocolos cuasi- administrativos pero fijados jurisprudencialmente. Pueden apuntarse indicadores, factores que iluminan a la hora de decidir en cada supuesto y que son orientadores; pero no es función de la jurisprudencia (como sí lo sería de una hipotética legislación administrativa de tolerancia) establecer una especie de listado como si se tratase de los requisitos de una licencia administrativa, de forma que la concurrencia, aunque fuese formal, de esas condiciones aboque a la inoperancia del art. 368; y la ausencia de una sola de ellas haga nacer el delito. Eso significaría desenfocar lo que se debate de fondo: perfilar la tipicidad del art. 368. Se castiga la promoción del consumo ajeno, pero no la del propio consumo. La actividad que, aun siendo colectiva, encaje naturalmente en este segundo ámbito, por ausencia de estructuras puestas al servicio del consumo de terceros, no son típicas.

Desde esas premisas son indicadores que favorecerán la apreciación de la atipicidad el reducido número de personas que se agrupan informalmente con esa finalidad, el carácter cerrado del círculo; sus vínculos y relaciones que permiten conocerse entre sí y conocer sus hábitos de consumo y además alcanzar la certeza, más allá del mero compromiso formal exteriorizado, de que el producto se destina en exclusiva al consumo individual de quienes se han agrupado, con la razonable convicción de que nadie va a proceder a una redistribución o comercialización por su cuenta; los hábitos de consumo en recinto cerrado. Quedaría definitivamente ratificada esa estimación, aunque no sea este dato imprescindible, si el cultivo compartido va seguido de un consumo compartido. La ausencia de cualquier vestigio de espíritu comercial u obtención de ganancias por alguno o por varios; la absoluta espontaneidad y por supuesto voluntad libre e iniciativa propia de quienes se agrupan, (lo que permite excluir los supuestos en que se admite a un menor de edad que carecerá de madurez para que su consentimiento en materia perjudicial para la salud como ésta pueda considerarse absolutamente informado y por tanto libre) son otros factores de ponderación.

No se trata tanto de definir unos requisitos estrictos más o menos razonables, como de examinar cada supuesto concreto para indagar si estamos ante una acción más o menos oficializada o institucionalizada al servicio del consumo de terceros (aunque se la presente como modelo autogestionario), o más bien ante un supuesto de real cultivo o consumo compartido, más o menos informal pero sin pretensión alguna de convertirse en estructura estable abierta a terceros. Algunas orientaciones al respecto pueden ofrecerse, pero en el bien entendido de que finalmente habrá que dilucidar caso a caso la presencia o no de esa condición de alteridad, aunque aparezca camuflada bajo una ficticia apariencia de autogestión.

El número poco abultado de los ya consumidores de cannabis concertados que adoptan ese acuerdo de consuno; el encapsulamiento de la actividad en ese grupo (lo que no excluye una adhesión posterior individualizada y personalizada de alguno o algunos más nunca colectiva ni fruto de actuaciones de proselitismo, propaganda o captación de nuevos integrantes); así como la ausencia de toda publicidad, ostentación -consumo en lugares cerrados- o trivialización -tal conducta, siendo atípica, no dejará de ser ilícita-, ayudarán a afirmar la atipicidad por asimilación al cultivo al servicio exclusivo del propio consumo".

Por ello, los extremos pretendidos de la atipicidad no concurren en el presente caso, pese a la aspiración de la recurrente, y se destacan las circunstancias de la tipicidad en este tipo de casos como delito contra la salud pública, y los casos en los que se desestima la tesis del consumo compartido señalando como criterios de descarte en la inadmisibilidad de la tesis del consumo compartido en asociaciones donde se facilita la distribución de la sustancia cannabis los siguientes: "(1) La magnitud de las cantidades manejadas, (2) el riesgo real y patente de difusión del consumo, (3) la imposibilidad de constatar con plena certidumbre la condición de consumidores o usuarios de la sustancia, así como de (4) controlar el destino que pudieran dar al cannabis sus receptores desbordan no solo los términos más literales en que se desarrolla esa doctrina (que no es lo fundamental como recuerda la sentencia de instancia atinadamente), sino sobre todo su filosofía inspiradora.

Y se incide en que uno de los requisitos exigidos para considerar la atipicidad del consumo compartido, es la exclusión de actividades de almacenamiento masivo, germen, entre otros, de ese "peligro" que quiere desterrar el legislador.

Se hace por todo ello muy difícil admitir que no se considere favorecimiento del consumo la apertura de esa modalidad de asociación a un número indiscriminado de socios.

Y que, con ello, la constitución de una asociación de distribución de cannabis, el importante número de sus socios, la inexistencia de un control específico y fiscalizador de la condición de adicto que se alega, la conformación real de una "cooperativa de distribución de cannabis", la evidencia del riesgo de la facilitación a terceros de la sustancia, son factores relevantes que esta Sala toma en cuenta para desestimar la tesis del consumo compartido.

Se ponen de manifiesto los supuestos de la atipicidad de la conducta, que es lo que se postula por la recurrente y fue descartado por el TSJ en la nulidad decretada y en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial ante lo que tuvo que adecuar su contenido a lo expuesto por el TSJ, y que fue ratificado en la sentencia del TSJ segunda que es la que ahora objeto de recurso y no la segunda de la AP.

Y se incide en los importantes criterios en orden a la casuística que gira alrededor de los clubes de consumo de cannabis señalando que:

a.- La actividad desarrollada por los conocidos como clubs sociales de cannabis, asociaciones, grupos organizados o similares no será constitutiva de delito cuando consista en proporcionar información; elaborar o difundir estudios; realizar propuestas; expresar de cualquier forma opiniones sobre la materia; promover tertulias o reuniones o seminarios sobre esas cuestiones.

b.- Sí traspasa las fronteras penales la conducta concretada en organizar un sistema de cultivo, acopio, o adquisición de marihuana o cualquier otra droga tóxica o estupefaciente o sustancia psicotrópica con la finalidad de repartirla o entregarla a terceras personas, aunque a los adquirentes se les imponga el requisito de haberse incorporado previamente a una lista, a un club o a una asociación o grupo similar. También cuando la economía del ente se limite a cubrir costes.

c.- Colma las exigencias típicas del art. 368 CP la actividad de distribución organizada, institucionalizada, preconcebida y diseñada para ponerse al servicio de un grupo numeroso de socios, con vocación de persistencia en el tiempo y que permanece abierto a nuevas y sucesivas incorporaciones.

Señala al respecto el TSJ en el FD nº 4 que: "todos indicaban que compraban fuera la sustancia, de ahí que haya deducido la creencia absoluta sobre la licitud de la asociación, y obra que en la diligencia de registro que había un bote con la inscripción Malta, y así consta habiendo expuesto al igual que los testigos que las compras eran mancomunadas.

Con tales elementos es factible la creencia equivocada, sobre la licitud de la asociación dado que no se describía pormenorizadamente las reglas del proceso de compra mancomunada pero tampoco era descartable pensar que el abastecimiento consensuado entre socios eliminaba toda la antijuridicidad de los estatutos."

Rechaza también el TSJ en su sentencia en el FD nº 6 la queja sobre la motivación de la sentencia de la Audiencia que aceptó la tesis del error como se había indicado ya al anularse la sentencia ante la tipicidad de los hechos probados y el necesario proceso de adecuación de la segunda sentencia al resolverse sobre la declarada anulada, y, así, apunta la jurisprudencia de esta Sala sobre el consumo compartido, y añade que "estas asociaciones, desbordan los contornos de la doctrina jurisprudencial del cultivo compartido; cuando como sucede en autos, nada sustenta que el cannabis se distribuyera con una finalidad terapéutica, no ya en un porcentaje relevante sino ni siquiera nimio; no existía control del de número exacto de socios ni de su identidad; permitían consumir la droga fuera del local, o portarla a otros lugares: no no se ha acreditado que estuviera cerrada a un número concreto de usuarios, mientras que mediaba existencia real del riesgo de difusión. La prueba de testigos relacionada con las aprehensiones de la policía a la salida del establecimiento certifica el rechazo del motivo."

Y se añade que: "conforme testificaron los agentes que intervinieron en la investigación. llevada a término, los mismos tuvieron conocimiento por quejas vecinales de la fluida asistencia de personas a la sede de la asociación de la que participaban y gestionaban los acusados. Practicadas las consultas necesarias en el correspondiente registro administrativo y comprobado que la asociación tenía por objeto genérico la promoción del consumo y las cualidades del cannabis y sus derivados, se establecieron las primeras vigilancias para comprobar este extremo, constatando que, en efecto, era mucha la frecuencia de personas que entraban y salían de dicho establecimiento. Posteriormente, los agentes de policía que intervinieron en los diferentes operativos, en las fechas señaladas en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, procedieron a identificar hasta diez personas que, tras salir de los locales de la asociación, portaban una sustancia que por su aspecto pudiera ser un derivado del cannabis. 'Añadimos que resulta indiferente como se dirigiera el oficio al Registro de Asociaciones para desarbolar una investigación o si no aparece la copia, basta con la respuesta administrativa o si algunos funcionarios tenían sospechas de que funcionara un club, no altera su buen fin."

De esta manera, en los hechos probados de la segunda sentencia de la AP tras referir la existencia de la asociación añade que:... "El Equipo de estupefacientes de la Comisaría del Distrito de Centro de Madrid tuvo conocimiento de la existencia de la sede de dicha Asociación, sita en calle Magdalena número 38, y, observando que a dicho local accedían bastantes personas, decidieron establecer un dispositivo de vigilancia en las inmediaciones del local los días 3, 10, 17 y 26 de abril de 2017 y los días 4, 8, 11, 16 y 30 de mayo de 2017 y al salir del local incautaron marihuana y/o hachís a alguna persona, levantando 10 actas de aprehensión en el total de los días.

Todos ellos eran socios de la Asociación.

Se solicitó por la Policía Nacional la Entrada y Registro en el local de la Asociación High Class, sito en la calle Magdalena no 38 de Madrid, siendo autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 38 de dicha localidad por auto de 23-07-2017 y practicado el día 27 siguiente a las 17.35 horas, en la cual no se encontraba presente ninguno de los acusados, sino la que manifestó ser voluntaria en la Asociación, Lorenza, hasta que a las 18.50 se personó la acusada Sonsoles,

En el registro fueron intervenidos 724,479 gr. netos de cannabis, con una riqueza en THC entre 4,6% y el 22,5% y 226,022 gr. netos de resina de cannabis, de con una riqueza en THC entre el 15,2% y el 60,8%.

También fueron incautados un caramelo con un peso de 9,538 gramos, tres tiras de papel con sustancia vegetal caramelizada con un peso de 20,553 gramos, 12,055 gralnos y 13,608 gramos; 3 caramelos con un peso total de 30,014 gramos; 5 galletas con un peso de 63,519 gramos; 2 botes de plástico blanco tipo roll-on con un líquido aceitoso de color amarillo y un peso total de 30 ml; cinco frascos de cristal transparente con restos de líquido aceitoso; un frasco de cristal verde de spray con un peso de 85,000 ml', 3 botellas de cristal transparente con un total de 60 ml; dos frascos de çristal verde de spray con un total de 10,000 ml. i, un tarro de plástico transparente con un líquido aceitoso de color verde con un peso de 4,400 ml. Todos ellos contenían THC en una riqueza que no ha podido ser determinada.

Además, fueron incautados un frasco de cristal ámbar con cuentagotas con un líquido aceitoso de color marrón y un peso de 5,000 ml,; tres frascos de cristal ámbar con cuentagotas con un líquido aceitoso de color marrón con un peso de 4,500 ml. , de 6,000 ml. y de 45,000 ml. y cuatro frascos de cristal ámbar con un líquido muy denso de color rojo y un peso total de 400 ml.

Todos ellos contenían THC y CBD (cannabidiol) en una riqueza que no ha podido ser determinada.

Asimismo, se incautaron dos básculas de precisión (marca FUZION PRO y ON- BALANCE), otra báscula de precisión de color negro, una trituradora de .marihuana, una bolsa con botes de plástico, una bolsa de plástico conteniendo los envases para los cigarrillos, dos bolsas conteniendo tapones (rosa y amarillo) y una caja de papeles para cigarros.

También fue incautada diversa documentación: una carpeta de visita con separadores de plástico, tarjetas de publicidad, anotaciones manuscritas; una de Justicia carpeta negra con documentación del establecimiento HIGH CLASS en nueve separadores de plástico, cuatro hojas manuscritas con listados de personas y firmas, una carpeta de anillas color negro en cuyo lomo se encuentra escrito "CONSULTORIO MÉDICO" y se halla una hoja de tratamiento de personas reflejada en otras hojas, junto con analíticas de personas; dos bolsas de llaveros electrónicos color azul para acceso a los socios; un sobre de plástico conteniendo un listado de personas que según la acusada es el listado de socios que dejan depositada sustancia, que son consumidores y guardan su bote y un listado de adhesión de compra mancomunada y carpeta con listados; una carpeta con 19 hojas de consigna de los socios; un IPAD, un ordenador portátil marca ACER, un ordenador marca HP, un ordenador marca LENOVO y otro ordenador marca ACER y 935 euros.

No ha quedado acreditado que los acusados conocieran el carácter ilícito de su conducta, tanto al constituir la Asociación Clase Alta, que se inscribió en el registro de Asociaciones con un objeto social que fue admitido, y se llevaba el Libro de los Socios y todos los requisitos para su incorporación, como el que la cantidad de cannabis encontrada era superior a la que la Jurisprudencia exige para el autoconsumo compartido, ya que al adquirir el cannabis entre un número determinado de socios, guardaban en botes o en bolsas con su nombre, para otras ocasiones, la cantidad que no habían consumido.

Señala, en consecuencia, la sentencia de la AP de Madrid, confirmada por el TSJ, que "Conforme del relato de hechos probados que se contiene en la resolución impugnada, los tres acusados resultan ser fundadores de la lmhistraclóni e Jus*tela asociación "The High Class", desempeñando en ella, respectivanwnte, los cargos de Presidente ( Teresa), Secretaria ( Sonsoles), y Tesorero ( Adrian)."

Y añade que: "A partir del relato de hechos probados que se contiene en la resolución impugnada y de la doctrina jurisprudencial que ha sido igualmente expuesta, es claro que la conducta de los acusados no puede considerarse atípica al amparo de la existencia de una suerte de consumo compartido. Como ya se ha explicado, la característica esencial de esa modalidad que determina la atipicidad de la conducta viene representada por la circunstancia de que, tras un previo o coetáneo, de un grupo de pequeñas dimensiones decidido a consumir, adquiere la totalidad de la sustancia y la pone (o va a ponerla) a disposición de todos para su inmediato consunto. En realidad, en tales casos, la conducta protagonizada por los compradores y por los consumidores que integran el grupo no difiere, sustancialmente, de la que podrían haber realizado acudiendo todos ellos, conjuntamente, a adquirir la droga que inmediatamente se disponían a consumir juntos.

Muy distinto es, sin embargo, como enseña la jurisprudencia ya referida, el establecimiento de una estructura permanente y estable, orientada a favorecer- o facilitar (verbos rectores, entre otros, expresamente empleados en el artículo 368 del Código Penal ) el consumo de dichas sustancias prohibidas por un colectivo indeterminado de personas, Y así debe reputarse la conducta desarrollada aquí por los acusados.

...

Viene a tenerse por acreditado que los socios adquirían por su propia cuenta la sustancia en el local facilitado por la asociación, dejando en ella los restos de su consumo, preparado para otras ocasiones futuras e indeterminadas en recipientes o en botes, que se encontraban, en cualquier caso, en el local al alcance de todos los socios. Asegura la acusada que se controlaba el acceso al local aunque, naturalmente, no podía impedirse que alguno de los miembros pudiera sacar sustancia del mismo, siendo lo cierto que, además, los miembros de la asociación se contaban por centenares, bastando con ser mayor de edad, no estar incapacitado y ser presentado (avalado) por cualquier socio para incorporarse a la asociación.

Los acusados favorecían o facilitaban el consumo indiscriminado de sustancias derivadas del cannabis a cuantas personas así lo desearan, ...sin que los acusados conservaran control alguno ni respecto a la condición de aquellos de adictos ni respecto a cantidades de droga que dejaban depositadas en la asociación, ni respecto al destino que finalmente pudieran darles (sacarlas o no del local, comerciar con ellas, etc).

Inequívocamente, a nuestro parecer, la conducta de los acusados -no se contiene en el circunstancial consumo compartido de sustancias tóxicas en un solo acto y con un número reducido de personas adictas a las mismas, ingresando plenamente en el campo de la promoción o favorecimiento del consumo de dichas sustancias, facilitando la estructura para ello no sólo a los fines de que el consumo de los derivados del cannabis se realizara en el interior del local por los centenares de personas que habían adquirido ya la condición de socios, sino también, al menos, facilitándoles un lugar para que pudieran dejar la mercancía sobrante, al alcance de cualesquiera otros miembros de la asociación o personas. que, por cualquier circunstancia, ingresaran en el local".

Por ello, se concluye que "Sobre la base de las consideraciones anteriores, este Tribunal sólo puede coincidir con el Ministerio Público respecto a que la conducta de los tres acusados, en la forma en que aparece descrita en el relato de hechos probados de la sentencia ahora recurrida, resulta constitutiva de un delito contra la salud pública de los previstos en el art. 368 del Código Penal , así como también de un delito de asociación ilícita, de los prevenidos a los artículos 515. 1 y 517 del mismo texto legal ".

Sin embargo, aprecia la tesis de la aplicación de error invencible de prohibición y se decreta la absolución de los ahora recurrentes.

Precisamente por ello se han determinado en la sentencia de la AP confirmada por el TSJ unos hechos -falta de control sobre las sustancias y sobre los socios- que han determinado que la conducta realizada por los acusados se considerara, en principio, delictiva al no cumplirse las exigencias establecidas jurisprudencialmente para que pudiera hablarse de consumo compartido. Y, en todo caso, se ha dictado sentencia absolutoria por considerarse que no había quedado acreditado que los acusados conocieran el carácter delictivo de su conducta, circunstancia que constituía un error de prohibición invencible. Y se ha expuesto una motivación razonable y conforme con las máximas de la experiencia tanto en la sentencia de la AP como en la confirmación del TSJ en los mínimos exigibles para dar debida respuesta fundada a la pretensión planteada entendiendo correcta la tipicidad de los hechos, pero la apreciación del error de prohibición invencible al no aceptarse la tesis del consumo compartido al no cumplirse los presupuestos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala ya expuestos.

El motivo se desestima.

SEXTO.- 5.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ, solicitando la anulación de la sentencia recurrida por quebrantamiento de los derechos de asociación, art. 22 CE, a un proceso con todas las garantías, art. 24.2 CE, y a la tutela judicial efectiva, art. 24.1 CE, en su versión de carencia de motivación o incursa en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente.

Se alega que la sentencia recurrida había tenido su origen en una investigación prospectiva en la que no se había investigado un delito del que se tuviera noticia, sino que se había investigado a unas personas por el hecho de pertenecer a una asociación y se las había investigado para ver si pudieran estar cometiendo un delito.

Se hace una extensa y trabajada en el recurso exposición acerca de la tesis de las investigaciones prospectivas, haciendo mención, incluso, a la primera sentencia del TSJ que no puede traerse a colación y a la segunda de la AP, cuando la que es objeto de recurso es la del TSJ que resuelve la apelación frente a la segunda de la AP, la cual, en todo caso, desestima el alegato de la investigación prospectiva.

Pues bien, hay que hacer constar que la investigación policial se inició por las quejas vecinales ante la asistencia fluida de personas al local en el que tenía su sede la asociación controlada por los acusados, y, dado que se trataba de un club de cannabis cuya actividad debía de ajustarse a unas reglas para que pudiera tratarse de un consumo compartido en el interior del local legítimo, la primera diligencia consistió en identificar a diez personas al salir del local, resultando que portaban una sustancia que por su aspecto pudiera ser un derivado del cannabis. Se considera que, atendiendo a las circunstancias expuestas, la actuación policial fue perfectamente lógica y no afectó a ningún derecho constitucional, por lo que no procede calificarla de prospectiva.

No se trató, por ello, de una investigación prospectiva, como se apunta, por la circunstancia de tratarse de una asociación de cannabis y por el mero hecho de serlo realizar la investigación sobre ello a ver de qué se trataba y qué condiciones reunía la citada asociación. En modo alguno fue prospectivo.

En modo alguno ha existido en este caso una investigación prospectiva, habida cuenta que la actuación policial de investigación dimana de una previa petición por quejas realizadas ante la existencia de una actuación que podría tener visos de ilicitud, y es ante lo cual se realiza el inicio de la investigación con un basamento indiciario determinante de la posible existencia de un delito de tráfico de drogas, con lo que se rechaza que la actuación policial se haya realizado de forma prospectiva al tener su arranque en las quejas fundadas de vecinos respecto a la actuación que se estaba llevando a cabo y queda determinada la conclusión declarada probada, aunque con la apreciación del error de prohibición invencible, que, finalmente, ha resuelto la Audiencia Provincial, con lo que se rechaza la tesis de la investigación prospectiva planteada por el recurrente.

Se resuelve, así, en la sentencia dictada por la AP en cuestiones previas en el FD nº 1 que "como han referido la Instructora y el Secretario del atestado, se reciben a través de la Policía Local y de quejas vecinales, el trasiego de personas y, por ello, tras observaciones que no se documentaron, vigilancias realizadas, a primeros de abril y durante diversos días de dicho mes, y en diferentes días del mes de mayo y la incautación de cannabis, así como por el Registro de Asociaciones, se obtuvieron unos datos que fueron puestos en conocimiento del Magistrado de Instrucción, quien autorizó la Entrada y Registro, entendiendo que tal petición se llevó a cabo cuando tenían una serie de indicios, que se plasman en el oficio.

Por el Juzgado se incoaron Diligencias Previas mediante Auto de fecha 14/06/2017 y se acordó recibir declaración a los policías -en el folio 82 al policía nacional NUM006 en fecha 29/06/2017- y pasar después a informe del Ministerio Fiscal -obrante a los folios 84 y 85- informe que se emitió en fecha 17/07/2017 en el que se muestra conforme con la Entrada y Registro solicitada.

El Auto se dictó con fecha 23/07/2017 -obrante a los folios 86 a y se llevó a cabo el 27/07/2017."

No se trató de investigar "para ver si se cometía un delito", sino que se incoaron las diligencias ante quejas fundadas vecinales dirigidas a que se iniciara una investigación ante la posibilidad de que se estuviera cometiendo un delito que, finalmente, se comprueba por la prueba practicada, aunque con la apreciación del error de prohibición invencible que decreta la absolución.

Lo que lleva a cabo el TSJ es validar la argumentación jurídica que expone y reitera que ha sido expuesta por la AP entendiendo, en consecuencia, que, en modo alguno, la investigación es prospectiva para usarla para averiguar si se estaba cometiendo un delito, sino con basamento previo indiciario tenido por suficiente para dar pie a la investigación y sin existencia del carácter prospectivo en la investigación, sino con los citados datos indiciarios suficientes y determinantes para dar paso a poder corroborar las quejas de los vecinos.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- 6.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ, solicitando la anulación de la sentencia recurrida por quebrantamiento de los derechos de inviolabilidad de domicilio, art. 18.3 CE, a un proceso con todas las garantías, art. 24.2 CE, y a la tutela judicial efectiva, art. 24.1 CE, en su versión de carencia de motivación o incursa en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente.

La queja del recurrente va dirigida a que se había vulnerado el derecho a la inviolabilidad del domicilio porque la justificación de la medida no había sido convenientemente motivada en el auto de entrada y registro.

La respuesta dada por el TSJ se remite a la respuesta ya ofrecida en su anterior sentencia, en donde se expone que la autorización de la diligencia de entrada y registro había sido de todo punto razonable en armonía con el acervo indiciario vinculado a la experiencia de los agentes policiales sobre la naturaleza de las sustancias ocupadas. Así, en la primera sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia se había indicado que la autorización se había concedido en base a las actas de aprehensión, antes de que se obtuvieran los resultados periciales del análisis de las sustancias, pero que el aspecto de las mismas, sobradamente conocido por los agentes de policía, permitía considerar razonablemente, en términos indiciarios, que dichas sustancias pudieran resultar derivados del cannabis.

En la sentencia de la AP se resolvió esta cuestión previa apuntando que "En el referido Auto de autorización de Entrada y Registro se tienen en cuenta tales requisitos, teniendo presente que en el oficio policial se hacía referencia a que en el interior se podía expender droga, acompañando las actas de sustancia incautada, por lo que no se aprecian motivos que permitan cuestionar el acomodo de la intervención a los estándares de legalidad constitucional ni ordinaria, ni, por ello, su validez".

Existió, pues, el mínimo indicado como suficiente para ser el basamento de la injerencia en el derecho fundamental de la inviolabilidad del domicilio en un caso.

Consta en los hechos probados lo que fue la base de la intervención al referirse a que:

El Equipo de estupefacientes de la Comisaría del Distrito de Centro de Madrid tuvo conocimiento de la existencia de la sede de dicha Asociación, sita en calle Magdalena número 38, y, observando que a dicho local accedían bastantes personas, decidieron establecer un dispositivo de vigilancia en las inmediaciones del local los días 3, 10, 17 y 26 de abril de 2017 y los días 4, 8, 11, 16 y 30 de mayo de 2017 y al salir del local incautaron marihuana y/o hachís a alguna persona, levantando 10 actas de aprehensión en el total de los días.

Todos ellos eran socios de la Asociación.

Se solicitó por la Policía Nacional la Entrada y Registro en el local de la Asociación High Class, sito en la calle Magdalena no 38 de Madrid, siendo autorizada por el Juzgado de Instrucción no 38 de dicha localidad por auto de 23-07-2017 y practicado el día 27 siguiente a las 17.35 horas, en la cual no se encontraba presente ninguno de los acusados, sino la que manifestó ser voluntaria en la Asociación, Lorenza, hasta que a las 18.50 se personó la acusada Sonsoles"

Y como se apunta en la más reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 573/2023 de 10 Jul. 2023, Rec. 3875/2021: "La concurrencia de indicios suficientes para adoptar una medida como la de entrada y registro resulta indiscutible a la vista del atestado policial: ocupación a personas que salían del local de cannabis (uno de ellos, un menor), quejas vecinales y resultado de las vigilancias establecidas los días 15 a 17 de mayo (vid relación detallada de cada una de esas intervenciones -con remisión a los folios 11, y 12, y 16 a 21- en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia). Tampoco es neutro un dato destacado por la sentencia de instancia: las exigencias para autorizar un registro en un local abierto al público, domicilio de una persona jurídica, son menores que las que han de confluir para invadir el domicilio de un particular donde el nivel de intimidad y privacidad es muy superior."

Resulta evidente que, detectada la existencia de los movimientos previos y las vigilancias policiales resulta evidente y proporcionada la medida de entrada y registro para el complemento de la investigación policial y avance de la misma como apunta esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 597/2023 de 13 Jul. 2023, Rec. 5562/2021:

"De esta manera es perfectamente posible comprobar con el examen de las actuaciones judiciales en qué medida la entrada en las viviendas era importante para conseguir los efectos del delito.

Según resulta de los datos que constan en el auto habilitante y en los oficios policiales que obraban a disposición del instructor, cuando se autorizaron los registros el delito que se estaba investigando era de carácter grave (tráfico de drogas). Previamente se había practicado la incautación de sustancias a diversas personas, desprendiéndose de la información facilitada por la policía al Juzgado múltiples indicios de la implicación de los afectados por la medida en el delito investigado, así como de la posibilidad de hallar en el local cuyo registro se autorizó elementos relacionados con el delito, como se hace constar en el auto en el que se autorizaron las entradas y registros.

Así las cosas, no cabe cuestionar la motivación de la resolución judicial y la ponderación efectuada por el Juez que autorizó el registro.

Y, en consonancia con lo ya expresado en el fundamento de derecho que antecede, la asociación constituía una pantalla de lo que realmente se estaba realizando, esto es, la venta de sustancias derivadas del hachís de forma que nada tenía que ver ni con la Ley 13/2017, ni con los estatutos de la asociación. Como razonadamente expone el Tribunal Superior de Justicia, "la citada ley en momento alguno despenalizó el delito del art. 368 del CP , ni, tampoco constituía un paraguas que amparase cualquier actividad de una asociación cannábica alejada de la legalidad, ni muchos menos que impidiera investigar la posible comisión de un delito contra la salud pública cuando existen indicios de criminalidad, y en este caso existían, ya que de las vigilancias llevadas a cabo por la policía se desprendía que la actividad que se desarrollaba en él local nada tenía que ver ni con los propios Estatutos de la asociación, ni con la. normativa de la ley 13/2017".

Así, la autorización se había concedido en base a las actas de aprehensión, antes de que se obtuvieran los resultados periciales del análisis de las sustancias, pero que el aspecto de las mismas, sobradamente conocido por los agentes de policía, permitía considerar razonablemente, en términos indiciarios, que dichas sustancias pudieran resultar derivados del cannabis. Y hay que recordar que el derecho a la inviolabilidad del domicilio es también predicable de las personas jurídicas. La legitimidad del auto en cuestión dependerá de si la medida adoptada por el Juez de Instrucción era o no necesaria, a la luz de la información con la que el Juez contaba en el momento de la decisión.

Por ello, como se desestima por la AP en cuestiones previas y es confirmado por el TSJ validando los argumentos de la AP, los datos ofrecidos en el oficio policial haciendo referencia a que en el interior del local se podía expedir droga, acompañando las actas de las sustancias incautadas, constituyeron base suficiente para legitimar el auto de entrada y registro dictado por el Instructor.

Por ello, la mera disidencia argumentativa acerca de la viabilidad y procedencia de la entrada y registro no permite afirmar la ilegalidad de la medida de injerencia cuando el auto dictado tiene una base precedente perfectamente argumentada y que resulta obvia en estos casos para dar curso y avanzar en una investigación orientada en las quejas habidas al respecto sobre lo que dentro estaba ocurriendo y las investigaciones llevadas a cabo.

El recurrente formula un extenso y trabajado motivo en torno a la alegada irregularidad de la diligencia de injerencia, pero hay que decir que ha sido suficiente el proceso de investigación previo llevado a cabo para dar lugar a avanzar en la investigación para averiguar el contenido de lo que existía en la citada asociación, dados los datos e indicios previos que daban pie a entender que en el mismo existía la distribución de sustancia estupefaciente, como así constaba, pese a que finalmente la absolución dimane de la apreciación del error de prohibición invencible.

El motivo se desestima.

OCTAVO.- 7.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ, solicitando la anulación de la sentencia recurrida por quebrantamiento del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Se alega que si se estima alguno de los motivos anteriores (especialmente el Quinto y el Sexto) se habría producido la valoración de pruebas nulas, y al estar basada la sentencia exclusivamente en esas pruebas, se habría vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

Por ello, este motivo se encuentra subordinado a la hipotética estimación de los motivos anteriores, en concreto a los relativos a que la investigación había sido prospectiva y a que se había vulnerado el derecho a la inviolabilidad del domicilio, pero al desestimarse los motivos anteriores y darse validez a la investigación policial inicial y a la diligencia de entrada y registro el motivo se desestima.

El motivo se desestima.

NOVENO.- 8.- Al amparo del art. 849.1º LECr., por infracción penal, por aplicación indebida de los arts. 368, 515.1º y 517.1º CP.

Señala que los hechos declarados probados en la primera sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid no configuraban los delitos contra la salud pública y de asociación ilícita.

Pero lo que se apunta en el motivo es que respetando necesariamente los Hechos Probados de la primera Sentencia AP Madrid, sostenemos que los mismos no configuran los tipos penales ni del delito contra la salud ni del delito de asociación ilícita, tal y como erróneamente han fallado la Sentencia 1ª TSJ de referencia -que, por otra parte, nunca pudimos recurrir, como ya hemos dicho anteriormente- y ésta 2ª que ahora sí que recurrimos en Casación.

Pero los hechos probados que se deben respetar son los de la segunda sentencia de la AP, ya que la primera es nula, y la recurrida en casación es la segunda del TSJ. Y no es ahora objeto de impugnación la primera sentencia del TSJ.

Y lo que hace el recurrente es sostener que: "este Motivo no se dirige contra a la 2ª STS en tanto en cuanto confirma la 2ª SAP Madrid, porque hemos de respetar sus Hechos Probados, pero sí se dirige contra esta 2ª STSJ Madrid que recurrimos en Casación, en tanto en cuanto tiene existencia única y exclusivamente porque no pudimos recurrir directamente la 1ª entonces, y ahora lo hacemos indirectamente."

Resulta evidente que se refiere a la Sentencia del TSJ, no del TS, pero no cabe un recurso "indirecto", como cuestiona, contra la primera sentencia del TSJ, que, como ya hemos expuesto, no cabe recurso contra ella y ya fue denegado.

Ya menciona el recurrente su pretensión de si la 1ª STSJ fuera anulada por infracción de ley, todo lo que ha venido después, también habría de serlo. Es decir, entonces, en aquel acto, no íbamos a dejar de intentar anular la STSJ Madrid, como origen de la 2ª SAP Madrid.

No cabe, pues, un recurso de casación "indirecto" contra la sentencia del TSJ segunda para recurrir otras anteriores que no pueden considerarse en un recurso, y, por ello, ya se desestimó la casación contra la sentencia del TSJ que anuló la primera de la AP.

Los hechos probados dictados en la sentencia 2ª de la AP permiten el proceso de subsunción, pero, como ha decretado la sentencia de la AP confirmada por el TSJ se aplica el error invencible de prohibición. No es válida la técnica de una especie de "recurso per saltum" a una sentencia del TSJ que ya se dijo que era irrecurrible en casación.

El motivo se desestima.

DÉCIMO.- 9.- Al amparo del art. 849.1º LECr., por infracción de ley, por aplicación errónea del art. 14 CP.

Se alega que la sentencia de instancia, confirmada en el trámite de apelación, absolvió a los acusados por aplicación de error invencible de prohibición, pero que considera que el error no había sido de prohibición sino de tipo y, además, invencible.

Recoge el TSJ en su FD nº 6º que: "Se postula realmente como en los anteriores submotivos 1 a 6, la revocación con absolución sea por vulneración de derecho fundamental, en aquello, sea por error iuris en el motivo anterior, o en el presente por error iuris, el tratamiento adecuado sería el error de tipo. Pese a que el Tribunal Supremo en su STS 584/2015 así consideró el error en la realización del tipo de la asociación ilícita, la doctrina legal ha basados sus apreciaciones en el error de prohibición también en relación al delito de asociación ilícita, como hemos tenido oportunidad de replicar las sentencias sobre la materia, agregando nuestras consideraciones en orden a la confirmación del juicio de la instancia sobre la no culpabilidad con base en la tangible ausencia de conocimiento sobre la antijuridicidad de sus conductas."

Debe desestimarse la existencia del error de tipo, ya que se aplicó correctamente el de prohibición.

Hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 564/2020 de 30 Oct. 2020, Rec. 164/2019:

"Doctrina jurisprudencial sobre la existencia del error de prohibición vencible ( STS 684/2018, de 20 de diciembre ):

1.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 484/2015 de 7 Sep. 2015, Rec. 1765/2014 . Error de prohibición vencible.

Con independencia del pronunciamiento del TC sobre cuestión atinente a la inmediación en la posibilidad de aplicar el error sin haber escuchado a los acusados tiene relevancia la construcción teórica de la sentencia en torno al error de prohibición vencible en estos casos. Y así se recoge:

"Sería exagerado, incompatible con el hecho probado e inasumible desde todo punto de vista tachar de invencible el error. Que los acusados actuasen alentados por la infundada esperanza de que su actuación podría ser tolerada o confiando en que algunos órganos judiciales pudieran acoger la tesis que propugna la irrelevancia penal de estos hechos es una actuación nada prudente, que roza la temeridad y no se cohonesta bien con una actitud de fidelidad incondicionada y escrupulosa a la norma. Era exigible mayor cautela y un mínimo esfuerzo sincero de indagación. Porque, y esto es determinante, lo que resulta patente como se explicó en la anterior sentencia es la contradicción con la legalidad de la actividad desplegada. La conciencia de que sopesaban y se representaron como posible la antijuridicidad de su actividad queda evidenciada por la forma en que se redactan los Estatutos de la Asociación.

El error de prohibición evitable comporta una culpabilidad disminuida que ha de traducirse en una atenuación penológica. El error ha de considerarse evitable cuando el autor alberga razones para sospechar la ilicitud de su conducta y cuenta con medios para alcanzar el conocimiento de esa ilicitud, siéndole exigible hacer uso de ellos antes de actuar. La valoración sobre la vencibilidad del error es un juicio hipotético en el que, según se ha dicho con razón, lo decisivo no es estrictamente la posibilidad fáctica de evitar el error, sino también el deber de evitarlo (es más, si no es posible no existe el deber).

Los acusados ante esa situación tenían la carga (Obliegenheit: incumbencia) de verificar la licitud de la actividad que se proponían desplegar, de tomar conocimiento sobre si la conducta se hallaba en consonancia con el orden jurídico. El incumplimiento de esta carga tendrá como consecuencia que el autor no pueda invocar su déficit de conocimiento para fundar su irresponsabilidad penal. No nos enfrentamos a una conducta estereotipadamente lícita socialmente. Más bien al contrario.

En otro orden de cosas no había urgencia en decidir y actuar. Era una decisión por su propia naturaleza postergable.

Tampoco sirve a la tesis de la invencibilidad del error el principio de confianza en la jurisprudencia o decisiones judiciales al que se acude en ocasiones. La doctrina más solvente hace distingos. Cuando la jurisprudencia es contradictoria se diferencia entre sentencias divergentes de tribunales de distinto rango (hay que estar al criterio del tribunal superior sin que el particular pueda invocar para sostener la invencibilidad de su error el del tribunal inferior). Cuando confluyen sentencias contradictorias de tribunales de igual jerarquía es opinión mayoritaria que el autor que hace suyo el criterio que le es más favorable, asume también el riesgo de violar la ley, de modo que si, no obstante, actúa, lo hace siempre, en principio en error de prohibición evitable, si no con conciencia eventual del ilícito; sin perjuicio de que alguno de esos supuestos pudiera ser tratado como caso de no exigibilidad".

2.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 563/2016 de 27 Jun. 2016, Rec. 1598/2015 . Error de prohibición invencible.

En esta sentencia se aplicó el error de prohibición invencible, pero con características diferentes a las del presente caso, ya que se plantea que:

El dato diferencial y relevante para justificar una respuesta absolutoria vía error invencible de prohibición, sin que suponga una contradicción con lo decidido en la sentencia 484/2015 del Pleno de la Sala , que en relación a la "Asociación EBERS" concluyó con sentencia condenatoria, si bien apreciando un error vencible de prohibición.

3.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 788/2015 de 9 Dic. 2015, Rec. 834/2015 . Error de prohibición vencible.

"El error habría que adscribirlo necesariamente a la categoría del error de prohibición y no al de tipo. No se trataría solo de la creencia de estar ante un consumo legal en contraste con un consumo ilegal. Es otro el enfoque: creer que la notoria prohibición legal de cultivar y distribuir sustancias estupefacientes no abarca en virtud de ciertas interpretaciones judiciales las actividades de esas asociaciones si se atienen a ciertos requisitos, es estar confundido no sobre un elemento fáctico configurador de la conducta típica; ni siquiera sobre una especie de excusa absolutoria o sobre los requisitos de una "anómala" eximente. Versa el conocimiento equivocado sobre el ámbito y alcance de la prohibición.

Se descarta el error de prohibición invencible: Sería exagerado, incompatible con el hecho probado e inasumible desde todo punto de vista, tachar de invencible el error. Que los acusados actuasen alentados por la infundada esperanza de que su actuación podría ser tolerada o confiando en que algunos órganos judiciales pudieran acoger la tesis que propugna la irrelevancia penal de estos hechos, es una actuación nada prudente, que roza la temeridad y no se cohonesta bien con una actitud de fidelidad incondicionada y escrupulosa a la norma. Era exigible mayor cautela y un mínimo esfuerzo sincero de indagación.

El error de prohibición evitable comporta una culpabilidad disminuida que ha de traducirse en una atenuación penológica. El error ha de considerarse evitable cuando el autor alberga razones para sospechar la ilicitud de su conducta y cuenta con medios para alcanzar el conocimiento de esa ilicitud, siéndole exigible hacer uso de ellos antes de actuar. La valoración sobre la vencibilidad del error es un juicio hipotético en el que, según se ha dicho con razón, lo decisivo no es estrictamente la posibilidad fáctica de evitar el error, sino también el deber de evitarlo (es más, si no es posible no existe el deber). Las coordenadas apuntadas confluyen en este supuesto".

4.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 571/2016 de 29 Jun. 2016, Rec. 331/2016 . Error de prohibición invencible.

Se justifica el error de prohibición invencible en la transparencia de los estatutos que expresan claramente la finalidad de establecer un sistema de cultivo y consumo compartido por los socios y se inscribió la asociación en el Registro del Ministerio del Interior, a diferencia de los demás casos en que se ha apreciado el error vencible, en que el TS reprocha la existencia de unos estatutos oscuros en los que no se describe el fin de un cultivo y consumo compartido de cannabis.

5.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 596/2015 de 5 Oct. 2015, Rec. 755/2015 . Error de prohibición vencible.

"Podemos afirmar la vencibilidad del error: los acusados debieron cuestionarse la posible ilicitud de su conducta y les hubiera sido factible confirmar, al menos, la ilicitud extrapenal, sino, también, su probable o, al menos, más que razonable ilicitud también penal. Sin eso primaba la obligación de abstenerse de una actividad probablemente ilícita.

Se estimará en consecuencia que estamos ante un error vencible de prohibición. Esta no es sin más doctrina generalizable. Es una cuestión de caso concreto, aunque existen unos parámetros sociológicos, políticos y judiciales que, al menos hasta esta sentencia, sí conforman un denominador común de asuntos similares. Pero ello no obsta a que en cada supuesto a la vista de las circunstancias personales y casuística específica se pueda llegar a una respuesta singularizada que no tiene por qué coincidir con la aquí acogida".

6.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 571/2017 de 17 Jul. 2017, Rec. 2417/2016 . Error de prohibición vencible.

"En nuestro caso es harto discutible que existiere en los acusados una certeza firme sobre la legalidad de su actuación para calificar el error de prohibición de invencible. La actitud de los acusados se hallaba más próxima a la indiferencia, en el sentido de que la creación de la sociedad no fuera conforme al ordenamiento jurídico, aunque sí se preocuparon de revestirla de apariencia de conformidad con la legalidad asumiendo el alto riesgo de ilicitud.

Los acusados realmente huyeron de mecanismos, como por ejemplo claridad de los estatutos, que habrían logrado disipar dudas y evitar el error para considerar probable una creencia equivocada, pero sin base para tildarla de inevitable.

El error de prohibición evitable comporta una culpabilidad disminuida que debe traducirse en una atenuación penológica, y es que el error ha de considerarse evitable cuando el autor alberga razones para sospechar de la ilicitud de su conducta y cuenta con medios para alcanzar el conocimiento de esa ilicitud, siéndole exigible hacer uso de ellos antes de actuar.

La vencibilidad del error es un juicio hipotético en el que lo decisivo no es estrictamente la posibilidad fáctica de evitar el error, sino también el deber de evitarlo.

No sirve para justificar una posible invencibilidad del error, acudir al principio de confianza en ciertas decisiones judiciales o jurisprudenciales, ya que cuando concurren sentencias contradictorias de Tribunales de igual jerarquía es opinión mayoritaria que el autor que hace suyo el criterio que le es más favorable, asume también el riesgo de violar la ley, de modo que si actúa, en tal situación lo hace siempre no con un error de prohibición evitable sino con conciencia eventual del ilícito.

En cualquier caso, no debe olvidarse en este estado de cosas la importancia que tiene en el conocimiento y fijación de criterios que vayan huyendo del error en estos supuestos la sentencia del Tribunal Constitucional, Pleno, 29/2018 de 8 Mar. 2018, Rec. 231/2017 , en virtud de la cual se declara la constitucionalidad del art. 83 de la Ley 1/2016 , de atención integral de adicciones y drogodependencias, precepto referido a las entidades de personas consumidoras de cannabis, al citar que no es inconstitucional siempre que se interprete que, sin predeterminar el tipo de asociación que son esas entidades, se limita a prever que deben cumplir ciertas funciones de colaboración con la Administración sanitaria en aras a los objetivos de protección de la salud y reducción de daños. Ante esta sentencia del TC la doctrina se ha apresurado a destacar que con esta Resolución del TC no se trata de que se hayan "liberalizado" o despenalizado los clubes o asociaciones de consumidores de cannabis, ni de que se haya admitido la legitimidad constitucional de la regulación autonómica de este tipo de organizaciones, sino que significa que es constitucionalmente legítimo que una norma autonómica atribuya a entidades asociativas de personas de consumidoras de cannabis que no sean ilícitas funciones de colaboración con la Administración sanitaria competente en materia de prevención y tratamiento de las personas que padecen adicción al cannabis, siempre de conformidad con las previsiones del Estatuto de Autonomía que corresponda. Pero también se adelanta por la doctrina analista de esta Resolución que con los marcos de claridad que se están arrojando en este debate y con los avances de la jurisprudencia, se debe empezar a considerar que, incluso, difícilmente podrá admitirse a partir de ahora la concurrencia de un error ni siquiera vencible sobre la antijuridicidad de esta conducta.

Se comprueba, pues, en este caso, que se dan los mismos parámetros ya expuestos anteriormente y que deben confluir a la desestimación del motivo no siendo factible admitir el error invencible en ningún caso, como se ha desarrollado por el Tribunal en la exposición razonada antes señalada, y siguiendo los criterios ya fijados por esta Sala. Que la asociación esté registrada no quiere decir que ello suponga aval para llevar a cabo las actividades que desplegó, y que se cite que se destina al consumo compartido no le autoriza a que el modus operandi fuera el que se ha declarado probado y se ha referido anteriormente. Se ha expuesto que se ocultó la verdadera realidad perseguida concretamente, y ello es lo que lleva a la ilicitud y tipicidad antes fijada y explicada en la solución al motivo 1º del recurso. La falta de control, el elevado número de socios, en cifras semejantes a las que esta Sala ha dictado condena, la aprehensión de cannabis en cantidad suficiente determina la existencia del ilícito penal.

Y es evidente que no podía haber error de tipo, porque hemos de reiterar lo afirmado por esta Sala en supuestos similares: ... de existir, el error habría que adscribirlo necesariamente a la categoría del error de prohibición y no al de tipo. No se trataría solo de la creencia de estar ante un consumo legal en contraste con un consumo ilegal, que es la base de la que parte el Fiscal para reconducir el debate al error de tipo. Es otro el enfoque: creer que la notoria prohibición legal de cultivar y distribuir sustancias estupefacientes no abarca en virtud de ciertas interpretaciones judiciales las actividades de esas asociaciones si se atienen a ciertos requisitos, es estar confundido no sobre un elemento fáctico configurador de la conducta típica; ni siquiera sobre una especie de excusa absolutoria o sobre los requisitos de una "anómala" eximente. Versa el conocimiento equivocado sobre el ámbito y alcance de la prohibición ( STS 484/2015, de 7 de septiembre )."

Y en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 261/2019 de 24 May. 2019, Rec. 551/2018:

"Se indica que la creencia errónea de la legalidad de la distribución de marihuana en una asociación cannábica puede constituir error de prohibición con el siguiente discurso: "Es suficiente el conocimiento genérico de la ilicitud de la conducta; no es necesaria la seguridad de que la acción encaja en un tipo específicamente penal. Pues bien desde esta perspectiva, de existir, el error habría que adscribirlo necesariamente a la categoría del error de prohibición y no al de tipo. No se trataría solo de la creencia de estar ante un consumo legal en contraste con un consumo ilegal, que es la base de la que parte el Fiscal para reconducir el debate al error de tipo. Es otro el enfoque: creer que la notoria prohibición legal de cultivar y distribuir sustancias estupefacientes no abarca en virtud de ciertas interpretaciones judiciales las actividades de esas asociaciones si se atienen a ciertos requisitos, es estar confundido no sobre un elemento fáctico configurador de la conducta típica; ni siquiera sobre una especie de excusa absolutoria o sobre los requisitos de una "anómala" eximente. Versa el conocimiento equivocado sobre el ámbito y alcance de la prohibición".

Sobre la teoría del error debemos recordar que suele alegarse con alguna frecuencia en la práctica de los tribunales la existencia del error de tipo o de prohibición, vencible o invencible, en el sujeto autor de un hecho que está configurado como delito en el texto penal. Sin embargo, fácil sería plantearse de forma abierta y generalizada esa hipótesis de que el autor "ignoraba" que su conducta estaba tipificada en el Código Penal, y era por ello ilícita, para conseguir una absolución, o, en el mejor de los casos, una atenuación de su responsabilidad o su consideración imprudente. Nos movemos en estos casos en un elemento de carácter interno relativo a "la creencia" de que obraba correctamente, el "desconocimiento" de que su conducta era ilícita, la consideración de que existía una causa de justificación que le legitimaba a actuar como lo hizo, etc.

En consecuencia, estas alegaciones giran sobre aspectos subjetivos del autor del hecho que le llevan a actuar como lo hizo, bajo la absoluta creencia de que su proceder era correcto, o no era inadecuado, o ignorando que era incorrecto desde el punto de vista de lo que pertenece al ordenamiento jurídico. Y ello, con la opción de atenuar la pena si concurriera la "vencibilidad" del error (en el error de prohibición. Art. 14.3 CP), o convertir la acción en imprudente si se trata de error de tipo ( Art. 14.1 CP).

Pero al movernos en un terreno interno del autor estas alegaciones deben reconducirse a unos estándares de conducta en los que hay que tener en cuenta las circunstancias del sujeto, el hecho que ha cometido, y el tiempo de su comisión, para poder valorar "desde fuera" si podría ser cierta esa pretendida "ignorancia" de que su actuar era ilícito. Pero sin olvidar que resulta relevante el caso concreto donde se dé ese error que se alega, porque existirán supuestos, como el homicidio, el asesinato, delitos contra la propiedad, etc, donde resulta inadecuado alegar este error por su absoluta inoperatividad ante la "evidencia" de un ilícito proceder en estos casos.

En los supuestos donde se puede aplicar, siempre en teoría, se exigirá una adecuada probanza por el autor de que era cierta, consistente y creible esta alegación, sin tener por qué exigirse que esta posibilidad se predique de personas de bajo nivel cultural sin más, ya que su apreciación se hará siempre teniendo en cuenta sus circunstancias y las del caso concreto, ya que en caso contrario solo los conocedores de la norma jurídica podría entenderse que podría ser sujetos activos del delito, además de que su interpretación y valoración debe ser siempre restrictiva, ante lo sencillo que sería un alegato de desconocimiento de las conductas que son ilícitas, lo que conllevaría que el texto penal no se aplicara a quien "no lo conociera". Y no se trata de conocer, o no, sino de estar en condiciones de conocer o apreciar que lo que se ha hecho es ilícito desde un parámetro de "suficiencia cognoscitiva", podríamos denominarlo.

Pues bien, la teoría del error en el sujeto autor del delito está admitida en el texto penal, en cuyo art. 14 recoge tres opciones en su planteamiento, a saber.

1.- Error invencible sobre un hecho que es constitutivo de infracción penal: Excluye su responsabilidad penal.

2.- Error que se califica como "vencible" atendidas las circunstancias del hecho y las propias y personales del autor. Se castiga como imprudente.

3.- Error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante: No se aplica la misma.

4.- Error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal: Excluye la responsabilidad criminal.

5.- Error vencible sobre esa ilicitud: Se aplicará la pena inferior en uno o dos grados.

Expuesta la referencia legal del art. 14 CP interesa clarificar los diferentes tipos de error para conocer dónde nos movemos en un tema muy técnico, a saber:

El error puede ser de dos tipos:

1.- Error de tipo ( art. 14.1y 2 CP )

a.- Tiene lugar sobre alguno de los elementos configuradores del tipo penal. (sobre un hecho constitutivo del delito).

b.- Actúa sobre la tipicidad y la antijuridicidad. Actúa sobre el dolo del autor. Elimina la tipicidad dolosa.

c.- Invencible: Excluye la responsabilidad penal. Vencible: será castigado como imprudencia.

d.- Vencible: Se pudo evitar aplicando las más elementales normas de cuidado. Elimina el dolo dejando la responsabilidad culposa (imprudencia).

Invencible: Ni aun aplicando las más elementales normas de la diligencia exigible se hubiera podido evitar el resultado.

e.- Formas: 1.- Error en el objeto. El sujeto quería realizar la acción hacia un objeto pero no se pudo efectuar tal hecho, pues se afectó debido a una confusión. 2.- Aberratio ictus. Es el error en el golpe o error en la ejecución, y se produce cuando el autor tiene la voluntad de realizar la acción, tiene el objeto de la acción y la dirige sobre él, pero se desvía. 3.- Error en el proceso causal. Es el dolus generalis donde el resultado sucede de una forma distinta a la inicialmente prevista por el sujeto (se dispara a alguien a quien se cree muerto y lo entierra, pero muere por ahogamiento, no por el disparo).

2.- Error de prohibición ( art. 14.3 CP)

a.- Existe un absoluto desconocimiento de que la acción está prohibida por el ordenamiento jurídico.

b.- Actúa sobre la culpabilidad que la elimina o la atenúa. Actúa en el conocimiento del injusto. Es el reverso de la conciencia de la antijuridicidad Actúa sobre la comprensión de la antijuridicidad de la conducta.

c.- Invencible: Excluye la responsabilidad penal. Vencible: será castigado con pena inferior en uno o dos grados.

d.- Vencible: No afecta la tipicidad dolosa o culposa. Produce el efecto de disminuir la culpabilidad. (Culpabilidad disminuida).

Disminuye la reprochabilidad del autor, y tiene consecuencia en la cuantía de la pena (uno o dos grados de pena inferior).

Invencible: Con la debida diligencia el sujeto no hubiese podido comprender la antijuridicidad de su injusto. No se puede evitar la comisión del delito, empleando una diligencia normal.

e.- Formas: 1.- Error sobre el hecho de que la conducta sea ilícita. 2.- Error sobre la concurrencia de causas de justificación (por ejemplo en el delito de quebrantamiento de condena creer que el consentimiento de la víctima excluye el delito).

Con ello se pueden describir las diferencias existentes entre uno y otro tipo de error, ya que vemos que tienen un origen distinto, se manifiestan sobre elementos distintos, bien la tipicidad (error de tipo) o sobre la culpabilidad (error de prohibición), y en ellos la consecuencia de apreciarlo como vencible o invencible son distintas, en tanto se aprecia la conversión en conducta imprudente (error de tipo vencible), o bien una mera rebaja de la pena (error de prohibición vencible).

El problema surgirá en que en el error de tipo vencible en donde la conducta se castiga como impudente existen tipos penales que no admiten la comisión por imprudencia y que son estrictamente dolosos (como ocurre con los delitos de tráfico de drogas o los estrictamente dolosos que no admiten forma imprudente).

Por otro lado, cabe plantearnos si es posible alegar el error si es sabida y conocida la máxima de que la ignorancia de las leyes no exime de su cumplimiento.

Con absoluta claridad se ha pronunciado esta Sala del Tribunal Supremo sobre esta materia en la sentencia 782/2016 de 19 Oct. 2016, Rec. 10413/2016 en las que se exponen las razones por las que el error forma parte de las opciones posibles que pueden concurrir en una persona que no es consciente que su actuar es constitutivo de delito. Y no se trata de exacerbar al máximo las posibilidades fáciles y sencillas de eludir la culpa, sino de no olvidar que es realmente posible que pueda concurrir una ignorancia absoluta de lo ilícito de una conducta, para lo que, obviamente, habrá que analizar cada caso concreto, la persona que se encuentra afectada, sus circunstancias personales, y el tipo de delito que ha cometido para poder apreciar si puede estimarse la concurrencia de un error que incide en su culpabilidad, y, por ende, en el conocimiento de la antijuridicidad de su conducta.

Por ello, se recoge en esta sentencia con gran claridad que "reconocer virtualidad jurídica a la ignorancia de la norma penal -más allá del debate histórico sobre el principio de la ignorantia iuris non excusat- no afecta a la validez de la norma, ni debilita los contornos de antijuridicidad material definidos por el legislador. Nuestro sistema no puede aferrarse ciegamente a la objetiva imposición de la pena sin detenerse en la exigencia individualizada de culpabilidad en el infractor. De lo que se trata, al fin y al cabo, es de fijar con precisión los presupuestos de la vencibilidad del error. Y no es ésta, desde luego, una tarea fácil. Resulta imprescindible definir hasta dónde alcanza el deber de información que algunos consideran inseparable a todo destinatario de la norma penal. Y es clásica la tesis que sostiene que el baremo para la determinación de la evitabilidad del error no es muy distinto del utilizado para concluir la existencia de un delito imprudente".

El planteamiento del error está, pues, configurado en la propia culpabilidad del sujeto, ya que su ignorancia y/o la invencibilidad del error pueden convencer al Tribunal de que lo que alega respecto a la creencia de su correcto proceder era cierto. En cualquier caso, ello no puede ser predicado respecto de cualquier hecho, sino solo de aquellos supuestos en cuyo caso pueda llegar a dudarse de la veracidad de la posibilidad de aplicación del error en el sujeto autor del acto, ejemplo de lo cual lo encontramos, como más tarde veremos, en quien ignora la existencia del tipo penal del art. 183 CP acerca de mantener relaciones sexuales con menor de 16 años, supuesto en el que habrá que valorar su edad, la relación con el menor, su rasgo cultural, etc, a fin de valorar la existencia y viabilidad de admitir esa conciencia de un correcto proceder que incide en su culpabilidad por afectar a la ignorancia de la antijuridicidad del acto.

Lo relevante en estos casos es efectuar una tarea de medición acerca de la evitabilidad del conocimiento de la infracción, y en la medida de su graduación poder llegar a apreciar que no es inevitable que el sujeto conociera la antijuridicidad del acto infractor, y que por ello no influyeran las circunstancias de la acción en la culpabilidad del sujeto.

Por ello, en la citada sentencia se recoge que "Para definir el alcance del error y su incidencia -atenuatoria o exoneratoria- en la culpabilidad del acusado, hemos de dilucidar si la distorsión en el mensaje imperativo de la norma penal era o no evitable".

Y como nos movemos en el terreno de la "culpabilidad" por "desconocimiento de lo antijurídico" se añaden dos parámetros:

1.- El error de prohibición excluye tal culpabilidad, cuando es invencible.

2.- El acusado no es culpable cuando no pudo haber tenido la conciencia de que su comportamiento era antijurídico.

Pero, como es obvio, en el análisis de esta circunstancia del error de un ilícito proceder debe actuarse en el plano de si es evitable el desconocimiento, si nos moviéramos en un sentido inverso, porque no se trata de "no saber", o "no conocer" sino de "si es posible evitar que un hecho ilícito se desconozca". Y en este caso, y por ello, la forma de actuar del Tribunal pasa, como cita la jurisprudencia, "por la consideración acerca de si el sujeto tenía o no razones para cuestionarse, primero, e indagar, después, la eventual consideración de su acción como contraria a Derecho, con independencia de la identificación de la precisa norma al respecto".

¿Existen parámetros generales acerca de lo que es vencible, o invencible, o de tipos penales donde se puede aplicar el error en cualquiera de sus dimensiones?.

No, ya que habrá que apelar a las circunstancias de cada caso y de cada sujeto, sin que, por ello, sea suficiente acudir a estándares generalizadores. De lo que se trata, como es aceptado, es de valorar si el sujeto, en el específico contexto de su comportamiento, disponía de indicadores que le avisaban de la eventualidad del carácter delictivo de su conducta. Por ello, no es posible objetivar las conductas en cuanto a la exigencia del deber de examinar el propio deber según el Derecho, y en sentido contrario tampoco es aceptable realizar una máxima subjetivización que haga depender de la "percepción del autor" la injusticia de la conducta.

En cuanto a la conciencia de la antijuridicidad como factor relevante y elemento en la culpabilidad para la apreciación del error y el análisis del factor de la duda decir que estamos moviéndonos en el terreno de la culpabilidad y el conocimiento de la ilicitud del acto, pero no desde un plano técnico. El Tribunal Supremo, en Sentencia 1070/2007 de 14 Dic. 2007, Rec. 879/2007 recuerda que cuando el sujeto actúa creyendo que su comportamiento es adecuado a Derecho, el mismo no le es personalmente reprochable, aunque sea antijurídico.

Pero no basta la "creencia", insistimos, puesto que de ser así dejaríamos a cada sujeto que sea el que fije cuando delinque y cuando no. Se trata, como se indica, que concurra un "error sobre la licitud del hecho constitutivo de la infracción penal", bien entendido que, como recuerda la Sentencia del TS 865/2005 de 24 de junio tal error difiere del: "... caso en que el autor del delito piense que la infracción cometida es más leve de como en realidad la sanciona la Ley Penal, o, añade, nada tiene que ver con el error de prohibición el conocimiento o la ignorancia de la norma concreta infringida, pues si así fuera sólo podrían delinquir los expertos en Derecho Penal, ni es relevante la mera equivocación sobre cuál sea la sanción jurídica que se puede derivar de la propia conducta. Y lo que interesa aquí destacar es el error de prohibición, que no puede confundirse con el caso en que exista en el sujeto una situación de duda, como ha señalado la sentencia de 14 de noviembre de 1997, núm. 1141/1997.

Si nos movemos en el terreno de la duda, esta es incompatible con el concepto de creencia errónea. La creencia para que sea propiamente tal ha de ser firme, es decir, sin duda al respecto (véase el Diccionario de la Real Academia de la Lengua).

Por eso en la sentencia antes citada se hace constar que hay que considerar que existe suficiente conciencia de la antijuridicidad cuando el autor duda y pese a tal duda se decide a actuar mediante la conducta delictiva. Este conocimiento eventual del injusto es un concepto paralelo al del dolo eventual: en estos casos hay culpabilidad del mismo modo que en los casos de dolo eventual hay dolo.

Por ello, la duda no permite aplicar la teoría del error, porque el autor del hecho llega a plantearse que lo que hace es ilícito, y pese a ello llega a hacerlo, lo que debe excluir la ignorancia de la antijuridicidad y, por ello, atrae la culpabilidad en el sujeto autor del hecho y convierte en ilícito su actuar, porque esencialmente lo es, aunque este dude de si lo es o no, pero se lo llega a representar como posible. La normalidad de su reacción ante la duda debería ser no actuar, en lugar de llegar a actuar, ya que si se plantea la opción alternativa de que su acción puede ser antijurídica se debe plantear que sea típica, y, por ello, que sea punible, por lo que se excluye aplicar en estos casos el error.

La sospecha de que el actuar es, o puede ser, antijurídico, o la duda excluyen el error.

En cuanto al error de prohibición desglosa la reciente sentencia del Tribunal Supremo 586/2017 de 20 Jul. 2017, Rec. 2395/2016 los tipos del error de prohibición en:

1.- Error directo de prohibición (ausencia de castigo).

2.- Error indirecto de prohibición o error de permisión (concurrencia de causa de justificación).

Así recoge que si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho no está legalmente castigado, error sobre la norma prohibitiva o imperativa (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición o error de permisión), la doctrina penal entiende que:

1.- No debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible.

2.- Puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible ( art. 14.3 C.Penal).

El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad cuando el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho ( SSTS 1141/1997, de 14 de noviembre; 865/2005, de 24 de junio; 181/2007, de 7 de marzo; 753/2007, de 2 de octubre; y 353/2013, de 19 de abril).

A la hora de precisar la valoración del Tribunal sobre la existencia del error y las circunstancias de apreciación decir que no puede recurrirse a un estándar generalizado u objetivado en cuanto a los requisitos del autor para entender que se aplique el error en una de sus dos modalidades, sino que habrá que ir a cada caso y en este ir desgranando qué ha ocurrido, cómo, y qué circunstancias personales tiene el autor en correlación con el hecho y la forma en la que este se ha ejecutado. Apunta, así, el Tribunal Supremo en la STS 708/2016, de 19 de septiembre que es indudable que para conocer la conciencia de la ilegalidad de un acto debe tenerse en consideración las condiciones personales del sujeto y el tema o aspecto ignorado o no conocido. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, con particular atención a la naturaleza del delito que se afirma cometido.

Y una vez visto si concurre el error y es preciso apreciar si este es vencible o invencible hay que prestar atención a:

1.- Las circunstancias objetivas del hecho y

2.- Las circunstancias subjetivas del autor.

En las circunstancias del autor influyen, además, o es preciso apreciar:

1.- Las condiciones psicológicas y de cultura del agente.

2.- Las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento.

3.- Posibilidades de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su obra.

4.- Valorar la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo ( STS 482/2007, 30 de mayo).

En el proceso valorativo del tribunal, visto los anteriores elementos y actuando sobre el caso concreto hay que tomar en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo.

Pero no hay que olvidar que ello debe ser visto en el contexto de que hay que partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirme cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento ( SSTS 1238/2009, 11 de diciembre y 338/2015, 2 de junio).

En cuanto al grado del conocimiento del error señalar que dentro del error de prohibición ( STS 816/2014, de 24 de noviembre) respecto a la conciencia de antijuridicidad como elemento del delito no se requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito. Basta con saber a nivel profano que las normas que regulan la convivencia social (el Derecho) prohíben el comportamiento que él realiza.

De lo contrario haríamos depender de la decisión del sujeto distinguir "lo que conoce" de lo que "no conoce", como si se tratara de una cuestión de conocimiento del derecho o desconocimiento del derecho desde un punto de vista puramente técnico, y este no es el caso en la apreciación del "error".

Así, señala el Tribunal Supremo que el contenido de este elemento del delito, la conciencia de la antijuridicidad, o de su reverso, el error de prohibición, se refiere al simple conocimiento genérico de que lo que se hace o se omite está prohibido por las Leyes, sin mayores concreciones, sin que se requiera conocer las consecuencias jurídicas que de su incumplimiento pudieran derivarse. Basta conocer la ilicitud del propio obrar.

Interesa destacar, también el aspecto relativo a la prueba del error, por lo que resulta fundamental este punto en relación a quien tiene la carga de probar ese error, que es quien lo alega y que puede deducirse del caso concreto, pero que debe ser alegado y expuestas las circunstancias que permiten su fijación por el Tribunal. Recuerda, así, el Tribunal Supremo en Sentencia 411/2006 de 18 Abr. 2006, Rec. 421/2005 que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible ( STS de 20.2.98, 22.3.2001, 27.2.2003).

Señala el Tribunal Supremo en Sentencia 123/2001 de 5 Feb. 2001, Rec. 1519/1999-P/1999 el error ha de demostrarse indubitada y palpablemente, bien entendido que cuando la ilicitud del acto sea evidente, el amparo legal no puede sostenerse ni defenderse.

Tampoco se da aquél si el agente está seguro de su proceder antijurídico o tiene conciencia de la alta probabilidad de lo injusto de su conducta. Pero en todo caso las condiciones psicológicas y las circunstancias culturales del infractor son fundamentales a la hora de determinar la creencia íntima de la persona, a la vista de sus conocimientos técnicos, profesionales, jurídicos, sociales.

En los casos en los que sea evidente la ilicitud del acto no podrá apreciarse el error.

Respecto del error de subsunción jurídica ya hemos expresado que no estamos ante un problema de perfección o imperfección del conocimiento del derecho, y ello lo destaca el Tribunal Supremo en sentencia 411/2006 de 18 Abr. 2006, Rec. 421/2005, donde destaca que "constituye doctrina reiterada de esta Sala (STS 10.10.2003), que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la gravedad con el que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza.

Ello determina que sea penalmente irrelevante el error de subsunción, es decir el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la conducta realizada, y únicamente concurre error de prohibición en el sentido del art. 14.3 CP. cuando el agente crea que la conducta que subsume erróneamente es lícita, al no estar sancionada por norma alguna. Si conoce su sanción penal no existe error jurídicamente relevante, aun cuando concurra error sobre la subsunción técnico-jurídica correcta.

Hay que destacar que debe excluirse el error cuando se atacan vías de hecho claramente desautorizadas por el ordenamiento jurídico.

Así lo aclara el Tribunal Supremo en Sentencia 411/2006 de 18 Abr. 2006, Rec. 421/2005 al puntualizar que "no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas" (STS. 11.3.963.4.98), añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat, y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es "notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada" ( STS 12 de noviembre de 1986, 26 de mayo de 1987). Por otra parte, para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de la antijuridicidad, o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho (S. 29.11.94), de la misma manera y en otras palabras ( SSTS. 12.12.91, 16.3.94, y 17.4.95) que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del incorrecto proceder. (Entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 684/2018 de 20 Dic. 2018, Rec. 522/2018).

En cualquier caso, esta Sala ya se ha pronunciado en casos similares por la admisibilidad del error de prohibición en un principio, admitiendo la tipicidad de la conducta de la actividad de las asociaciones de distribución de cannabis en las condiciones reflejadas en los hechos probados de la sentencia ahora recurrida.

En la misma línea, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 219/2022 de 9 Mar. 2022, Rec. 247/2021 respecto a Asociación de consumidores de cannabis error de prohibición. basado en la percepción equivocada de que la actividad de distribución de la droga entre sus asociados, compartiendo los gastos de cultivo e infraestructura entre todos, y con la convicción de que todos eran ya consumidores de esa sustancia y asumían seriamente el compromiso de destinar lo recibido a su exclusivo personal consumo, estaba tolerada por el ordenamiento jurídico.

En la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 87/2019 de 19 Feb. 2019, Rec. 811/2018 se analizó si procedía, o no, el error de prohibición, pero este no el de tipo, aunque apuntando finalmente que no procedía por no concurrir los requisitos para ello.

También en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 200/2022 de 3 Mar. 2022, Rec. 934/2020: "La postura de esta Sala sobre la disyuntiva respecto a la clase de error ante la que nos encontramos, de tipo o de prohibición, en relación a los comportamientos como el que ahora nos ocupa,- la actividad de cultivo de cannabis desarrollada en el marco de una asociación con el objetivo de distribuirlo entre los asociados, que habrían de contribuir con sus cuotas a la producción-, quedó fijada de manera unánime por la ya citada sentencia del Pleno de esta Sala STS 484/2015, de 7 de septiembre , a favor de la segunda categoría. En palabras que tomamos de esta resolución "No se trataría solo de la creencia de estar ante un consumo legal en contraste con un consumo ilegal (...).Es otro el enfoque: creer que la notoria prohibición legal de cultivar y distribuir sustancias estupefacientes no abarca en virtud de ciertas interpretaciones judiciales las actividades de esas asociaciones si se atienen a ciertos requisitos, es estar confundido no sobre un elemento fáctico configurador de la conducta típica; ni siquiera sobre una especie de excusa absolutoria o sobre los requisitos de una "anómala" eximente. Versa el conocimiento equivocado sobre el ámbito y alcance de la prohibición."

La opción no es baladí, dado el distinto régimen de uno u otro de los modelos de error. Con arreglo al artículo 14CP un error vencible de tipo solo merece reproche penal si el delito cuenta con una versión imprudente (lo que no sucede con el delito contra la salud pública). Si el error evitable es de prohibición la solución es diferente: nacerá una responsabilidad penal aunque atenuada (rebaja en uno o dos grados de la pena del delito- artículo 14.3 CP -). No obstante, el criterio a favor del error de prohibición se ha mantenido constante en las sucesivas sentencias recaídas en supuestos similares, hasta el punto de considerarse hoy totalmente asentado.

3. Sobre el error de prohibición tiene dicho esta Sala que al afectar a la conciencia de la antijuridicidad ha de entenderse como un elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho no está legalmente castigado, error sobre la norma prohibitiva o imperativa (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición o error de permisión), la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible ( artículo 14.3 C. Penal ). El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad cuando el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho ( SSTS 1141/1997, de 14 de noviembre ; 601/2005 de 10 de mayo ; 865/2005, de 24 de junio ; 181/2007, de 7 de marzo ; 753/2007, de 2 de octubre ; 353/2013, de 19 de abril ; 816/2014, de 24 de noviembre ; 670/2015, de 30 de octubre ; 813/2016 de 28 de octubre ; o 748/2018, de 14 de febrero , entre otras muchas )."

Y en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 788/2015 de 9 Dic. 2015, Rec. 834/2015: "desde esta perspectiva, de existir, el error habría que adscribirlo necesariamente a la categoría del error deprohibición y no al de tipo. No se trataría solo de la creencia de estar ante un consumo legal en contraste con un consumo ilegal. Es otro el enfoque: creer que la notoria prohibición legal de cultivar y distribuir sustancias estupefacientes no abarca en virtud de ciertas interpretaciones judiciales las actividades de esas asociaciones si se atienen a ciertos requisitos, es estar confundido no sobre un elemento fáctico configurador de la conducta típica; ni siquiera sobre una especie de excusa absolutoria o sobre los requisitos de una "anómala" eximente. Versa el conocimiento equivocado sobre el ámbito y alcance de la prohibición.

...Se estimará en consecuencia que estamos ante un error vencible de prohibición. Esta no es sin más doctrina generalizable. Es una cuestión de caso concreto, aunque existen unos parámetros sociológicos, políticos y judiciales que, al menos hasta esta sentencia, sí conforman un denominador común de asuntos similares"

También en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 534/2021 de 17 Jun. 2021, Rec. 3566/2019: "La jurisprudencia de esta Sala ha considerado delictiva la conducta consistente en la constitución de asociaciones de consumidores de cannabis, también conocidas como clubs de cannabis, en las que se venden o regalan derivados de la planta cannabis sativa a terceros o a quienes, de una forma u otra, generalmente con una simple anotación, se registran como socios, cuando no es posible aplicar la doctrina, ya bien desarrollada y delimitada, del consumo compartido.

En cuanto al error de prohibición, cuya concurrencia se ha planteado con frecuencia en estos casos, hemos dicho, con carácter general, que " al afectar a la conciencia de la antijuridicidad, ha de entenderse como un elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho no está legalmente castigado, error sobre la norma prohibitiva o imperativa (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición o error de permisión), la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible ( art. 14.3 C. Penal ). El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad cuando el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho ( SSTS 1141/1997, de 14-11 ; 865/2005, de 24-6 ; 181/2007, de 7-3 ; 753/2007, de 2-10 ; 353/2013, de 19 de abril ; y 816/2014, de 24-11 ).

Esta Sala tiene dicho también que la conciencia de antijuridicidad como elemento del delito no requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito. Basta con saber a nivel profano que las normas que regulan la convivencia social (el Derecho) prohíben el comportamiento que se realiza. El contenido de este elemento del delito, la conciencia de la antijuridicidad, o de su reverso, el error de prohibición, se refiere al simple conocimiento genérico de que lo que se hace o se omite está prohibido por las Leyes, sin mayores concreciones, y sin que se requiera conocer las consecuencias jurídicas que de su incumplimiento pudieran derivarse". ( STS nº 670/2015, de 30 de octubre )."

Por lo tanto, afectando el error a la culpabilidad, se trata de un error de prohibición.

El motivo se desestima.

DÉCIMO PRIMERO.- RECURSO DE Adrian

El recurrente formula nueve motivos plenamente coincidentes en su contenido con los analizados en el recurso anterior.

RECURSO DE Teresa

El recurrente formula nueve motivos plenamente coincidentes en su contenido con los analizados en el primer recurso.

En ambos casos nos remitimos a las alegaciones ya expuestas.

DÉCIMO SEGUNDO.- Desestimándose los recursos, las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim).