Sentencia Penal 870/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 6826/2021 de 23 de noviembre del 2023

PRIMERO .- La Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21ª, condenó a Borja, Guadalupe y Calixto, como autores criminalmente responsables de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248.1, 249 y 74 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 1 año, 9 meses y 1 día de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

Y a que satisfagan, conjunta y solidariamente los citados acusados y ARGENÇOLA RURAL LIVING, S.L. y TWINS DEVELOPERS LLC, a pagar a Guadalupe la cantidad de 23.000 euros y a don Torcuato la cantidad de 28.000 euros más intereses legales.

Tal resolución judicial fue confirmada íntegramente por el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, Sentencia n° 338/2021, de fecha 19 de octubre de 2021.

Ha interpuesto este recurso de casación la representación procesal de los acusados Guadalupe, Calixto Borja y por la sociedad ARGENÇOLA RURAL LIVING PROJECT.

Recurso Interpuesto por la representación de Guadalupe

SEGUNDO .- En el motivo primero, se interpone por el cauce autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

Estamos en presencia del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TTSSJ que resuelven recursos de apelación, es verificar un control limitado a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional. En nuestro caso, cuando se trata del recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la Sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

Nuestra jurisprudencia considera que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a comprobar, de una parte, la existencia de prueba de cargo -lo que incluye su licitud- y, de otra, su suficiencia.

Está también fuera de duda que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el nuestro; el juicio de inferencia sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS 70/2011, de 9 de febrero).

En palabras de la STS 712/2015, de 20 de noviembre cuando dice (FJ 1°):

"No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquélla y la regularidad de la prueba utilizada".

Por otro lado, en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, testigos y los dictámenes de peritos), se debe distinguir: un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación, y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos, descarte o prime determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. En este segundo nivel, esto es, en la estructura racional del discurso valorativo, es lo que puede ser revisado por vía de recurso, bien de casación bien, bien de apelación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias.

En la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba, ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial frente al control cognitivo por parte de un Tribunal superior.

En consecuencia, es necesario exponer las fases de la valoración probatoria:

1. Inmediación. Esta fase de la valoración probatoria significa la apreciación del contenido de lo que expresa la fuente de prueba, mediante la prestación de su testimonio ante el Tribunal sentenciador. Se nutre de percepciones sensoriales, que únicamente pueden ser captadas por el órgano judicial que presencia la prueba.

2. Valoración singular de tal rendimiento probatorio: significa trasladar lo expresado a conocimiento judicial, cristalizando en el contenido de su declaración. El Tribunal refleja aquello que resulta de utilidad para el enjuiciamiento de la causa; y se refuerza mediante otros elementos, como el grado de credibilidad en la prueba testifical o el índice de fiabilidad en la pericial.

3. Apreciación probatoria plural: las diversas fuentes probatorias, convergen en un ejercicio racional de convicción judicial. Pruebas directas e indirectas se entrelazan en esta misión, con objeto de dar por probado un relato de lo sucedido, que constituya paso previo para verificar una subsunción jurídica.

Todo este recorrido debe ser justificado mediante el ejercicio judicial de racionalidad, motivando cada uno de los pasos citados.

Impugna la estructura racional de la argumentación judicial que llega a la conclusión de que ha desplegado un ardid para engañar a los perjudicados, y conseguir de ellos, mediante tal error, un desplazamiento patrimonial.

Dice que la recurrente no es más que una víctima más del Sr. Borja; confió en él pero no tomó ninguna decisión sobre el dinero que recibía el Sr. Borja, no tuvo intención de engañar a nadie, y nunca ha obtenido ningún lucro de todo esto, al contrario ha perdido tiempo, dinero y su prestigio personal.

Examinada la sentencia recurrida se ajusta a la metodología que corresponde con las pruebas practicadas en la instancia. Así, las testificales de Torcuato, de Marcelina, Penélope, Carlos Daniel y las testificales propuestas por la defensa, de Jesús María, la documental que obra en las actuaciones y la aportada y admitida en las cuestiones previas (comunicaciones de correo electrónico), y en particular el contenido de los contratos que se habían firmado, y las declaraciones de las personas acusadas. La sentencia de la Audiencia, frente a la versión exculpatoria de los acusados, que ha negado los hechos imputados afirma que, se ha acreditado la hipótesis acusatoria.

En efecto, la secuencia de los hechos establece que en las fechas entre el 20 de abril de 2011 y 21 de diciembre de 2012, espacio que abarcan los contratos firmados por los perjudicados, no se realizó ningún negocio de compraventa de diamantes, en base a los cuales se habían firmado, actuando los perjudicados como inversores.

Así indica la sentencia (fol. 109): "Igualmente, la Sala ha de tener en cuenta que los contratos objeto de autos refieren respecto al Control de la Joint Venture por la parte financiera (cláusula décimo primera) que todas las operaciones y gastos se realizarán desde la cuenta nº NUM004 abierta a nombre de Argençola Rural Living Proyect SL, siendo que el extracto de dicha cuenta que ha sido aportado como cuestión previa y que va desde el 28 de enero de 2011 al 5 de julio de 2011, no refleja ni un solo gasto que pueda vincularse al negocio de compraventa de diamantes o a los contratos de autos...".

La recurrente Guadalupe, era la mediaba mediante su sociedad Twins Devolpers LLCY; por otro lado, Borja (el otro acusado) era el administrador único de esa sociedad Argençola Rural Living Project SL; de ello infiere la sentencia no solo el conocimiento sino la actuación conjunta y deliberada de los hechos enjuiciados.

No se ha acreditado que, en las fechas citadas, la persona aludida como testigo de la defensa hubiera sido cónsul honorario en Sierra Leona para acreditar que el acusado Borja tenía esos negocios allí. Es sabido que, para ejercer cualquier puesto de representación, incluso de cónsul honorario, es precisa una designación oficial que fácilmente podría acreditarse. A ello añade la Sala, que no hay billetes de avión que justifiquen desplazamientos a Sierra Leona, ni documentación que justifique esas inversiones.

La participación de los acusados recurrentes es intensa, captan a los perjudicados, recogen las entregas de dinero, facilitan las firmas de los contratos, que finalmente firmaban con Borja, alientan su no actuación inicial, y les sustraen el "conocimiento", si es que había ocurrido, de las "vicisitudes" que se han narrado y documentado sobre las dificultades y peripecias que imposibilitaron la obtención de la inversión. La propia sentencia lo establece.

La recurrente, Guadalupe es la que suscribe en nombre de otra sociedad los citados contratos, e incluso en una ocasión, los recurrentes entregan algo de dinero a los perjudicados, a modo de devolución de beneficios. Siendo ella quien mantenía las conversaciones mediante las redes sociales con los perjudicados animándolos a esperar y explicando "negocios" que se realizaban. No cabe desvinculación alguna sobre el hecho, el conocimiento del mismo y mecánica de actuación.

Es sabido que la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como de este Tribunal Supremo, han establecido que, en ausencia de prueba directa, es posible recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos Tribunales, de modo que a través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal mediante un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones o requisitos, como los siguientes: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos de delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes"), en tal sentido, STS de 4 de julio de 2018. En el caso que tratamos para estos acusados, los indicios aparecen explicitados y correctamente anudados para establecer las conclusiones de la sentencia, que da por probada la existencia del engaño elemento nuclear del delito. Estamos en un supuesto en el que, el propósito de cumplir las prestaciones asumidas, no se compadece con los actos externos que realizan.

A tenor de lo expuesto, la sentencia del TSJ concluye que el tribunal de instancia ha valorado de forma racional las pruebas practicadas, valoración que ha sido adecuadamente justificada, de la que se desprende que dichas pruebas tienen la aptitud y consistencia necesarias para desvirtuar la presunción de inocencia. En suma, la convicción judicial descansa en la testifical de Guadalupe, Torcuato (ambos perjudicados), Penélope y Carlos Daniel, junto a la documental que obra en autos y, en parte, las propias declaraciones de los acusados.

Por ello no es cierto que la Sra. Guadalupe no era más que una víctima del Sr Borja.

Según se deduce de las pruebas practicadas, la Sra. Guadalupe firmó un contrato con la Sra. Marcelina, actuando en nombre y representación de Twins Developers LLC, que es una empresa que conectaba las actuaciones entre la Sra. Marcelina y la mercantil Argençola Rural Living Project.

La acusada recurrente celebraba en su casa cenas con los perjudicados animándolos a invertir junto con el acusado Calixto, en el negocio de compra venta de diamantes, llegando a exhibirles algunas piezas de diamante y afirmando el citado acusado que había recibido ya una alta rentabilidad por sus inversiones.

El acusado Calixto es el encargado de abonar a los perjudicados las únicas cantidades que percibieron, entregando 2.000 euros en metálico al Sr Calixto y un talón por importe de 3.000 euros a la Sra. Marcelina, como modo de parar sus reclamaciones.

La cuenta de la mercantil Argençola Rural Living SL, no refleja ni un solo gasto que pueda vincularse con el negocio de los diamantes.

Como dice el Ministerio Fiscal, es cierto que se trata de prueba indiciaria, pero, como resulta de la STS 668/2019, de 14 de enero, la prueba indiciaria o indirecta no tiene necesariamente menor valor o fuerza que la prueba directa. Su admisibilidad no puede concebirse como algo a lo que tendríamos que resignarnos como irremediable concesión a criterios defensistas para evitar intolerables impunidades. No; la doctrina sobre la prueba indiciaria no encierra una relajación de las exigencias de la presunción de inocencia. Es más: la prueba indiciaria es muchas veces fuente de certezas muy superiores a las que brindaría una pluralidad de pruebas directas unidireccionales y concordantes (Cfr. STS 668/2019, de 14 de enero).

Los indicios en los que se basa la condena de la acusada derivan de pruebas documentales, pero sobre todo personales (declaración de testigos y acusados), correspondiendo a la Sala de instancia su valoración en conciencia ( art. 741 LECrim). Ello es así, debido a que es quien presencia la práctica de la prueba bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

Esas pruebas, como decíamos, dejan ver claramente (como consideró la Sala) que la intervención de la acusada en los hechos no se redujo a ser una mera víctima del Sr. Borja, sino que tuvo una participación relevante en el engaño urdido (entre los acusados) frente a los perjudicados.

Esa valoración de la prueba ya ha sido revisada en el recurso de apelación, por ello, las facultades de revisión en vía de recurso de casación son muy limitadas y referidas a la falta de racionalidad de la prueba igualmente valorada por el Tribunal de apelación (Cfr. SSTS 240/2021, de 17 de marzo y 144/2021, de 18 de febrero).

Es por ello que la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional, respetando la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO .- En su motivo segundo, interpuesto por el cauce autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la parte recurrente censura el haberse aplicado indebidamente el artículo 248 CP, porque no se pude imputar un delito de estafa cuando no se cumplen los requisitos legales y jurisprudenciales del tipo penal y mucho menos de estafa continuada.

Afirma que atendiendo a los hechos probados la acusada recurrente, no realizó los actos criminales por los que se le condena, cuestionando la subsunción típica realizada.

La recurrente cuestiona de nuevo la prueba, sin atenerse a los hechos probados declarados por el Tribunal sentenciador y confirmados en apelación.

En primer lugar, esta cuestión, no fue planteada ante el TSJ de Cataluña, en el previo recurso de apelación (véase escrito de recurso en fols. 207 y siguientes del Rollo de Apelación).

De manera que no puede traerse a este debate casacional cuestiones que no han sido objeto de apelación. No se puede revisar la decisión del TSJ de Cataluña sobre este punto, sencillamente porque no ha adoptado ninguna decisión al respecto en cuanto el tema no le fue planteado (así lo establecen las SSTS nº 345/2020, de 25 de junio (del Pleno); 41/2020, de 6 de febrero y 127/2020, de 14 de abril, entre otras).

De todos modos, aun entrando en el fondo del motivo, no lleva razón la recurrente, ya que, cuando el recurso de casación se articula por la vía del artículo 849.1º LECrim, ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el tribunal de instancia, al tratarse de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el tribunal sentenciador ( SSTS 666/2020, de 4 de diciembre, 137/2018, de 22 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero).

En los hechos probados se narra que la acusada recurrente junto con el resto de los acusados, actuando de previo y común acuerdo y conforme a un plan urdido con intención de obtener un ilícito beneficio económico, ofrecieron a Marcelina la posibilidad de invertir en un falso negocio de compra venta de diamantes con una rentabilidad del 15% del capital invertido (...), interviniendo como gancho la Sra. Guadalupe a través de su sociedad Twins Developers LLC. Con el fin de dar mayor veracidad a lo explicado el acusado Calixto se mostró como inversor en el negocio afirmando falsamente haber obtenido una alta rentabilidad en las inversiones por él efectuadas.

Siguiendo el plan urdido, en fecha 20 de abril de 2011, los acusados hacen firmar a Marcelina dos contratos: uno de comisión con Twins Developers LLC en el que intervino la acusada en representación de tal sociedad, como sociedad encargada de búsqueda de inversores para la sociedad Argençoa Rural Living SL, pactándose a cambio una comisión a cargo de los beneficios de la compra venta de diamantes, y un acuerdo "joint venture" con el acusado Borja, quien intervino como administrador de Argençola Rural Living SL, en el que Marcelina se comprometía a invertir 20.000 euros en el negocio de compraventa de diamantes garantizándose la recuperación del capital aportado más un beneficio neto anual del 15%.

Ese mismo día Marcelina efectuó un ingreso de 20.000 euros en la cuenta NUM003 de la sociedad Argençola Rural ampliando posteriormente la inversión con 6.000 euros más que ingresó en la misma cuenta el día 1 de junio de 2011.

Además, Marcelina, convencida de la bondad de la operación, animó a Torcuato a invertir en el negocio por lo que en fecha 21 de diciembre de 2011, firmó un acuerdo de "joint venture" con el acusado Borja, quien intervino como administrador de Argençola Rural en el que Torcuato se comprometía a invertir 30.000 euros en el negocio de compraventa de diamantes garantizándose la recuperación del capital aportado más un beneficio neto anual del 12%. En este caso Torcuato entregó el dinero en metálico a Borja, sin que éste le entregase ningún recibo.

La ficticia operación de compraventa de diamantes nunca se llevó a efecto y los acusados se quedaron con el dinero entregado por las víctimas, excepción de 3000 euros que devolvieron a Marcelina y 2000 euros que devolvieron a Torcuato.

Los elementos del delito de estafa, son los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente por parte de los acusados, concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de ejemplos que la vida real ofrece; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo (en este caso frente a los perjudicados Marcelina y Torcuato), desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del artificio del agente; 4) un acto de disposición patrimonial por parte de esos sujetos pasivos; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a las víctimas mencionadas, por lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, y 6) por último, ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que es esencial para la configuración de la tipicidad de la estafa y que consiste en la intención de obtener cualquier tipo de enriquecimiento patrimonial.

Se cumplen los aludidos requisitos, y sobre la continuidad delictiva, al existir dos perjudicados, no existe duda alguna.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

CUARTO .- En el motivo tercero, y por error facti, al amparo de lo autorizado en el artículo 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto legal, denuncia haberse aplicado indebidamente el artículo 249 CP, porque, se invoca, si no hay delito de estafa no se puede condenar por delito de estafa.

También este motivo es una cuestión nueva o formulada "per saltum", es decir, sin haber sido alegada en el previo recurso de apelación y ya por ello, debería ser inadmitida la impugnación, de acuerdo con lo expuesto en el anterior motivo.

Es notoriamente inconsistente, y además, vicario del anterior, de modo que, al haber sido desestimado el anterior motivo, tampoco este puede prosperar.

QUINTO .- En el motivo cuarto, igualmente con idéntico anclaje casacional, el artículo 849-2º LECrim, denuncia la infracción del artículo 116 del Código Civil (sic), porque si no hay responsabilidad penal no se puede establecer la responsabilidad civil derivada de un hecho delictivo que no se ha producido, ya que no concurren en la acusada los requisitos legales y jurisprudenciales para ser condenada por un delito de estafa.

Es exactamente el propio silogismo, también articulado "per saltum" (véase escrito de recurso de apelación en fol. 207 y ss. del Rollo de Apelación), y con notoria confusión de cauce legal, porque seguramente no se refiere al "error facti" construido a partir de los elementos que requiere el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (documento literosuficiente, del que carece de cualquier cita el motivo), y lo más probable es que se quisiera encauzar por el sendero del art. 849-1º de la propia Ley adjetiva penal, y tampoco creemos que se refiera al artículo 116 del Código Civil, sino al artículo 116 del Código Penal que establece que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios, como es el caso.

Con este planteamiento, es evidente que del delito cometido surge necesariamente la obligación de reparar el daño causado, que se encuentra además determinado.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Recurso interpuesto por la representación de Calixto

SEXTO .- En su motivo primero, se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

Como antes ocurría, se denuncia la estructura racional del discurso judicial valorativo por medio del cual el Tribunal sentenciador llegó a la conclusión de la participación de este recurrente, lo que fue confirmado por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, desde la perspectiva de la necesaria racionalidad y congruencia que debe requerirse para configurarla como prueba de cargo que permita la inferencia lógica necesaria para acreditar la culpabilidad del acusado, cuando en ese contexto el análisis que realiza concluyendo sobre la declaración de los denunciantes como prueba de cargo en contradicción con los requisitos necesarios para ello.

Insiste, como antes, que él es tan víctima como los perjudicados denunciantes, ya que confió en el Sr. Borja y fue un inversor más que ha perdido su dinero.

Cabe reiterar aquí lo que nos ha servido para desestimar el primer motivo de la primera recurrente Guadalupe, ya que el planteamiento de su disidencia es el mismo.

Lo que aquí se recurre es la Sentencia dictada por el Tribunal de apelación, la que, después de centrar temporalmente los hechos, fija la cuestión objetiva de objeto de acusación, analizada las pruebas practicadas, así las testificales de Torcuato, de Marcelina, Penélope, Carlos Daniel y las testificales propuestas por la defensa, de Jesús María, la documental que obre en las actuaciones y la aportada y admitida en las cuestiones previas (comunicaciones de correo electrónico), y en particular el contenido de los contratos que se habían firmado, y las declaraciones de las personas acusadas. La sentencia de la Audiencia, frente a la versión exculpatoria de los acusados, que han negado los hechos imputados afirma que, se ha acreditado la hipótesis acusatoria.

De modo que las secuencias de hechos se establecen en las fechas comprendidas entre el 20 de abril de 2011 y 21 de diciembre de 2012, espacio temporal en que no se realizó ningún negocio de compraventa de diamantes, en base a los cuales se habían firmado, actuando los perjudicados como inversores.

Tampoco hay principio de prueba alguno sobre la realización del supuesto negocio, ni la compra de diamantes para su inversión. Esto es muy importante.

Así indica la sentencia recurrida en su folio 109, que: "Igualmente, la Sala ha de tener en cuenta que los contratos objeto de autos refieren respecto al Control de la Joint Venture por la parte financiera (clausula décimo primera) que todas las operaciones y gastos se realizarán desde la cuenta nº NUM004 abierta a nombre de Argençola Rural Living Proyect SL, siendo que el extracto de dicha cuenta que ha sido aportado como cuestión previa y que va desde el 28 de enero de 2011 al 5 de julio de 2011, no refleja ni un solo gasto que pueda vincularse al negocio de compraventa de diamantes o a los contratos de autos...".

La recurrente Guadalupe, era la "mediadora" mediante su sociedad Twins Devolpers LLCY y Borja (el otro acusado) era el administrador único de esa sociedad Argençola Rural Living Project SL; de ello infiere la sentencia no solo el conocimiento sino la actuación conjunta y deliberada.

En la trama se actuó bajo la existencia de un cónsul honorario en Sierra Leona para acreditar que el acusado Borja tenía esos negocios allí. Era preciso para dar veracidad a la superchería. Y ni hay nombramiento ni billetes de avión que justifiquen desplazamientos a Sierra Leona, ni documentación que justifique esas inversiones.

La participación de los acusados recurrentes es intensa, captan a los perjudicados, recogen las entregas de dinero, facilitan las firmas de los contratos, que finalmente firmaba Borja, alientan su no actuación inicial, y les sustraen el "conocimiento", si es que había ocurrido, de las "vicisitudes" que se han narrado y documentado sobre las dificultades y peripecias que imposibilitaron la obtención de la inversión. La propia sentencia lo establece.

La recurrente, Guadalupe es la que suscribe en nombre de otra sociedad los citados contratos, e incluso en una ocasión, los recurrentes entregan algo de dinero a los perjudicados, a modo de entrega de los primeros beneficios. Siendo ella quien mantenía las conversaciones mediante las redes sociales con los perjudicados animándolos a esperar y explicando "negocios" que se realizaban.

La prueba ha sido perfectamente analizada por el Tribunal Superior de Justicia, repasa las declaraciones testificales de Marcelina, Torcuato (ambos perjudicados), Penélope, Carlos Daniel junto a la documental que obra en autos y, en parte, las propias declaraciones de los acusados.

Como dice el Ministerio Fiscal, de tales pruebas, se puede deducir que no son ciertas las afirmaciones que hace el recurrente en su escrito de recurso, en el sentido de que el Sr. Calixto no era más que una víctima del Sr Borja.

Según se deduce de las pruebas practicadas, la Sra. Guadalupe firmó un contrato con la Sra. Marcelina, actuando en nombre y representación de Twins Developers LLC, que es una empresa mediadora entre, la Sra. Marcelina y la mercantil Argençola Rural Living Project.

El acusado recurrente, acude a las cenas que celebraba en su casa la acusada Guadalupe con los perjudicados, animándoles ambos a invertir en el negocio de compra venta de diamantes, llegando a exhibirles algunas piezas de diamante y afirmando el acusado Calixto que había recibido ya alta rentabilidad con sus inversiones.

El acusado Calixto, según declaró la testigo Sra. Marcelina, es el que le enseñó papeles y le dijo que ganaría dinero al mes, por lo que firmó el contrato con el acusado y con la acusada Sra. Guadalupe. A los pocos días fue el Sr. Calixto el que le devolvió los contratos firmados tanto por el Sr. Borja como por la Sra. Guadalupe. Y es el acusado Calixto el que llamó a la Sra. Marcelina para entregarle en persona el talón por importe de 3000 euros.

También el testigo y perjudicado Sr. Torcuato declaró que, tras reunirse a cenar en casa de la acusada Guadalupe le animaron a invertir y firmó el contrato unos días más tarde; entregó el dinero en metálico al acusado Borja y luego sólo recuperó 2000 euros que le entregó en metálico y sin recibo el acusado Calixto.

En efecto, una persona ajena a los hechos, no anima a invertir del modo que lo hizo el Sr. Calixto; no recoge ni entrega los contratos firmados a los inversores engañados, ni abona talones o cantidades en efectivo a los perjudicados para hacerles ver la rentabilidad (falsa) del negocio.

La cuenta de la mercantil Argençola Rural Living, no refleja ni un solo gasto que pueda vincularse con el negocio de los diamantes.

Las pruebas demuestran que el acusado recurrente no fue una víctima más del Sr. Borja (como quiere hacer ver el recurrente) sino que intervino como autor principal, urdiendo junto con el resto de acusados el plan para obtener un ilícito beneficio económico a costa de los perjudicados, mediante la técnica del engaño, del negocio de los diamantes que se describe en los hechos probados.

Esa prueba indiciaria ha sido correctamente analizada por la sentencia recurrida. Los indicios en los que se basa la condena del acusado derivan de pruebas documentales, pero sobre todo personales (declaración de testigos y acusados), correspondiendo a la Sala de instancia su valoración en conciencia ( art. 741 LECrim). Ello es así, debido a que es quien presencia la práctica de la prueba bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

De ello se deduce que la intervención del acusado en los hechos (junto con la Sra. Guadalupe), no se redujo a ser una mera víctima del Sr. Borja, sino que tuvo una participación relevante en el engaño urdido (entre los acusados) frente a los perjudicados. De modo que la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO .- En el motivo segundo, y al amparo de lo autorizado en el art. 849.2º (suponemos quiere decir apartado 1º), denuncia el haberse aplicado indebidamente el artículo 248 CP, porque no se puede imputar un delito de estafa cuando no se cumplen los requisitos legales y jurisprudenciales del tipo penal, y mucho menos de estafa continuada.

En primer lugar, esta cuestión, no fue planteada ante el TSJ de Cataluña, en el previo recurso de apelación (véase escrito de recurso en fol. 207 y ss. del Rollo de Apelación). Como reiteradamente a dicho la Sala Segunda del TS, no pueden traerse a casación cuestiones que no han sido objeto de debate en apelación. No se puede revisar la decisión del TSJ sobre este punto, sencillamente porque no ha adoptado ninguna decisión al respecto en cuanto el tema no le fue planteado (así lo establecen las SSTS nº 345/2020, de 25 de junio (del Pleno); 41/2020, de 6 de febrero y 127/2020, de 14 de abril, entre otras).

El motivo requiere el más escrupuloso respeto a los hechos declarados como probados.

En ellos se hace constar que el acusado recurrente junto con el resto de los acusados, actuando de previo y común acuerdo y conforme a un plan urdido con intención de obtener un ilícito beneficio económico, ofrecieron a Marcelina la posibilidad de invertir en un falso negocio de compra venta de diamantes con una rentabilidad del 15% del capital invertido (...), interviniendo como mediadora la Sra. Guadalupe a través de su sociedad Twins Developers LLC. El día 16 de diciembre de 2011 organizaron una cena en casa de la Sra. Guadalupe en la que los acusados expusieron los pormenores del supuesto negocio que iba a ser desarrollado por el acusado Borja, a través de la sociedad Argençola Rural Living SL, de la que era administrador único, interviniendo como mediadora la acusada Guadalupe a través de su sociedad Twins Developers LLC. Con el fin de dar mayor veracidad a lo explicado, el acusado Calixto se mostró como inversor en el negocio, afirmando falsamente haber obtenido una alta rentabilidad en las inversiones por él efectuadas.

Siguiendo con el plan urdido, en fecha 20 de abril de 2011, los acusados hacen firmar a Marcelina dos contratos: uno de comisión con Twins Developers LLC en el que intervino la acusada Guadalupe en representación de tal sociedad, como sociedad encargada de búsqueda de inversores para la sociedad Argençoa Rural Living SL, pactándose a cambio una comisión a cargo de los beneficios de la compra venta de diamantes, y un acuerdo "joint venture" con el acusado Borja, quien intervino como administrador de Argençola Rural Living SL, en el que Dª , Marcelina se comprometía a invertir 20.000 euros en el negocio de compraventa de diamantes garantizándose la recuperación del capital aportado más un beneficio neto anual del 15%.

Ese mismo día Marcelina efectuó un ingreso de 20.000 euros en la cuenta NUM003 de la sociedad Argençola Rural ampliando posteriormente la inversión con 6.000 euros más que ingresó en la misma cuenta el día 1 de junio de 2011.

La Sra. Marcelina, convencida de la bondad de la operación, animó a Torcuato a invertir en el negocio por lo que en fecha 21 de diciembre de 2011, firmó un acuerdo de "joint venture" con el acusado Borja, quien intervino como administrador de Argençola Rural en el que Torcuato se comprometía a invertir 30.000 euros en el negocio de compra¬venta de diamantes garantizándose la recuperación del capital aportado más un beneficio neto anual del 12%. En este caso D. Torcuato entregó el dinero en metálico a D. Borja, sin que éste le entregase ningún recibo.

La ficticia operación de compraventa de diamantes nunca se llevó a efecto y los acusados se quedaron con el dinero entregado por las víctimas, excepción de 3000 euros que devolvieron a Marcelina y 2000 euros que devolvieron a D. Torcuato, ante sus continuas reclamaciones.

Esos hechos probados, contienen con respecto al acusado, todos los requisitos que exige el delito de estafa según la doctrina jurisprudencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, todo ello conforme ya hemos analizado con anterioridad.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

OCTAVO .- En el motivo tercero, de nuevo insiste en el "error facti" del art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que sería suficiente para su desestimación, construyendo una queja casacional igual a las anteriores, sobre la base de la indebida aplicación del art. 249 del Código Penal, al no darse los requisitos legales y jurisprudenciales para ser condenado por estafa.

Este motivo, es una cuestión nueva ya que no se alegó en el previo recurso de apelación.

Asimismo, su contenido coincide con el anterior; cabe decir que los hechos probados describen claramente el delito de estafa perpetrado por el acusado recurrente.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

NOVENO .- En el motivo cuarto, y al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, repite de nuevo la censura casacional de la que ya nos hemos ocupado en nuestro fundamento jurídico quinto, razón por la cual repetimos nuestra precedente argumentación para su desestimación.

Recurso interpuesto por la representación de Borja

DÉCIMO .- En su primer motivo, y al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la vulneración constitucional de la presunción de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

El Sr. Borja repite la misma argumentación que los anteriores, que actuó de buena fe y fue un inversor más que ha perdido su dinero, igual que lo hicieron los denunciantes.

El motivo no puede prosperar.

El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso de apelación ha dado una respuesta racional y congruente frente a las alegaciones planteadas.

Dice que "en este caso, el tribunal de instancia analiza la prueba de forma pormenorizada y explicita la labor del recurrente, responde a cada cuestión, da por probada la captación, el engaño y hace las inferencias de la falta de prueba sobre la realidad de los negocios sobre los que teóricamente debían obtenerse los beneficios". Descarta que la documental aportada por la defensa sea principio de prueba que desvirtúe la conclusión alcanzada, y no la considera versión alternativa.

Como ocurría anteriormente, se fundamenta en prueba personal, sobre la base de la testifical de Marcelina, Torcuato, Penélope, Carlos Daniel, junto a la documental que obra en autos y en parte, las propias declaraciones de los acusados.

Nos remitimos a lo expuesto pormenorizadamente con anterioridad.

La Sra. Marcelina narró cómo entró en contacto con los acusados a través del acusado Sr. Calixto; cómo firmó los contratos. Cómo el acusado Calixto le devolvió el contrato firmado por Borja y a los pocos días le entregó un talón por importe de 3000 euros (como parte del beneficio).

El Sr Torcuato declaró que conoció a los acusados en una cena que se celebró en casa de la acusada Sra. Guadalupe, donde la animaron a invertir y le pintaron muy bien el negocio por lo que firmó el contrato días más tarde y entregó el dinero en metálico al acusado recurrente, Sr. Borja. El acusado Sr Calixto le entregó 2000 euros en efectivo y sin recibo (como parte de las ganancias).

A tales testificales se suma la documental obrante a los folios 23 y siguientes y 36 y siguientes, relativos a los contratos suscritos entre el acusado Borja y los testigos denunciantes.

De todas esas pruebas (a las que hay que añadir las declaraciones de los también testigos Penélope y Carlos Daniel), la Sala deduce la irrealidad del negocio propuesto por los acusados de compraventa de diamantes (el recurrente es el que firmó los dos contratos y recibió todo el dinero). El acusado Borja, dijo en el juicio oral, que compró los diamantes pero que le fueron robados (....). Es por ello que la Sala considera que las manifestaciones de este acusado carecen de fuente de prueba cierta y objetiva, ya que ningún documento de los aportados permite acreditar que estuviera realizando negocio alguno de compraventa de diamantes en Sierra Leona. Y el testigo de la defensa, Sr Jesús María (supuesto Cónsul honorario), no apareció en todo el procedimiento sino al segundo día del juicio oral y si fuese Cónsul honorario en Sierra Leona (dice la sentencia del TSJ) tendría una designación oficial que fácilmente puede acreditarse, lo que no hizo.

No hay billetes de avión que justifiquen desplazamientos a Sierra Leona del acusado recurrente, ni documentación que justifique las inversiones que manifiesta.

El recurrente, junto con el resto de los acusados, captan a los perjudicados, recogen las entregas de dinero, facilitan las firmas de los contratos, que finalmente firmaba el acusado recurrente Borja, y obtienen el dinero de los perjudicados en propio beneficio.

La valoración de la prueba inicial realizada por la Audiencia Provincial ya ha sido revisada en el recurso de apelación, por ello, las facultades de revisión en vía de recurso de casación son muy limitadas y referidas a la falta de racionalidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación (Cfr. SSTS 240/2021, de 17 de marzo y 144/2021, de 18 de febrero).

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

UNDÉCIMO .- En el motivo segundo, interpuesto por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º (quiso decir 849.1º) por haberse aplicado indebidamente el artículo 248 CP, porque no se puede imputar un delito de estafa cuando no se cumplen los requisitos legales y jurisprudenciales del tipo penal y mucho menos de estafa continuada.

Afirma que, de los hechos probados, no se concluye la realización de los elementos típicos del artículo 248 del Código Penal.

En primer lugar, debemos decir, que esta cuestión, no fue planteada ante el TSJ de Cataluña, en el previo recurso de apelación (véase escrito de recurso en fol. 213 y siguientes del Rollo de Apelación).

En segundo lugar, y como destaca acertadamente el Ministerio Fiscal, parece que no sea el acusado Borja el que interpone el recurso, debido a que en el presente motivo se dice que "mi mandante confió en el Sr. Borja igual que hicieron los denunciantes", cuando el que recurre es el propio Sr. Borja.

Partiendo de los hechos probados, el acusado recurrente junto con el resto de acusados, actuando de previo y común acuerdo y conforme a un plan urdido con intención de obtener un ilícito beneficio económico, ofrecieron a Marcelina la posibilidad de invertir en un falso negocio de compra venta de diamantes con una rentabilidad del 15% del capital invertido (....), interviniendo como mediadora la Sra. Guadalupe a través de su sociedad Twins Developers LLC. Con el fin de dar mayor veracidad a lo explicado el acusado Calixto se mostró como inversor en el negocio afirmando falsamente haber obtenido una alta rentabilidad en las inversiones por él efectuadas.

Siguiendo el plan urdido, en fecha 20 de abril de 2011, los acusados hacen firmar a Marcelina dos contratos: uno de comisión con Twins Developers LLC en el que intervino la acusada en representación de tal sociedad, como sociedad encargada de búsqueda de inversores para la sociedad Argençoa Rural Living SL, pactándose a cambio una comisión a cargo de los beneficios de la compra venta de diamantes, y un acuerdo "joint venture" con el acusado Borja, quien intervino como administrador de Argençola Rural Living SL, en el que Dª , Marcelina se comprometía a invertir 20.000 euros en el negocio de compraventa de diamantes garantizándose la recuperación del capital aportado más un beneficio neto anual del 15%.

Ese mismo día Marcelina efectuó un ingreso de 20.000 euros en la cuenta NUM003 de la sociedad Argençola Rural ampliando posteriormente la inversión con 6.000 euros más que ingresó en la misma cuenta el día 1 de junio de 2011.

Marcelina, convencida de la bondad de la operación, animó a D. Torcuato a invertir en el negocio por lo que en fecha 21 de diciembre de 2011, firmó un acuerdo de "Joint venture" con el acusado Borja, quien intervino como administrador de Argençola Rural en el que Torcuato se comprometía a invertir 30.000 euros en el negocio de compraventa de diamantes garantizándose la recuperación del capital aportado más un beneficio neto anual del 12%. En este caso D. Torcuato entregó el dinero en metálico a D. Borja, sin que éste le entregase ningún recibo.

La ficticia operación de compraventa de diamantes nunca se llevó a efecto y los acusados se quedaron con el dinero entregado por las víctimas, excepción de 3000 euros que devolvieron a Marcelina y 2000 euros que devolvieron a D. Torcuato.

Esos hechos probados, contienen todos los requisitos que exige el delito de estafa, como ya hemos justificado con anterioridad.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

DUODÉCIMO .- En el motivo tercero, y repitiendo lo que ya es una constante en los anteriores recursos, el motivo se encauza por el artículo 849.2º (pero es el 849.1º, suficiente para su desestimación), por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente el artículo 249 CP, porque no se puede aplicar la pena establecida para el delito de estafa si no se dan los requisitos legales y jurisprudenciales para ser condenado por estafa.

Aparte de tratarse de una cuestión nueva, es vicario del anterior, y al desestimarse éste, la propia solución debe correr el que ahora estudiamos.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

DÉCIMO-TERCERO .- En el motivo cuarto, y de nuevo con la confusión de cauce casacional, suficiente para su desestimación (849-2º, en vez de 849-1º), por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente el artículo 116 del Código Civil, porque no hay responsabilidad penal no se puede establecer la responsabilidad civil derivada de un hecho delictivo que no se ha producido.

Nos remitimos a nuestro fundamento jurídico quinto.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

DÉCIMO-CUARTO .- De nuevo el recurrente, vuelve a invocar por error el artículo 849-2 LECrim, cuando en realidad se interpone al amparo del artículo 849-1 (error iuris).

En segundo lugar (al igual que los anteriores recurrentes) invoca como infringido el artículo 116 del Código Civil cuando en realidad se trata del artículo 116 del Código penal que establece que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios, como es el caso.

De nuevo afirma que no existe responsabilidad civil derivada de un hecho delictivo que no se ha producido, cuando ya hemos comprobado que ha quedado probado que el delito ha sido perpetrado por el acusado. Por lo que, existiendo delito de estafa y dos perjudicados, deben ser indemnizados en el importe del perjuicio producido tal como disponen las sentencias impugnadas.

Por ello, procede decretar la inadmisión del motivo al carecer de fundamento en base al artículo 885-1 LECrim, o subsidiariamente su desestimación.

Recurso interpuesto por la representación de ARGENÇOLA RURAL LIVING PROJECT S.L.

DÉCIMO-QUINTO .- En su motivo primero, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

Lo primero que debe señalarse es que dicha mercantil no ha sido condenada penalmente como persona jurídica, sino como responsable civil subsidiaria.

Por lo demás, repite el propio discurso defensivo de las personas físicas, en el sentido de que el Sr. Borja actuó de buena fe y fue un inversor más que ha perdido su dinero, igual que lo hicieron los denunciantes que, tal como dice textualmente la sentencia de la luego conformada por el TSJ de Cataluña: de las propias declaraciones de los perjudicados se evidencia que la confianza que pudieran tener en los acusados no podía basarse sino en su sola voluntad sin que exista acreditado dato objetivo alguno que permita justificar especial confianza más allá de la contractual presente en todo negocio jurídico bilateral patrimonial en el que ambas partes contratan confiando en la buena fe y en que la contraparte va a cumplir con sus contraprestaciones. Y el Sr Borja actuó con buena fe contractual en todo momento y no pudo cumplir sus obligaciones como consecuencia de causas de fuerza mayor, pero es falso que tuviera ánimo de defraudar a nadie, así como también es falso que se lucrara ilícitamente mediante el uso de engaño.

Pero esta no es la cuestión cuando se trata de la mercantil Argençola Rural Living Project SL, pues que ha sido condenada como responsable civil, es decir, como beneficiaria del delito cometido por sus representantes legales.

Y como dice la sentencia recurrida, la sociedad mercantil "alega, en un escuetísimo recurso, que no hay prueba de que hubieran urdido ningún plan que todos los contratos tienen los requisitos de consentimiento, objeto y causa y ninguna parte tenía mermada la capacidad intelectual ni eran menores de edad. Concluye que no hay prueba suficiente y que desde una valoración objetiva ha de absolverse.

Tratándose de la alegación sobre error en la valoración, y habiendo contestado todos los extremos pues se analizan en fundamentos anteriores las inferencias por las que se concluye la presencia del engaño suficiente, nos remitimos a lo ya indicado. Rechazamos el recurso".

El fundamento de la responsabilidad civil de dicha sociedad es el artículo 120 del Código Penal, a cuyo tenor "son también responsables civilmente en defecto de los que lo sean criminalmente: ... 4) Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios".

El Ministerio Fiscal interesó la condena subsidiaria de Argençola Rural Living SL y Twins Developers LLCC, que la sentencia estima, por cuanto consta y no niegan los acusados limitándose a negar la criminalidad de los hechos y apareciendo ambas como beneficiarias de las cantidades entregadas por los perjudicados.

Los hechos probados recogen que el acusado Borja era administrador único de Argençola Rural Living SL, e intervino como tal en los hechos que se recogen en el factum de la sentencia (así quedó demostrado por las pruebas practicadas en el acto del juicio oral). Asimismo, consta que la cuenta donde la perjudicada Marcelina ingresó los 26.000 euros (....) estaba a nombre de dicha sociedad.

Dado que el acusado Borja cometió el delito en concepto de administrador de la mercantil Argençola Rural, es correcta la condena como responsable civil subsidiaria de dicha mercantil ( art. 120-4º CP), tal como establece la sentencia de la Audiencia Provincial.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

DÉCIMO-SEXTO .- En el motivo segundo, y de nuevo arrastrando el error de los anteriores recurrentes, se formaliza esta censura casacional basada en el artículo 849-2º, cuando parece referirse al 1º, lo que de por sí, como decimos, sería causa de desestimación, en este extraordinario recurso, y lo fundamenta en la aplicación indebida del art. 248 del Código Penal, al no poderse imputarse un delito de estafa cuando no se cumplen los requisitos legales y jurisprudenciales del tipo penal, y mucho menos de estafa continuada.

Entiende que se trata de una cuestión civil, sobre cumplimiento contractual.

Tampoco esta cuestión fue planteada ante el TSJ de Cataluña, en el previo recurso de apelación (véase escrito de recurso en fol. 163 y siguientes del Rollo de Apelación).

A tal efecto, reiteramos nuestra doctrina resultante de las SSTS 345/2020, de 25 de junio (Pleno); 41/2020, de 6 de febrero, 127/2020, de 14 de abril, STS 84/2018, de 15 de febrero y 54/2008, 8 de abril.

Por lo que hace al fondo, ya hemos tratado este mismo tema en motivos anteriores, para desestimarlo, pues se cumplen todos y cada uno de los requisitos del delito de estafa, pues es claro que se ha inducido un error en el sujeto pasivo del delito, bajo la falsa apariencia de una inversión rentable en diamantes, cuando es lo cierto que nada de ello obedece a una mínima realidad, pues ni existen los diamantes, ni una mínima estructura para soportar una inversión de esa naturaleza, ni de la rentabilidad que se predicaba, razón por la cual todo el escenario que se crea es una mera superchería, que origina el desplazamiento patrimonial, autolesionándose los sujetos pasivos en favor de los delincuentes.

La ficticia operación de compraventa de diamantes nunca se llevó a efecto y los acusados se quedaron con el dinero entregado por las víctimas, excepción de 3.000 euros que devolvieron a Marcelina y 2.000 euros que devolvieron a Torcuato.

Esos hechos probados, contienen todos los requisitos que exige el delito de estafa, conforme a nuestra doctrina jurisprudencial, pues existe: 1) un engaño precedente por parte de los acusados, concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de ejemplos que la vida real ofrece; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo (en este caso frente a los perjudicados Marcelina y Torcuato), desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del artificio del agente; 4) un acto de disposición patrimonial por parte de esos sujetos pasivos; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a las víctimas mencionadas, por lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, y 6) por último, ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que es esencial para la configuración de la tipicidad de la estafa y que consiste en la intención de obtener cualquier tipo de enriquecimiento patrimonial.

En el caso del recurso de Argençola Rural Living Project SL, así se produjo en el comportamiento del acusado Borja, en su condición de administrador único de la mercantil recurrente Argençola Rural Living Project SL, habiendo sido ingresado el dinero de la perjudicada Sra. Marcelina en una cuenta corriente abierta a nombre de dicha sociedad.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

DÉCIMO-SÉPTIMO .- En el motivo tercero, se vuelve a repetir la censura del art. 249 CP, bajo el argumento, ya repetido, de que no se puede aplicar la pena establecida para el delito de estafa si no se dan los requisitos legales y jurisprudenciales para ser condenado por estafa.

No remitimos a nuestra argumentación precedente para su desestimación, y al ser vicario del motivo anterior carece de cualquier viabilidad.

DÉCIMO-OCTAVO .- En el motivo cuarto, y con el propio error de los anteriores, al viabilizar esta queja casacional por el cauce autorizado por el art. 849-2º, cuando es el 1º, de nuevo se insiste en la indebida aplicación de un precepto que no ha sido utilizado por la Audiencia como es el art. 116 del Código Civil, sino en todo caso del Código Penal.

Y de nuevo nos encontramos con una cuestión insertada en este recurso "per saltum", dado que el tema de la responsabilidad civil no fue alegado en el previo recurso de apelación.

Desde este plano, sería inadmisible su enjuiciamiento, pero es que, además, los hechos probados, declaran que el acusado Borja, actuó en concepto de administrador único de la mercantil Argençola Rural Living SL, por lo que la Sentencia de la Audiencia correctamente ha decretado la responsabilidad civil subsidiaria de dicha mercantil, en base al artículo 120 que establece que: "son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente : 4º.- "las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios".

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

DÉCIMO-NOVENO .- Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales a las partes recurrentes ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).