Sentencia Penal 394/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 4264/2021 de 24 de mayo del 2023

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por Jose Ignacio, Victoriano y Segismundo contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra 177/2020 de 7 de Diciembre.

El Juzgado de lo Penal nº 2 de Pontevedra dictó sentencia condenatoria de fecha 25 de Marzo de 2020 recurrida ante la Audiencia Provincial de Pontevedra que dictó sentencia 177/2020, de 7 de Diciembre que acordó estimar parcialmente los recursos de apelación interpuesto por los apelantes Jose Ignacio, Segismundo y Victoriano frente a la sentencia de fecha 25/03/20, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Pontevedra, en los autos de Procedimiento Abreviado nº 277/18 , causa de la que dimana el presente rollo, la revocamos en el sentido de condenar a los acusados a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISÓN, por el delito contra la salud pública, y a la pena de UN MES DE MULTA, por el delito leve, confirmando en su integridad el resto de los pronunciamientos, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia es contra la que se interpone ahora recurso de casación.

Pues bien, hay que recordar que conforme hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo Pleno, 89/2022 de 4 Feb. 2022, Rec. 895/2020:

"1.- Conforme señala el art. 847.1.b) LECrim, procede recurso de casación: "Por infracción de ley del motivo previsto en el art. 849.1º LECrim contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional". Y según dispone el art. 884.3º LECrim, el recurso será inadmisible: "Cuando no se respeten los hechos que la sentencia declare probados o se hagan alegaciones jurídicas en notoria contradicción o incongruencia con aquéllos, salvo lo dispuesto en el número 2.º del art. 849".

Esta Sala, en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 9 de junio de 2016, estableció el ámbito de este recurso en los siguientes términos:

"Primero: Interpretación del art. 847.1, letra b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Acuerdo: a) El art. 847 1º letra b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del artículo 849 de la Leyde Enjuiciamiento Criminal, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los artículos 849 2°, 850, 851 y 852.

b) Los recursos articulados por el artículo 849.1° deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

c) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

d) Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (artículo 889 de la Leyde Enjuiciamiento Criminal), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

e) La providencia de inadmisión es irrecurrible (artículo 892 de la Leyde Enjuiciamiento Criminal)."

Dado el tipo de recurso en el que nos encontramos que tiene el límite del planteamiento de los motivos por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM de forma exclusiva para crear doctrina jurisprudencial sobre los tipos penales que van a la competencia de lo juzgados de lo penal, y no por otros motivos ajenos, cuya razón de ser impugnativa ya ha sido resuelta por el Tribunal de la Audiencia Provincial vamos a exponer cuáles son los hechos probados y cuál es la respectiva condena que para ambos recurrentes ha fijado el juez de lo penal y la revisión llevada a cabo, ante la apelación formulada ante la Audiencia Provincial.

Así, los hechos probados señalan que:

""Probado y así se declara, que los acusados, Jose Ignacio, Victoriano y Segismundo, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales computables, con ánimo de enriquecerse con su posterior venta a terceros, se concertaron para llevar a cabo el cultivo de cannabis. Con dicho propósito, el acusado Jose Ignacio, en fecha 1 de octubre de 2015 formalizó un contrato de arrendamiento de la vivienda sita en DIRECCION000 nº NUM000 de O Porriño (Pontevedra), con el propietario de ésta, Leoncio, actuando como intermediaria la inmobiliaria "Imprada" radicada en la misma localidad. A tal efecto se hizo pasar por Matías, presentando una nómina y una fotocopia del DNI de éste con la fotografía manipulada. No consta que con dicha actuación se causase un perjuicio a terceros, a salvo de las derivadas del procedimiento penal que inicialmente se dirigió contra el propietario de la vivienda y la persona que figuraba como arrendataria de la misma, posteriormente sobreseído frente a las mismas. Ni el propietario de la vivienda ni la persona de la que se tomaron sus datos de identidad (copia del DNI y nóminas) por el acusado, para la celebración del contrato de arrendamiento, han solicitado indemnización de daños y perjuicios. Asimismo, para facilitar su actividad y con ánimo de obtener un beneficio económico a costa de lo ajeno, en fecha no determinada pero en todo caso comprendida entre los meses de octubre de 2015 y marzo de 2016, los acusados, manipularon la conexión de la vivienda a la red eléctrica, causando un perjuicio a la empresa suministradora "Gas Natural Fenosa" por la falta de registro y pago de la electricidad realmente consumida cuyo importe concreto se desconoce. La entidad perjudicada no consta que hubiese reclamado la indemnización que por estos hechos pudiera corresponderle. En la casa referida, desde el día 1 de octubre de 2015 y hasta la fecha de su detención el día 18 de abril de 2016, los tres acusados desarrollaron la actividad necesaria para el cultivo de cannabis y posterior enriquecimiento mediante su venta a terceros. Así en el registro de la vivienda y anexos se ocuparon un total de 3.007 plantas de marihuana en diferentes fases de desarrollo, alcanzando el peso total de 20.923'96 gr. las hojas e inflorescencias secas. La droga habría alcanzado un valor en el mercado ilícito de 102.318,18 euros.

Igualmente se intervinieron útiles destinados al cuidado de dichas plantas tales como sistemas de purificación del aire de ambiente, sistemas de aire acondicionado y de riego automático, lámparas de vapor de sodio, una báscula de precisión digital, una máquina de sellado y precinto de bolsas de plástico, transformadores eléctricos, fertilizantes, tierras y macetas. El principio activo de la marihuana intervenida es el cannabis, incluido en las Listas I y IV CU de 1961".

La condena final ha sido la siguiente, teniendo en cuenta la dictada por la Audiencia Provincial:

Condenar a los acusados como responsables de un delito contra la salud pública que no causa grave daño a la salud, con la agravante de notoria importancia, de los artículos 368.1 , 369.1.5 , 374 y 377 del Código Penal , concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 a del Código Penal , a las penas de 1 AÑOS y 6 MESES de PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA de 120.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 150 días en caso de impago, y como autor responsable de un delito leve de defraudación de fluido eléctrico del artículo 255 del Código Penal , a la pena de 1 MES de MULTA, con una cuota diaria de 5 euros (300 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal , con imposición de las costas procesales por terceras partes.

RECURSO DE Segismundo

SEGUNDO.- 1.- Por vulneración de precepto constitucional, a tenor de los arts. 9.3, 24.2 y 53.1 CE, en lo concerniente al derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia dimanante de los autos por inexistencia de prueba. También principio in dubio pro reo.

Se interpone un tipo de motivo que es inviable sostener en este tipo de casos.

Hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo 429/2018 de 27 Sep. 2018, Rec. 2349/2017 que:

"Como hemos dicho en la Sentencia de Pleno 210/2017, de 26 de marzo , que conoció de la primera impugnación casacional contra sentencias dictadas por la Audiencia provincial en apelación respecto a la dictada por el Juzgado de lo Penal, "estamos ante una modalidad del recurso que enlaza más con el art. 9,3 de la Constitución (seguridad jurídica) que con el art. 24.1 (tutela judicial efectiva)", porque esta casación no está reclamada por el derecho a la tutela judicial efectiva, aunque también la sirva, en la medida en que el enjuiciamiento y su revisión, ya están cumplidos con las dos instancias, y sí reclamada por la seguridad jurídica, para enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización. "Es un recurso de los arts. 9.3 y 14 CE , más que de su art. 24".

En consecuencia, el segundo motivo en cuanto pretende una revisión del derecho fundamental a la presunción de inocencia, instando un nuevo pronunciamiento de esta Sala sobre el contenido esencial del derecho y de la enervación del mismo por parte de la sentencia de apelación, debe ser desestimado toda vez que el pronunciamiento de condena ha sido declarado por el juzgado penal y ha sido revisado por la audiencia Provincial, satisfaciendo así el derecho a la revisión del pronunciamiento condenatorio que se proclama en los tratados internacionales. Constatamos, de otra parte, que el derecho fundamental alegado ha sido correctamente enervado por la valoración de la actividad probatoria regular, lícita, y con sentido preciso de cargo."

No cabe, pues, revisar el alegato de presunción de inocencia, habida cuenta que solo cabe por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM en estos casos. No procede sostener en el motivo la queja casacional de que se vuelva a revisar la valoración probatoria. Es inamisible el motivo.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 2.- Por vulneración de precepto constitucional, a tenor del art. 24 CE, en lo concerniente al derecho a la defensa y a la igualdad de armas. Causa de nulidad.

Este motivo incurre en el mismo error o defecto casacional que el anterior. Se invoca vulneración de derecho fundamental, art. 24 CE, en la vertiente de derecho a la defensa y a la igualdad de armas y refiere causa de nulidad que no concreta ni desarrolla. Se trata, por tanto, de alegaciones que se ubican al margen de la vía casacional del art. 847.1.b LECrim. No procede ni plantearlo, y, por ello, inadmitirlo, dado el carácter restrictivo de los recursos de casación ante sentencias de casación contra las que resuelvan las Audiencias provinciales ante las dictadas por los juzgados de lo penal.

Aunque no tenga cabida este motivo hay que recordar en cualquier caso que en cuanto a la prueba pericial denegada obtuvo respuesta de la Audiencia provincial en el párrafo 2º del FD nº 1 de la sentencia señalando que:

"...para que por perito agrónomo de la Xunta, se proceda al estudio y análisis de las plantas incautadas, al objeto de determinar su especie o tipo , así como su composición a efectos de ser susceptible o idóneo para el tráfico que se imputa, entre otros extremos, cuestión esta que no puede ser aceptada, en efecto, tal petición fue rechazada ya en fase de instrucción, y como se dice en la sentencia apelada, en la que se afirma que tal petición fue alegada y resuelta en la instrucción de la causa sobre la solicitud de designación de perito agrónomo y/o farmacéutico para contrastar la prueba pericial toxicológica practicada por la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra de la Sección de Sanidad de Vigo (folio 269 de los autos), que se desestimó en base a lo acordado en las diligencias previas ( auto de 20/10/2016 de la Secc. 4ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra), que confirmó íntegramente el auto de 20/04/2016 dictado por la instructora, en atención a que el organismo oficial designado para el pesaje y análisis de la sustancia intervenida lo es el laboratorio de drogas del área funcional de Sanidad de la Subdelegación en Pontevedra, en base al Acuerdo Marco de 3 de octubre de 2012 suscrito por el CGPJ y demás entes administrativos y organismos oficiales citados en dicho acuerdo, entre éstos, la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, en el que se establece el protocolo a seguir en la aprehensión, análisis, custodia y destrucción de drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicos, por lo que como se indicó en el citado auto, el derecho de defensa queda suficientemente cubierto con la posibilidad del recurrente de que pueda concurrir al acto de pesaje acompañado de un perito de su confianza para que pueda elaborar el informe que estime oportuno (folios 345-346 de los autos) argumentos que ahora se dan por reproducidos, por lo que no se estima conculcado el derecho de defensa de los acusados, que han tenido la posibilidad de asistir al acto de pesaje de la sustancia en Sanidad Exterior.

Esta solución que se le dio al recurrente no fue puesta en práctica en su momento y en este momento, además de haber desaprovechado el recurrente su derecho a intervenir en las diligencias de pesaje, en su momento, ahora no es posible realizar tales pruebas por no estar disponibles dichas plantas, y no poder llevarse al cabo tal petición."

Hay que tener en cuenta que no cabe dos periciales en este caso sobre el mismo objeto o de contraste, ya que la judicial es la acordada, sin que la parte pueda instar otra ajena a la oficial practicada, ya que se trata de los organismos oficiales a tal efecto, sin que tenga que dudarse de ello, y en todo caso la valoración fue realizada por el juez y tribunal.

En cualquier caso, el motivo no puede admitirse por la vía utilizada, ya que no puede verificarse el análisis de estos motivos por esta vía.

Respecto de la cadena de custodia también es ajeno a este cauce casacional. Como apunta el Fiscal de Sala, la cadena de custodia es el "conjunto de actuaciones tendentes a asegurar que los vestigios del delito que se hayan intervenido y que puedan ser pruebas de su comisión, sean los mismos que se presentan para su análisis pericial, o para su valoración por las partes o el Tribunal" (por todas, STS 657/2021, de 28 de julio). Es una cuestión que se sitúa en el ámbito propio de la prueba. Repercute sobre lo que se denomina la fiabilidad y autenticidad de las pruebas. No puede alegarse en casos de sentencias de juzgados de lo penal, al haberse ya revisado la valoración de la prueba por la Audiencia Provincial.

Señaló en cualquier caso el tribunal de apelación que:

"En la sentencia apelada se dice: "En el mismo sentido, sobre la ruptura de la cadena de custodia, también alegada por la defensa de los acusados, no se estima que se hubiese producido irregularidad alguna sustancial que genere indefensión material para los acusados en la cadena de custodia", posteriormente se especifica como ocurrió todo el proceso de recogida y pesaje de la droga aprehendida, atendiendo a lo que declararon los Agentes en el plenario, y que se corrobora con los datos que aparecen en el atestado que obra en la causa, se alega que "dado que partiendo de lo señalado en el acta de registro judicial de la vivienda y galpón anexo, en la que en presencia de los tres acusados y sus letrados designados, se localizaron las plantas incautadas en distintas fases de crecimiento, siendo el número de las intervenidas de 3.007 plantas de marihuana, que fueron retiradas a presencia de las partes, utilizando para su traslado a las dependencias de la Guardia Civil (un garaje que fue utilizado para el depósito de las plantas incautadas para su deshoje y extracción de cogollos y posterior acumulación en un número de 7 cajas con agujeros para su ventilación por los agentes encargados de dicha actuación) según se ha indicado por los agentes de la Guardia Civil intervinientes en el registro, camiones del Concello custodiados por la Guardia Civil, arrojando el pesaje que se hace constar en la diligencia policial al folio 220 de los autos, que ha sido la sustancia que fue remitida a Sanidad Exterior en Vigo para su posterior análisis, constando en las actuaciones el certificado analítico de las sustancias intervenidas y el acta de recepción de las mismas, firmada tanto por el agente de la Guardia Civil con número de identificación profesional que consta en la citada acta de entrega, como por su receptora, la Sra. Clara, encargada del análisis de la sustancia (folios 269-270 de los autos), por lo que no se aprecia que se hubiese incurrido en irregularidades sustanciales de relevancia en la cadena de custodia que afecten al derecho de defensa, coincidiendo las sustancias entregadas con la pesada por los agentes intervinientes en la operación de deshoje de las 3007 plantas intervenidas en el registro (folio 220 de los autos)."

Este razonamiento es lógico y coherente y está basado tanto en las declaraciones de los Agentes que depusieron en el plenario, como en los documentos obrantes en la causa"

Se dio debida respuesta al alegato de la cadena de custodia.

Respecto a las alegaciones que vierte sobre si lo analizado es o no cannabis a efectos de la subsunción de los hechos en el art. 368 CP señalar que en los hechos probados se recoge que: En la casa referida, desde el día 1 de octubre de 2015 y hasta la fecha de su detención el día 18 de abril de 2016, los tres acusados desarrollaron la actividad necesaria para el cultivo de cannabis y posterior enriquecimiento mediante su venta a terceros. Así en el registro de la vivienda y anexos se ocuparon un total de 3.007 plantas de marihuana en diferentes fases de desarrollo, alcanzando el peso total de 20.923'96 gr. las hojas e inflorescencias secas. La droga habría alcanzado un valor en el mercado ilícito de 102.318,18 euros.

El motivo que puede suscitarse es el del art. 849.1 LECRIM, y éste exige que se respeten los hechos probados donde se hace constar la droga que se halló lo que es revisado y confirmado por la Audiencia Provincial.

Y el tribunal de apelación hizo constar que:

"En la sentencia apelada se dice que en cuanto al análisis de la sustancia, se expresa en el certificado analítico emitido por Dña. Clara, Jefa de la Sección de Inspección Farmacéutica y control de drogas en la dependencia de Sanidad en Vigo, a fecha 29/06/2016, que el peso neto reflejado en el certificado analítico, es el de las hojas e inflorescencias secas de la sustancia intervenida, que es cannabis, y que se han aplicado los protocolos que se ajustan a los métodos recomendados por Naciones Unidas para el ensayo de sustancias estupefacientes empleando técnicas colorimétricas, extracción con disolventes y cromatografías. Certificado analítico y acta de recepción de las sustancias que la perito informante ha ratificado en el acto de juicio oral, señalando que las inflorescencias que llegaron húmedas hubo que secarlas antes de proceder al análisis, arrojando el peso que se refleja en el certificado analítico de hojas e inflorescencias secas, y sin que la riqueza (presencia del principio activo THC) sea fiscalizable.

No existe ningún indicio de que la sustancia que se analizó en el organismo competente, procediera de otro lugar, cuestión esta que debería haber sido probada por la defensa y que nada hizo al respecto.

El recurrente hace una valoración diferente de las declaraciones prestadas en el plenario y pretende llegar con ello a conclusiones diferentes."

El respeto de los hechos probados donde consta de forma incontestable que lo hallado fue marihuana invalida el motivo planteado por inadmisibilidad por esta vía.

Por ello, es inviable la oposición a la agravante de notoria importancia por la identidad y cantidad de la droga intervenida.

En el caso que nos ocupa el peso total alcanza los 20.923,96 gramos -solo las cajas con solo inflorescencias, sin hojas, superan con creces los 10 Kgs- por lo que es correcta la aplicación del subtipo agravado del art. 369.1.5 CP.

Señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 587/2022 de 15 Jun. 2022, Rec. 3465/2020 que: "las cantidades para la aplicación del supuesto agravado de notoria importancia fueron fijados a partir del acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda, de 19 de octubre de 2001, es de 90 gramos si de anfetaminas se trata; de 750 si es cocaína; 2,5 kg efectivamente para el caso del hachís; pero de 10 kg para la marihuana (que también identifica con los nombres usuales de hierba, grifa, costo o maría).

El motivo se desestima.

CUARTO.- 3.- Subsidiariamente, en cuanto a la individualización de la pena a imponer a mi mandante, vulneración de los arts. 66, 72 y 368.2 CP.

En este caso, señala el recurrente que "Teniendo en cuenta que no estaríamos en el tipo agravado por no darse notoria importancia estaríamos hablando de una pena de seis meses o menos. Respecto a la multa derivada del presunto delito contra la salud pública operaría el mismo criterio y debe bajarse en igual forma respecto de los 120.000 euros de multa en aplicación de la proporcionalidad en la reducción que opera en virtud de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas."

No cabe variar la pena ya fijada por la Audiencia Provincial. No es posible hacerlo por la vía de no considerar admisible la notoria importancia. Se ha explicado claramente su correspondencia en base a lo que consta en los hechos probados.

Pero, sin embargo, hay que recordar que el Juzgado de lo Penal, partiendo de la aplicación a los hechos de los arts. 368 y 369.1.5 CP (delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud) y apreciando como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6 CP) impuso a los acusados las penas de 2 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 120.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de 150 días en caso de impago.

La Audiencia Provincial estimó parcialmente los recursos de apelación interpuestos por los tres acusados modificando la duración de la pena de prisión correspondiente al delito contra la salud pública que quedó fijada en 1 año y 6 meses, pero manteniendo la extensión de la pena de multa en los 120.000 euros establecidos por el Juzgado de lo Penal -la estimación parcial de los recursos también conllevó la rebaja de la pena por el delito leve de defraudación de fluido eléctrico-.

Pues bien, como señala el Fiscal de Sala, el art. 368.1CP, para las sustancias que no causan grave daño a la salud, contempla las penas de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo del valor de la droga objeto del delito.

Por su parte, el art. 369.1 CP dispone que se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga. De la aplicación de ambos preceptos resulta, por tanto, un marco legal de prisión de 3 años y 1 día a 4 años y 6 meses y multa del tanto al cuádruplo.

Se apreció, respecto a los tres recurrentes la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP en su condición de atenuante muy cualificada, por lo que resulta de aplicación la regla penológica del art. 66.1.2ª CP: "Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y entidad de dichas atenuantes".

Respecto de la pena de prisión, la rebaja en un grado nos lleva a un marco punitivo de 1 año y 6 meses a 3 años -menos 1 día-. La pena de prisión fijada por la Audiencia Provincial respeta las reglas anteriores y encaja en ese marco punitivo.

No ocurre lo mismo con la pena de multa, pues el valor de la droga, según consta en los hechos probados, es 102.318,18 euros y resulta que el importe de la multa se ha fijado en 120.000 euros.

Las reglas de determinación de la pena superior o inferior en grado se regulan en el art. 70 CP. Para la fijación de la pena inferior en grado, la regla 2ª del este art. 70.1 CP establece que: "La pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima señalada para el delito de que se trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo. El límite máximo de la pena inferior en grado será el mínimo de la pena señalada por la ley para el delito de que se trate, reducido en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer".

Pero la pena de multa que contemplan los arts. 368 y 369 CP es de carácter proporcional vinculada al valor de la droga intervenida. No hay precepto del Código Penal que forma expresa regule cómo se determina la pena superior o inferior en grado de la multa proporcional.

Sobre esta cuestión se pronunció el Acuerdo el Pleno no Jurisdiccional de 22 de julio de 2008 que, en su primer apartado, establece lo siguiente:

"1. En los casos de multa proporcional, la inexistencia de una regla específica para determinar la pena superior en grado impide su imposición, sin perjuicio de las reglas específicas establecidas para algunos tipos específicos.

2. El grado inferior de la pena de multa proporcional, sin embargo, sí podrá determinarse mediante una aplicación analógica de la regla prevista en el art. 70 CP. La cifra mínima que se tendrá en cuenta en cada caso será la que resulte una vez aplicados los porcentajes legales.

3. El art. 370.2 último párrafo CP añade una segunda multa a lo que resulte de aplicar las reglas generales."

Esta doctrina es refrendada y aplicada en numerosas sentencias entre las que se pueden citar las SSTS 1892/2000, de 11 de diciembre, 1020/2013, de 27 de diciembre, 346/2014, de 24 de abril o 87/2020, de 3 de marzo.

Conforme a lo expuesto, la pena inferior en grado a la pena de multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga es la de la mitad al tanto. Recordemos que el valor de la droga era de 102.318,18 euros, por lo que la pena inferior en grado es 51.159,09 euros a 102.317 euros.

La pena impuesta de 120.000 infringe los preceptos y doctrina jurisprudencial expuestos. Teniendo en cuenta que la pena de prisión se ha fijado en 1 año y 6 meses de prisión, que constituye el mínimo de la pena inferior el grado procede imponer una pena de multa de 51.160 euros con 64 días de privación de libertad en caso de impago por lo que se reduce la multa proporcional impuesta.

Siguen este criterio de aplicación de la pena de multa proporcional inferior en grado a la del tanto al cuádruplo las Sentencias del Tribunal 156/2015 de 4 Mar. 2015, 508/2016 de 9 Jun. 2016, 913/2016 de 2 Dic. 2016, 1020/2013 de 27 Dic. 2013, y 87/2020 de 3 Mar. 2020, entre otras.

El motivo se estima parcialmente.

RECURSO DE Victoriano

QUINTO.- 1.- Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1º LECrim, por inaplicación del art. 742 de la LECrim, por quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional art. 24 CE, por incongruencia omisiva de toda reflexión sobre las cuestiones jurídicas alegadas oportuna y temporáneamente por esta representación en recurso de apelación a las que no se ha dado por el Tribunal de instancia (AP Pontevedra) respuesta alguna.

Ya hemos señalado el ámbito restrictivo del recurso contra sentencias de las Audiencias Provinciales que han resuelto en apelación sentencias de los juzgados de lo penal. Y que solo cabe interponer el motivo por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM, por lo que es el error iuris el que debe plantearse en cuanto partiendo del respeto de los hechos probados cuestionar el proceso de subsunción, por lo que no cabe:

a.- Ni plantear motivos distintos del art. 849.1 LECRIM.

b.- Ni utilizar la vía del art. 849.1 LECRIM como "llave para abrir la viabilidad de la casación en estos casos", pero para sustentar el motivo en razones que tienen su amparo y cobertura en otros preceptos legales de la LECRIM.

Por ello, no cabe instrumentar la vía del art. 849.1 LECRIM para utilizarlo como "salvoconducto" que nos permite al abrigo de la infracción de ley sostener otras cuestiones que ya fueron planteadas y resueltas ante la Audiencia provincial. Y si no lo fueron, ante situaciones como la que el recurrente expone existen las posibilidades que ofrecen, por un lado, los arts. 238 y 241 LOPJ -incidente de nulidad de actuaciones- y, por otro, el art. 267 LOPJ -aclaración de sentencia-, pero no el recurso de casación, por cuanto este solo tiene la "puerta" del art. 849.1 LECRIM.

No cabe plantear en esta vía ni error en la valoración de la prueba ni incongruencia omisiva. No se trata de un recurso contra una sentencia del TSJ. El legislador abrió la posibilidad para que estas sentencias sean recurridas en casación, pero no con una apertura de motivos, sino con restricción de ellos. Solo art. 849.1 LECRIM, y solo el respeto de hechos probados y queja del proceso de subsunción. Nada más. No es un tipo de recurso ilimitado, sino limitado en su alcance y motivos. No es un recurso más, donde volver a plantear quejas casacionales en un "numerus apertus", sino en un "numerus clausus".

A continuación se utiliza una técnica de casación absolutamente incorrecta, ya que acude a la técnica del "submotivo", errónea en la interposición de recursos de casación, ya que los motivos deben articularse de forma numerada y separada unos de otros, por lo que esta técnica es incorrecta formalmente, con independencia de que en el fondo del planteamiento de los submotivos también sea incorrecta por la restricción del motivo al del art. 849.1 LECRIM que ya estamos destacando, y, pese a ellos, los recurrentes pretenden "ensanchar" el cauce de esta vía a motivos no contemplados en el art. 847.1 b) LECRIM. No cabe la "interpretación extensiva o analógica" de motivos en este caso.

"Submotivo primero y segundo. ... por error en la apreciación de la prueba por Infracción de Precepto Constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ, por lesión del derecho fundamental recogido en el art. 24 CE a la presunción de inocencia y al derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho de defensa y la conexión de antijuridicidad de las pruebas obtenidas sin control judicial".

El recurrente articula un variado repertorio de alegaciones cuestionando la cadena de custodia, discutiendo la credibilidad de las declaraciones de los agentes que depusieron en el acto de juicio oral, reprochando una defectuosa recogida de muestras, impugnando el análisis de la sustancia, afirmando que no hubo pesaje en bruto de alijo o que las plantas se analizaron con humedad.

Como ya revelaba el título del motivo y los derechos invocados, todas las alegaciones se sitúan en el ámbito de la práctica y valoración de la prueba.

No tienen cabida estas alegaciones en el ámbito de este tipo de recurso. Plantea quejas ajenas al objetivo de la vía del art. 847.1 b) LECRIM y que no admite interpretación extensiva a otros motivos. No lo quiso el legislador y no puede ser admitido.

Señala el recurrente que no se trataba de cannabis y que, por ello, no cabe aplicar la notoria importancia y que no hay prueba de la ilicitud declarada y respecto del delito de defraudación de fluido eléctrico señala que: "No hay actividad probatoria alguna que indique que Victoriano se lucraría de la manipulación, por cuanto la actividad probatoria desplegada únicamente podría acreditar, que acudía a la casa, con conocimiento de la existencia de las plantas allí existentes, sin que conste que fuese él el que obtuviese beneficio económico alguno de la defraudación o del cultivo de las plantas".

No puede incidirse por esta vía en el error en la valoración de la prueba. El propio título de ambos submotivos ya lleva a su inadmisión-

"Submotivo tercero ... por error en la valoración de la prueba al amparo del n 2 del art. 849 LECrim, basado en documentos que obran en autos, literosuficientes y que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".

En la misma línea que estamos destacando utiliza un submotivo para acudir a la vía del art. 849.2 LECRIM, lo que no es admisible como ya se ha expuesto.

El motivo se desestima.

SEXTO.- 2.- "Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1º LECrim por inaplicación del art. 21.6 CP en relación con el art. 70.2 CP".

Nos remitimos a lo ya expuesto en el FD nº 4 de la presente resolución.

El motivo se estima.

RECURSO DE Jose Ignacio

SÉPTIMO.- 1.- Art. 852 y concordantes de la LECrim, vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE), a un proceso con todas las garantías y al derecho a la defensa e igualdad de armas. Asimismo, aplicación del art. 11.1 LOPJ.

Se ha dado respuesta a esta cuestión en el FD nº 3 de la presente resolución.

El motivo se desestima.

OCTAVO.- 2.- Con las mismas bases legales antedichas y aplicación del art. 11.1 LOPJ y la teoría jurisprudencial del fruto del árbol envenenado que producen la nulidad de todo lo actuado y demás pruebas reflejadas o derivadas. Ruptura de la cadena de custodia.

Se cuestiona la cadena de custodia. Se ha dado respuesta a esta cuestión en el FD nº 3 de la presente resolución.

El motivo se desestima.

NOVENO.- 3.- Por infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim, por vulneración de los arts. 368, 369.1.5º, 374 y 377 CP, al no darse los elementos de estos tipos penales. 4 Por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, por vulneración del art. 161 LECrim y aplicación del art. 267 LOPJ al existir una incongruencia omisiva de la Sentencia dictada.

Se plantea por el recurrente que "No existen elementos de prueba que permitan colegir, que las plantas y sustancias aprehendidas, tengan elementos activos que vulneren la ley, y por tanto que puedan constituir el delito de los tipos que han sido aplicados."

Conforme lo ya expuesto anteriormente nos remitimos a la desestimación del motivo por su inadmisibilidad.

DÉCIMO.- Estimándose parcialmente los recursos de Victoriano y Segismundo las costas se imponen de oficio, con imposición de costas a Jose Ignacio a quien se le desestima, aunque se le extienda el beneficio de la multa proporcional.