Sentencia Penal 864/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 6605/2021 de 22 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia objeto del presente recurso de casación es la dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón que condena al recurrente como autor responsable de un delito de abuso sexual a menor de 16 años, y como autor de un delito de pornografía infantil con la agravación de utilización de menores de 16 años.

En síntesis, el relato fáctico refiere que el acusado, en el mes de mayo del 2015, llevaba en la furgoneta de su propiedad al menor Donato, a quien introdujo en el coche a cambio de unas chucherías. Se dirige a un parking donde "detuvo su vehículo y le metió la mano entre la tripa y su pantalón llegando a tocar su zona digital, (debe querer decir genital. En la fundamentación de la sentencia salva el error expresando el término genital), apartándole el menor la mano". Añade, que el acusado admitió de forma voluntaria la entrada y registro en su domicilio donde fue localizado, en una unidad de almacenamiento externo tipo pendrive, junto al teléfono móvil, un archivo con 445 fotografías de contenido pornográfico, que de su visionado se observa fotografías del culo y pene de menores de 16 años, entre ellas del menor Donato, que fue identificado por el acusado". Igualmente, hay fotos en las cuales se ve a dicho menor con ropa interior. Respecto a estas últimas el menor solicitó del acusado que las borrara, manifestando el acusado que lo haría.

Formaliza un primer motivo de oposición en el que cuestiona la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia señalando que las declaraciones del menor, incluso las del propio acusado, deben ser analizadas desde las circunstancias que dan lugar a ambos hechos por los cuales ha sido condenado, al tiempo que señala que el menor manifestó en el juicio no recordar los hechos, lo que comporta una "absoluta inconsistencia de la declaración del menor y ello hasta el punto de que considerar la existencia del tocamiento incluido en el relato de hechos probados vulnera por completo el derecho a la presunción de inocencia".

El motivo debe ser desestimado. En primer lugar respecto a la declaración del menor, hemos reiterado en nuestra jurisprudencia de esta Sala la habilidad de la prueba testifical, en este caso la declaración del menor, cuando no existen razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoque o deban provocar, dudas razonables sobre su consideración de elemento acreditativo del hecho. El Tribunal de instancia dispuso de la inmediación propia del enjuiciamiento oral y de la misma manera que rechazó la capacidad probatoria de algunas manifestaciones del testigo, que aparecía como víctimas de hechos imputados semejantes al que es objeto de la condena, señala en la motivación de la convicción el carácter suasorio y convictivo de la declaración del menor con relación a los hechos objetos de la condena. Así lo afirma el tribunal al señalar que la declaración del menor fue "contundente" y acorde al escrito de acusación del Ministerio Fiscal, ratificando el contenido de sus declaraciones en la instrucción y, concretamente, narró el hecho de quedar con el acusado a través de la comunicación telefónica y cómo ocurrieron los hechos el interior del parking, hechos que fueron relatados a su madre, quien le dijo que lo bloqueara. A esa declaración del testigo se unen otras declaraciones de otros menores que narran hechos referidos al transporte hasta la playa que el acusado realizaba para ir a pescar y que el menor, víctima de los hechos, les narró que le había tocado pero los demás no le creyeron. También corrobora las declaraciones del menor el propio contenido fotográfico encontrado en el DVD de la carpeta donde se encontraban los archivos del terminal telefónico que el tribunal ha visto y que le sirven para corroborar la presencia del menor con el acusado, quien incluso se identificó en una de las fotografías al menor.

A partir de las anteriores actuaciones de prueba de los hechos el tribunal llega a la convicción que expresa la sentencia y sobre la cual el recurrente solo discute la capacidad suasoria que el tribunal ha declarado suficiente para elevar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Constatamos la existencia de la precisa actividad probatoria a partir de la prueba directa de la víctima, y otros testigos, y de la racionalidad derivada de las fotografías en las que aparecen menores, alguno de ellos reconocidas por el acusado.

Consecuentemente el motivo se desestima.

SEGUNDO.- En el segundo motivo realiza una formulación conjunta de la impugnación a partir del error de derecho por la indebida aplicación del artículo 189.1 del Código Penal y del artículo 24.2 de la Constitución, denunciando de forma conjunta la indebida aplicación del artículo que tipifica el delito de pornografía infantil, tanto por considerar que no se ha practicado prueba suficiente sobre la producción del material pornográfico, como por la calificación de este material como pornográfico, toda vez que, argumenta, las fotos de culos y penes que estaban alojadas en el terminal telefónico intervenido el acusado no fueron realizadas por él, no hay prueba de su realización por el acusado, afirmando que le fueron entregadas por terceras personas que no identifica, lo que haría de aplicación del apartado 5º del artículo 189 del Código Penal, con la consiguiente reducción de penalidad. Además, señala que las fotos no se corresponden con personas identificadas, o identificables, toda vez que a excepción de tres menores de edad que aparecen vestidos en las fotografías, en las demás que contienen fotos de genitales no aparecen rostros que puedan ser identificados.

Son varios los aspectos a tratar. En primer lugar el referente a la presunción de inocencia sobre la realización de las imágenes por parte del acusado. El tribunal valora las pruebas y llega a convicción de su realización por el acusado a partir de las propias declaraciones del menor Donato, quien afirmó ese hecho, la realización por el acusado de fotografías, y, concretamente, de una de las que aparece en ropa interior que el acusado le dijo que borraría, lo que no hizo. Además, otros menores refirieron la realización de fotografías por parte del acusado. También el tribunal tiene en cuenta que el acusado en su declaración en el sumario, aunque desmentido en el juicio oral y valorada en la sentencia esa contradicción ( art. 714 LECrim), señala que algunas de las fotografías corresponden al menor Donato. Esas manifestaciones, testificales de los menores y la propia declaración del acusado retractándose de su declaración sumarial, junto al hecho de la intervención de las fotografías en el teléfono móvil que alojaba el contenido fotográfico que constituye el objeto del delito por el que ha sido condenado, permiten la declaración fáctica. Por lo tanto, el tribunal ha declarado probado que las fotografías habían sido realizadas por el acusado y lo hace desde la actividad probatoria desarrollada en el juicio oral, y esa actividad de realización, de producción de material pornográfico, integra la tipicidad del número 1 del artículo 189 del Código Penal, por lo que ningún error cabe declarar cuando no se ha aplicado el número 5 del mismo artículo del Código Penal.

En otro orden de argumentación el recurrente cuestiona la naturaleza pornográfica de las fotografías al referir que solo contienen fotografías de penes y de culos, sin referencia a rostros que puedan ser identificados.

El motivo se desestima. La naturaleza pornográfica del hecho, no aparece cuestionada en el recurso, pues el recurrente en su impugnación refiere "de este modo, debemos aceptar lo manifestado en la sentencia en tanto en cuanto que el material intervenido constituye un material pornográfico,...o que no podemos aceptar en sentencia se afirme que ninguna duda ofrece que dichas imágenes constituyen pornografía y además se corresponden con fotos de menores y efectuadas por el acusado". Hemos señalado con anterioridad que la actividad probatoria para afirmar que las fotos habían sido realizadas por el acusado resulta de una interpretación lógica derivada de la propia tenencia de ese material y de las afirmaciones de los testigos y el propio acusado que reconoce a uno de ellos en las fotografías. En cuanto a su contenido y consideración de material pornográfico, nos basta referir el contenido del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, aprobado el 25 mayo 2000, cuyo artículo 2 .c) señala que por "pornografía infantil se entiende toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales." Y la Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo, que en el art 2, define a los efectos de la presente Directiva, lo que se aplicarán las definiciones siguientes: entendiendo por "pornografía infantil":

i) todo material que represente de manera visual a un menor participando en una conducta sexualmente explícita real o simulada,

ii) toda representación de los órganos sexuales de un menor con fines principalmente sexuales,

iii) todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita real o simulada o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, o

iv) imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales; d) "prostitución infantil": la utilización de un menor en actividades sexuales en las que se entregue o prometa dinero u otra forma de remuneración o contraprestación como pago por la participación del menor en actos de carácter sexual, independientemente de que el pago, la promesa o la contraprestación se entregue o se haga al menor o a un tercero;

e) "espectáculo pornográfico": la exhibición en directo dirigida a un público, incluso por medio de las tecnologías de la información y la comunicación:

i) de un menor participando en una conducta sexualmente explícita real o simulada, o

ii) de los órganos sexuales de un menor con fines principalmente sexuales;"

Por último en el artículo 5, al abordar las infracciones relacionadas con la pornografía infantil, refiere en su apartado 6, la producción de pornografía infantil se castigará con penas privativas de libertad de una duración máxima de al menos tres años.

La prueba pericial del médico forense permite acreditar la edad de los menores fotografiados y guardados en el archivo telefónico del acusado.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria y la corrección de la aplicación del precepto penal sustantivo, el motivo se desestima.

TERCERO.- Formaliza una adicción a su recurso instando la aplicación de la nueva penalidad tras la reforma operada en la tipicidad de este delito por la Ley Orgánica 10/2022 respecto al delito de abuso sexual a menores de 16 años. Entiende que dada la naturaleza de los hechos es de aplicación el párrafo segundo, apartado 2, del artículo 181 CP, a cuyo tenor en atención a la menor entidad de derecho y valorando todas las circunstancias concurrentes incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponerse la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o concurran las circunstancias mencionadas en el número 4 del artículo 181 del Código Penal. La desestimación es procedente pues no hay variación con relación a la anterior tipicidad y el hecho probado ni describe no proporciona datos suficientes para afirmar la concurrencia de circunstancias personales del culpable o circunstancias de hecho que revelen una menor entidad. Antes al contrario los hechos acaecen con anterioridad a la aplicación de la ley 1/2015, que elevó de 13 a 16 años de edad para considerar siempre delictiva los actos realizados con menores de esa edad y la víctima, al tiempo de comisión de los hechos, tenía 12 por lo que su edad que ya fue tenida en cuenta como límite de disponibilidad para la realización de actos de contenido sexual y posteriormente fue elevada a la edad de 16 años. No hay elemento fáctico que permita la aplicación del tipo atenuado por lo que el motivo se desestima, al no ser más favorable la penalidad del artículo objeto de la condena así como tampoco del delito relativo a la pornografía infantil.