Sentencia Penal 876/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 7064/2021 de 24 de noviembre del 2023

PRIMERO.- 1.1. La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, en su Procedimiento Ordinario n.º 13/2019, dictó sentencia el 11 de enero de 2021 en la que condenó a Apolonio como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, imponiéndole las penas de 10 años de prisión; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; 13 años de inhabilitación para el ejercicio de profesión u oficio retribuido o que implique contacto regular con menores de edad; 10 años de prohibición de acercamiento y comunicación con Virtudes y 5 años de libertad vigilada.

Contra esta resolución se interpuso por el acusado recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Y la Sala, apreciando una voluntad impugnativa inherente a la pretensión absolutoria del acusado, estimó concurrente la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal en relación con el artículo 183 quater del Código Penal , en su redacción dada por la LO 1/2015 vigente a la fecha de los hechos, imponiendo por ello al acusado la pena de 2 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; manteniéndose el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia apelada.

Contra el pronunciamiento en la alzada se ha interpuesto el presente recurso de casación por la representación de la acusación particular ejercida por Ofelia, descansando su recurso en un único motivo por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, por entender indebidamente aplicado el artículo 21.7 del Código Penal en relación con el artículo 183 quater del mismo texto; solicitando por ello que se restaure el fallo dictado en primera instancia por la Audiencia Provincial. El Ministerio Fiscal apoya y solicita la estimación del recurso de casación interpuesto.

En su alegato, la recurrente aduce que el Tribunal de apelación no ha tenido en cuenta ni la acusada diferencia de edad (más de catorce años), ni el grado de inmadurez de la menor mostrado ante el Tribunal de instancia en un momento posterior a la comisión de los hechos, lo que viciaba su consentimiento a mantener relaciones sexuales. Y reprocha que, para aplicar la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal en relación con el artículo 183 quater, el Tribunal Superior de Justicia se ha basado exclusivamente en la posible creencia subjetiva del acusado de que los padres eran conocedores de la relación sexual que mantenía la menor; cuestión que no fue objeto de debate en el plenario y que desdice la percepción directa del Tribunal de instancia, conocedor del escaso grado de madurez de la menor y su marcado contraste con el desarrollo adulto del acusado.

1.2. Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las seis atenuantes restantes del artículo 21 del Código Penal; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal, y que suponga la "ratio" de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del artículo 21 del Código Penal, lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción a la interdicción de dilaciones indebidas ( SSTS 865/2005, de 24 de junio; 1137/2005, de 6 de octubre; 164/2006, de 22 de febrero; 1057/2006, de 3 de noviembre; 1168/2006, de 29 de noviembre; 145/2007, de 28 de febrero; 548/2002, de 21 de junio; 1026/2007, de 10 de diciembre; 25/2008, de 29 de enero; 359/2008, de 19 de junio; 397/2008, de 1 de julio; 575/2008, de 7 de octubre; 755/2008, de 26 de noviembre; 1191/2009, de 26 de noviembre; 1290/2009, de 23 de diciembre; 1323/2009, de 30 de diciembre; 6/2010, de 27 de enero; 922/2012, de 4 de diciembre; 116/2013, de 21 de febrero; 516/2013, de 20 de junio; o 526/2013, de 25 de junio; entre muchas otras).

Y hemos dicho además ( SSTS 104/2011, de 1 de marzo o 922/2012, de 4 de diciembre), que para que una atenuante pueda ser estimada como analógica ha de atenderse a la existencia de una semejanza de sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal como circunstancia atenuante expresamente prevista por el legislador, desdeñando meras similitudes formales y cuidando de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente.

1.3. El artículo 183 quater del Código Penal , introducido tras la reforma operada por LO 1/2015, de 30 de marzo, y vigente a la fecha en la que los hechos tuvieron lugar, establecía que "el consentimiento libre del menor de dieciséis años, excepto en los casos del artículo 183.2 del Código Penal, excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica". Un contenido que desde la reforma operada en el Código Penal por la LO 10/2022, viene recogido en el artículo 183 bis salvo para aquellos supuestos en los que la lesión de la libertad sexual resulte de un abuso de superioridad o de la vulnerabilidad de la víctima.

La exclusión encuentra su fundamento en que la LO 1/2015 elevó la edad para otorgar un consentimiento sexual válido a los 16 años, haciéndose claramente necesario que en la regulación de los delitos sexuales cometidos sobre menores se incluyera una cláusula de exención de la responsabilidad penal y se concediera relevancia al consentimiento de los menores de 16 años cuando en su proceso natural de desarrollo y formación emprendieran relaciones sexuales con personas que, siendo mayores de edad, se encuentren en una edad y situación de madurez equivalente o próxima al menor.

Según resaltaba la propia exposición de motivos de la ley, la reforma atendió así a las recomendaciones del Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, que subraya que "la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez". En el mismo sentido que se expresa en la Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil, que excluyó regular "las políticas de los Estados miembros con respecto a los actos de carácter sexual consentidos en los que pueden participar los menores y que pueden considerarse como el descubrimiento normal de la sexualidad en el proceso de desarrollo personal, habida cuenta de las diferentes tradiciones culturales y jurídicas y de las nuevas formas de entablar y mantener relaciones de los menores y adolescentes, incluso mediante tecnologías de la información y la comunicación" (Considerando 20). O también el Memorando del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007 (BOE de 12 de noviembre de 2010), al advertir que "no es la intención de esta Convención criminalizar las actividades sexuales de los jóvenes adolescentes que están descubriendo su sexualidad y se comprometen en experiencias sexuales con (...) personas de edad y madurez similar" (ap. 129).

En todo caso, la cláusula de exención precisa de dos exigencias. De un lado, que se acredite en el menor una madurez o grado de desarrollo que se ajuste al voluntario consentimiento de su sexualidad en el modo en que se desarrolló en los hechos sujetos a enjuiciamiento. De otro, que el adulto interviniente presente una edad y un grado de madurez próximos a su pareja sexual. Por tanto, debe constatarse la ausencia de cualquier asimetría en el grado de formación y desarrollo de los miembros de la pareja, descartándose por ello cualquier sesgo de abuso sobre el menor. Razón por lo que la exclusión se ha bautizado por la doctrina científica como "cláusula Romeo y Julieta", en atención a que en la tragedia de Shakespeare, si bien Julieta era menor de edad, se describe a Romeo como un joven sinceramente enamorado de ella y que era claramente correspondido. Como se recoge en la Circular 1/2017, de 6 de junio, de la Fiscalía General del Estado, sobre la interpretación del artículo 183 quater del Código Penal , "El propósito de este tipo de disposiciones consiste en evitar que la norma, al establecer límites de edad, pueda conllevar interpretaciones estrictas que impidan las relaciones sexuales consentidas entre personas jóvenes semejantes en edad y madurez".

A diferencia de otros ordenamientos jurídicos, nuestro Código Penal no fijó una regla objetiva de diferencia de edad para aplicar la regla de exclusión. Mientras otros países exigen que el mayor de edad no supere en 2, 3 o 5 años la edad que tenga el menor con el que se mantengan las relaciones sexuales, nuestro legislador optó por establecer una pauta más abierta para la supresión de responsabilidad pero, en todo caso, exigiendo ineludiblemente que el menor de edad desarrolle la relación sexual con un sujeto situado en un plano parangonable de edad y madurez. Y aunque sea factible apreciar una atenuante analógica cuando no confluyan plenamente las exigencias que justificarían la exclusión de responsabilidad criminal y aparezca en los hechos una conexión con el fundamento normativo del artículo 183 quater del Código Penal , es evidente que la atenuación exige la presencia de elementos que aproximen la asimetría en la capacidad de discernimiento y decisión que presentan los miembros de la pareja, de manera que se devalúe o desdibuje el contexto de abuso que justifica la tipicidad de los hechos.

1.4. En el presente supuesto, el Tribunal Superior de Justicia ha apreciado, como muy cualificada, una atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal, en relación con el artículo 183 quater vigente a la fecha de los hechos. Fundamenta la atenuación en que la menor mantuvo una prolongada relación afectiva con el acusado y que la relación fue aceptada por los padres de la víctima; invocando como precedente nuestra STS 699/2020, de 16 de diciembre, en la que apreciamos, también como muy cualificada, la atenuación analógica que ahora se discute.

Elude, sin embargo, que aquella resolución casacional se limitó a proclamar la especial cualificación de una atenuante analógica que había sido reconocida como simple por el Tribunal de instancia. Aunque no se apreció una armonía entre la madurez del acusado y la que presentaba la menor con la que mantuvo relaciones sexuales, excluyéndose así la aplicación del artículo 183 quater, tampoco se apreció una marcada desimetría entre ellos. Se trataba de un supuesto en el que, aunque la menor contaba con la edad de 13 años, el acusado acababa de adquirir su mayoría de edad; valorándose además que los jóvenes mantenían una relación sentimental y que la menor no presentaba ningún daño psíquico derivado de su relación.

El supuesto que aquí se analiza no es asimilable.

Aunque por tratarse de una resolución favorable al acusado, el Tribunal de Justicia podía completar el relato histórico de la sentencia de instancia con los elementos fácticos introducidos en su fundamentación jurídica, estos datos históricos no pueden tomarse de manera aislada o incompleta.

En el presente caso, el Tribunal de instancia identifica la muy diferente edad entre la menor y el acusado, declarando probado que la menor, a lo sumo, acababa de cumplir 14 años de edad cuando mantuvo por primera vez unas relaciones sexuales completas, mientras que el acusado tenía la edad de 28. Y subraya también la absoluta disparidad de madurez entre los dos. En concreto, detalla que el acusado era un hombre de 28 años, con formación académica media (bachiller), y que era plenamente independiente a la fecha de los hechos, pues describe que ya entonces disfrutaba de coche y vivienda propios. Por el contrario, la menor, además de estar lejos de su mayoría de edad, se relacionaba con amigas de 11 y 13 años ( Paulina y Tomasa) y no había mantenido relaciones sexuales con anterioridad, destacando el Tribunal de instancia que ofrecía todavía un marcado aspecto inmaduro durante la celebración del juicio oral, momento en el que Virtudes contaba ya con la edad de 18 años y había sido madre.

Y lo que la sentencia de instancia declara probado, no es que el acusado iniciara con la menor una relación afectiva, sino una relación sentimental en cuyo seno mantenía con ella relaciones sexuales completas, con penetraciones vaginales, bucales y anales; si bien refleja claramente el diferente contenido que la relación tenía para cada uno de los amantes, pues la sentencia entresaca que el acusado siempre llevaba a la menor en el asiento trasero de su vehículo y que era en su casa donde consumaba los abusos, entresacando también la sentencia que la menor tenía miedo a perder su relación con el acusado y "por eso le consentía acciones de él que no le agradaban, como que mantuviera relaciones con otras chicas o que se enfadase si ella se negaba a mantener relaciones...".

Se refleja así que el acusado, a partir de la inmadurez de la niña, estableció unas relaciones sexuales de abuso en los términos que el tipo penal sanciona; sin que la antijuridicidad de su conducta y la culpabilidad de su comportamiento puedan entenderse minoradas por un eventual consentimiento de los padres. En primer lugar, porque el tipo penal protege una indemnidad sexual de los menores que es indisponible para los progenitores, quienes, en tal eventualidad, serían incluso penalmente responsables de los abusos enjuiciados. En segundo término, porque esta autorización de los progenitores es radicalmente irreal y no aparece descrita en la sentencia de instancia, que específicamente detalla que el acusado engañaba a los padres indicándoles que tenía una edad inferior y que sólo mantenía una relación de amistad con su hija, siendo precisamente la madre quien denunció los hechos tan pronto como conoció lo acontecido.

El motivo debe ser estimado.

SEGUNDO.- 2.1. La entrada en vigor, en octubre de 2022, de la reforma operada por efecto de la LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, dotó de nueva configuración y regulación al Título VIII del Libro II del Código Penal. Esta nueva redacción se ha visto posterior y recientemente modificada por la LO 4/2023, de 27 de abril.

Por tanto, procede efectuar una comparación entre la regulación normativa aplicada en la sentencia de instancia que aquí se restablece y las previsiones punitivas recogidas en los textos legales posteriores, a efectos de determinar si alguna de estas normas penales resulta más beneficiosa para el condenado pues, de ser así, habrá de serle retroactivamente aplicada por indicación del artículo 2.2 del Código Penal. Comparación que debe de hacerse con las circunstancias comisivas que, habiendo sido objeto de acusación y contradicción, fueron validadas por el Tribunal.

2.2. En tal coyuntura, para supuestos de sucesión normativa esta Sala ha consolidado un cuerpo de doctrina según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque todos los esquemas normativos. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad". O en palabras que tomamos de la STS 630/2010, de 29 de junio "los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal".

Ahora bien, esta Sala de casación no puede efectuar una nueva determinación de la pena emitiendo un juicio de proporcionalidad que resulte ajeno a las circunstancias recogidas por el Tribunal de instancia que reflejan la mayor o menor reprochabilidad de los hechos y la gravedad de la culpabilidad del sujeto, debiendo ajustarnos a la constatación que se obtuvo sobre estos aspectos mediante un enjuiciamiento en inmediación.

2.3. La sentencia de instancia proclama que el acusado, durante un año, mantuvo relaciones sexuales completas con una menor de 16 años que consintió la relación. Por ello, proclama al acusado autor de un delito continuado de abuso sexual con penetración de los artículos 183.1.3 y 74 del Código Penal, en su redacción dada por la LO 1/2015, imponiéndole la pena en su mínima extensión de 10 años de prisión, por no apreciar que concurrieran circunstancias que justificaran exacerbar la pena más allá del mínimo legal, valorando incluso la carencia de antecedentes del acusado y la ausencia de violencia o intimidación.

Desde los mismos hechos, sin introducción de ningún elemento típico que no haya sido objeto de contradicción y declaración en la instancia, únicamente podría considerarse más favorable para el acusado la pena prevista por la LO 10/2022, que en sus artículos 181.1 y 181.3 establecieron una pena privativa de libertad de 6 a 12 años para aquellos supuestos de agresión sexual con acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal. Y puesto que se trata de un delito continuado del artículo 74 del Código Penal y que el enjuiciamiento en la instancia no plasmó la concurrencia de circunstancias que justificaran la exacerbación de la pena dentro del marco de punición que el legislador considera apropiado para hechos de esta naturaleza, la pena procedente conforme a las previsiones de la LO 10/2022 sería de 9 años de prisión; sin duda más favorable para el penado que la que se le impuso en la instancia.

TERCERO.- Conforme al artículo 901 de la LECRIM, procede la declaración de oficio de las costas procesales.