Sentencia Penal 501/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10043/2023 de 23 de junio del 2023

PRIMERO.-La Sección 15.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en su Procedimiento Ordinario n.º 1715/2014, dictó Sentencia el 18 de noviembre de 2016 en la que condenó a Plácido, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor de 13 años, con introducción de dedos en la cavidad vaginal de su víctima y concurrencia de la agravación de prevalimiento por parentesco; un delito previsto y penado en los artículos 183.1, 183.3, 183.4.d y 74 del Código Penal, en su redacción dada por la LO 5/2010, vigente a la fecha en que los hechos tuvieron lugar. Por tal responsabilidad, el Tribunal le impuso las penas de prisión por tiempo de 12 años, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y prohibición de comunicarse o aproximarse a menos de 200 metros de la víctima durante un tiempo de 13 años; además de, conforme a lo previsto en el artículo 192, imponer al penado la medida de libertad vigilada durante los seis años posteriores al cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta.

Tras devenir firme la sentencia y con ocasión de entrar en vigor la reforma introducida en el Código Penal por la L.O. 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, la Sala de enjuiciamiento dictó, el 3 de noviembre de 2022, Auto en el acordó no haber lugar a la revisión de la pena, en trámite de ejecución, que le había sido impuesta en su día.

1.1. Contra esta decisión se ha interpuesto el presente recurso de casación, cuyo primer motivo se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente aplicado el artículo 2.2 del Código Penal, así como la Disposición Transitoria Quinta del mismo texto legal.

En su virtud, el recurrente solicita de esta Sala que revise la sentencia e imponga al penado una pena menor.

Aduce que los hechos enjuiciados, a la fecha de su comisión, tenían prevista una pena de 10 a 12 años de prisión; sin embargo, tras el redactado del artículo 181 del Código Penal efectuado por la LO 10/2022, se ha previsto una punición inferior; contemplándose un marco punitivo que discurre entre 9 y 12 años de privación de libertad. Y argumenta que la Disposición Transitoria Quinta del Código Penal, por cuyo tenor denegó la revisión el Tribunal de enjuiciamiento, no puede constituir un obstáculo para la revisión de sentencias por el mero hecho de que la pena impuesta en su día pueda ser impuesta con la nueva redacción del Código Penal, vista la obligatoriedad de revisar las sentencias que establece el artículo 2.2 de Código Penal y que esta revisión no puede ser meramente formal y limitarse a comprobar que la pena impuesta en su día encaja dentro del nuevo intervalo penológico.

1.2. Como expresamos en la sentencia del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 172/2023, de 9 de marzo, tradicionalmente esta Sala ha fijado doctrina sobre determinados aspectos oscuros o incompletos de la ley penal mediante los Acuerdos de Pleno no Jurisdiccionales de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, los cuales eran después refrendados jurisprudencialmente a través de sentencias reiteradas en las que se recogía el sentido interpretativo alcanzado, como órgano colegiado y deliberativo, por la mayoría del Tribunal.

El mecanismo, instrumento esencial de nuestra función nomofiláctica, encontraba su fundamento en el artículo 264.1 de la LOPJ que, hasta la reforma de la LO 7/2015, de 21 de julio, recogía que " los Magistrados de las diversas Secciones de una misma Sala se reunirán para la unificación de criterios y la coordinación de prácticas procesales", sin perjuicio de que se reconocía a cualquier magistrado una libertad de criterio para resolver los concretos recursos de los que llegara a conocer en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales ( art. 264.2 LOPJ).

De este modo, los Acuerdos de Pleno no Jurisdiccionales han operado como un mecanismo para identificar el posicionamiento de la Sala Segunda del Tribunal Supremo respecto de determinadas cuestiones y facilitar una estabilidad jurisprudencial cualquiera que fuera la composición de la Sección que conociera en casación de los distintos recursos en los que pudiera suscitarse un debate que hiciera referencia a la misma controversia jurídica, facilitando con ello la coincidencia de nuestras respuestas y una homogeneidad en la aplicación de la ley en todas las instancias y territorios.

El mecanismo fue abolido con ocasión de la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, operada por LO 7/2015, de 21 de julio, que no sólo eliminó la previsión legal de abordar los Acuerdos no Jurisdiccionales de Unificación de Criterios anteriormente descritos, sino que estableció que el mecanismo para lograr una parificación entre las respuestas judiciales ofrecidas por las distintas Secciones de una misma Sala sería la adopción de decisiones jurisdiccionales en Pleno, esto es, que todos los integrantes de la Sala enjuicien uno o varios asuntos en los que se suscite el sentido interpretativo en la aplicación de un punto controvertido de la ley.

La decisión del legislador buscó acabar con una situación no infrecuente bajo la vigencia de la anterior redacción del artículo 264 de la LOPJ. Aun cuando un Tribunal podía plasmar su criterio interpretativo mediante un Acuerdo no Jurisdiccional surgido del parecer mayoritario de los magistrados integrantes de la Sala, la independencia de los magistrados a la hora de enjuiciar y resolver los distintos procesos sometidos a su conocimiento suponía que podía decaer el esfuerzo unificador si la mayor parte de los magistrados de una Sección se posicionaban en contra de aplicar el sentido del acuerdo al resolver un asunto concreto. En esencia, la previsión del artículo 264.2 de la LOPJ, si bien recogía un absoluto respeto a la independencia de los magistrados en la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado ( art. 117 CE), establecía también una tecla de escape o de desarmado del sistema ideado para favorecer en el Tribunal la homogeneidad interpretativa que hemos expuesto.

Consciente de esta situación, el legislador ha generalizado la unificación de criterios de un Tribunal mediante la adopción de decisiones jurisdiccionales en uno o varios asuntos. El actual mecanismo vincula a todos los integrantes del Tribunal con la respuesta y el criterio mayoritario de la Sala, dado que la doctrina constitucional subraya la obligación de motivar cualquier resolución judicial que entrañe el cambio de criterio, como garantía de que un mismo Tribunal no modifica arbitrariamente sus decisiones en casos sustancialmente iguales ( SSTC 8/1981, de 30 de marzo; 25/1999, de 8 de marzo o 13/2004, de 9 de febrero).

No obstante, el esfuerzo legislativo no disipa por completo las dificultades que pueden surgir si la mayoría de los integrantes de la Sección que se enfrenta a una causa penal discrepan y no asumen el criterio mayoritario de la Sala, más aún cuando su posicionamiento discrepante no permite la redacción de un voto particular por ser el posicionamiento mayoritario de la Sección que aborda el enjuiciamiento.

Sin embargo, esta coyuntura no se ha proyectado en el funcionamiento de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que, consciente de la función nomofiláctica del recurso de casación, ha mantenido en su jurisprudencia el criterio mayoritario del Tribunal plasmado en los Acuerdos de Pleno no Jurisdiccionales, asignando a estos una trascendencia que ahora sólo puede alcanzarse avocando a que se resuelvan en Pleno jurisdiccional de la Sala Segunda los asuntos en los que se suscite una cuestión novedosa (interés casacional), que haga conveniente fijar un determinado criterio jurisprudencial, aun con el riesgo de que la doctrina que así se establezca quede formulada en términos más difusos que los literales Acuerdos no Jurisdiccionales que se han eliminado.

1.3. Es esta voluntad de fijar doctrina y de asentar en ella un criterio jurisprudencial estable la que impulsó a resolver el presente recurso y otros semejantes en un Pleno Jurisdiccional de la Sala Segunda convocado para los días 6 y 7 de Junio de 2023, en el que proclamamos de forma unánime, como se detalla en nuestra STS 473/2023, de 15 de junio, que la aplicación retroactiva de la LO 10/2022 deriva y debe ajustarse a la previsión normativa recogida en el artículo 2.2 de nuestro Código Penal, quedando acotada la operatividad de la Disposición Transitoria Quinta del Código Penal de 1995 a aquellas condenas que, respondiendo a delitos perpetrados y sentenciados con anterioridad a su entrada en vigor el 24 de mayo de 1996, estuvieran todavía entonces en proceso de efectivo cumplimiento y no fueran penas pecuniarias.

Hemos recordado en dicha sentencia que el principio de retroactividad de las leyes penales favorables, aun no estando expresamente enunciado en la Constitución Española, se ha proclamado derivado de la prohibición constitucional de retroactividad de las disposiciones sancionadoras o restrictivas de derechos ( art. 9.3 CE), así como de un conjunto de disposiciones normativas internacionales que son de aplicación directa en nuestro ordenamiento jurídico y que arrastran la interpretación de los derechos fundamentales que la Constitución reconoce ( art. 10.2 CE). En concreto el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que, tras proclamar el principio de legalidad penal, establece que "Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello"; además del artículo 49 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea que, reconociendo también el principio de legalidad penal, expresa que "si con posterioridad a esta infracción la ley dispone una pena más leve, deberá ser aplicada esta".

Sin embargo, también hemos expresado que el principio general de retroactividad de las leyes sancionadoras favorables no comporta el necesario reconocimiento de una extensión absoluta. Aunque no es admisible que unos hechos delictivos se enjuicien aplicando la ley vigente al momento de su comisión si la regulación ha sido sustituida por otra que reduzca el desvalor de la conducta enjuiciada, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos admite que el ordenamiento jurídico de un país pueda rechazar que la nueva ley se aplique a procedimientos ya terminados con sentencia firme.

Y en ese espacio en el que se reconoce una diversidad de opciones legislativas respecto a la sucesión en el tiempo de las normas penales, la opción de nuestro legislador democrático expresada en el artículo 2.2 del Código Penal de 1995 ha sido amplia y generosa, al establecer que "tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena"; excluyendo sin embargo los supuestos en los que se trate de "hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley temporal".

Esta es la regla establecida por nuestro legislador para la sucesión en el tiempo de leyes penales, sin perjuicio que disposiciones normativas de igual rango que se promulguen con posterioridad puedan disponer que su concreta aplicación se realice con márgenes de revisión más limitados o restringidos.

Así aconteció con el Código Penal de 1995. Pese a que en su artículo 2.2 estableció que debían revisarse todas las sentencias firmes que resultaran afectadas por cualquier ley penal que resultara más favorable, dispuso -en virtud de su Disposición Transitoria Quinta y por la amplia revisión a la que podía obligar su propia entrada en vigor- que la nueva previsión sobre la revisión no sería aplicable a las sentencias que estuvieran entonces en ejecución. Para la revisión de condenas impuestas por delitos perpetrados y sentenciados antes de la entrada en vigor del Código Penal de 1995, no sólo se exigió que la condena estuviera en ejecución, sino también: a) que no se tratara del cumplimiento de una pena de multa; b) que la pena no estuviera suspendida; c) que no estuviera el penado en periodo de libertad condicional; y d) que se tratara de una pena que no hubiera podido imponerse con las previsiones punitivas del nuevo Código Penal. Una limitación en la revisión de sentencias que, desactivando la amplitud del artículo 2.2 del Código Penal, se ha establecido en algunas otras reformas del calado del Código, entre otras, las operadas por LO 15/2003, de 25 de noviembre; LO 5/2010, de 22 de junio; o LO 1/2015, de 30 de marzo.

Sin embargo la Sala, unánimemente, ha mantenido que es inexacto sostener que todas las reformas penales han previsto un régimen transitorio similar al descrito o que para todas las reformas penales deba interpretarse el artículo 2.2 del Código Penal en el sentido de entender que la ley no es favorable al reo si, como indica la DT 5.ª, la duración de la pena anteriormente impuesta al hecho con sus circunstancias resulta también imponible con arreglo al nuevo código. Aplicar esta limitación a la regla general de revisión de sentencias firmes recogida en el artículo 2.2 del Código Penal, sin que exista una previsión transitoria y específica en la nueva disposición normativa que en cada caso se contemple por su reciente entrada en vigor, supondría introducir una interpretación extensiva e in malam partem que no tiene cabida en el derecho penal.

Para los supuestos de promulgación de leyes carentes de un régimen transitorio sobre revisión de sentencias firmes, sólo cabe aplicar la regla de revisión por contraste del artículo 2.2 del Código Penal y, consecuentemente, deberá desplegarse una labor de individualización de la pena que se ajuste al nuevo marco legal de punición y a sus reglas de dosimetría, aplicando además los elementos particulares de individualización que estén expresamente recogidos en la sentencia que se revisa, siempre que hayan sido objeto de debate contradictorio y que puedan tener proyección sin quebranto del principio de proscripción del bis in idem. Así lo exige el principio de concreción que expresó aplicable la Gran Sala del TEDH con ocasión de la opinión consultiva reclamada por el Tribunal Constitucional de Armenia (segunda opinión emitida por el TEDH tras la entrada en vigor del Protocolo n.º 16 al Convenio), respecto del artículo 7 del Convenio y, más concretamente, sobre el principio de irretroactividad del Derecho penal y su aplicación en supuestos de comparación entre las disposiciones penales vigentes en el momento de la comisión de un presunto delito y las exigencias o previsiones modificadas en una ley posterior.

1.4. Lo expuesto conduce a la desestimación del motivo.

Frente a las razones expresadas en el Auto denegando la revisión que ahora se impugna, la aplicación de la LO 10/2022 a hechos cometidos y sentenciados con anterioridad a su entrada en vigor, no se sujeta al régimen de aplicación transitoria previsto para otras disposiciones penales; concretamente, no se somete a la Disposición Transitoria Quinta del Código Penal de 1995, sino a las más amplias reglas de revisión del artículo 2.2 del Código Penal. Y una evaluación en concreto de las penas que resultarían aplicables al recurrente conforme a la LO 10/2022, no ofrece una penalidad de los hechos inferior o más favorable a la que le fue impuesta en su día.

El recurrente fue condenado como autor de un delito continuado de abuso sexual a menor de 13 años, con introducción de dedos en la cavidad vaginal de su víctima y concurriendo la agravante específica de prevalimiento por parentesco; conducta prevista y penada en los artículos 183.1, 183.3, 183.4.d y 74 del Código Penal, en su redacción dada por la LO 5/2010 vigente a la fecha en que los hechos tuvieron lugar. Dado que los abusos sexuales del artículo 183.1 y 183.3 tenían prevista una pena privativa de libertad de 8 a 12 años, que debía aplicarse en su mitad superior por concurrir la agravación específica del artículo 183.4.d), la regla de punición del delito continuado expresada en el artículo 74.1 del Código Penal conducía a un marco penológico que fluctuaba de 11 a 12 años de prisión, pudiendo llegar a los 18 años como límite de la mitad inferior de la pena superior en grado. Y en ese espacio de punición el Tribunal excluyó la menor duración y estableció la extensión de 12 años, lo que hizo en consideración al perfil criminógeno del recurrente y a la gravedad del hecho ( art. 66.16.ª del Código Penal). Concretamente subrayó que la individualización de la pena respondía a que el acusado tenía antecedentes penales (pese a no ser computables a efectos de reincidencia), además de por la intensidad de los abusos y por la corta edad de 10 años que tenía la víctima.

Conforme con la LO 10/2022, los hechos serían subsumibles en el artículo 181.3 del Código Penal en relación con los artículos 181.2 y 178.2 del texto sancionador, considerando para ello que el autor cometió el delito aprovechando su situación de superioridad respecto de la víctima. Esto define un marco punitivo de 10 a 15 años de prisión que, por aplicación de las normas de sanción para el delito continuado, comporta un mínimo penológico superior al que se le impuso.

Y aun en la consideración de que los hechos se entendieran subsumibles en el artículo 181.3 en relación con el artículo 181.1, concurriendo entonces la agravación específica del artículo 181.4.e) del nuevo texto, la pena fluctuaría entre 10 años y 6 meses de prisión como límite mínimo y los 18 años correspondientes al límite de la mitad inferior de la pena superior en grado ( art. 74.1 del Código Penal). Pero en todo caso confluyendo las mismas razones que llevaron al Tribunal a no aplicar la mínima punición prevista por el legislador y a exacerbar el reproche, dentro de un marco de mucha mayor amplitud, hasta los 12 años de prisión. La nueva regulación, ni aun bajo el juicio de subsunción que se ha expuesto, puede entenderse más favorable para el penado. Por más que se haya rebajado levemente el límite mínimo imponible, la individualización en concreto sería la misma, pues siguen confluyendo las circunstancias que llevaron al Tribunal a imponer y mantener la pena privativa de libertad de 12 años.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- 2.1. El segundo motivo se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a la tutela judicial efectiva.

Expresa que el Auto impugnado vulnera el derecho a tutela judicial efectiva, en su vertiente de obtener una decisión judicial de fondo y motivada. Reitera que se ha hecho una revisión meramente formal, limitada a comprobar si la pena impuesta en su día encaja o no en los nuevos intervalos penológicos establecidos por ministerio de la Ley 10/2022, cuando lo que debería haber realizado es una reindividualización motivada de la pena a imponer teniendo en cuenta los nuevos presupuestos legales.

2.2. El derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 24.1.º de la Constitución Española comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los Jueces y Tribunales, lo que presupone que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante (tal y como refleja el art. 142 de la LECRIM y como prescribe de manera directa el artículo 120.3.º de la Constitución); comportando de forma implícita una prohibición de la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos que impone el artículo 9.3.º de la misma ( SSTS 522/2008, de 4 de diciembre y 800/2015, 17 de diciembre).

2.3. En el presente supuesto esta garantía no se desatendió por el Auto impugnado. El Tribunal exteriorizó los criterios jurídicos por los que denegó la pretensión del penado y la discrepancia del recurrente sobre los elementos que deben regir la revisión de las sentencias no supone una desatención del deber de motivación, antes al contrario, evidencia que el recurrente ha conocido las razones de la decisión y cuenta con todos los elementos para estructurar adecuadamente su defensa a través de la formalización de un motivo de impugnación casacional por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM, tal y como hizo en el motivo anterior.

El motivo se desestima.

TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas al recurrente, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la LECRIM.