Sentencia Penal 78/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 7345/2021 de 25 de enero del 2024

RECURSOS INTERPUESTOS POR Antonio, Augusto Y Benedicto

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 17 de Valencia, 81/2021, de 10-2, condenó a Augusto como autor de un delito contra la salud pública, sustancias que no causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el art. 369.5 CP en relación con el art. 368 del citado texto legal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, art. 22.8 CP , y las circunstancias atenuantes de drogadicción del art. 21.2 CP y dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, a las penas de tres años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 200.000 €, con 6 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, en los términos del art. 53 CP; y condenó a Benedicto y Antonio como autores del mismo delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, a las penas, a cada uno, de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 200.000 € para cada uno, con 6 meses de responsabilidad personal subsidiaria.

Asimismo condenó a los tres acusados como autores de un delito de tenencia de armas de fuego reglamentadas careciendo de las licencias o permisos necesarios, previsto y penado en el art. 564, párrafo 2, punto 1 CP, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, a la pena de un año y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y por último condenó a los tres como autores de un delito leve de defraudación de fluido eléctrico, previsto y penado en el art. 255, párrafo 2 CP, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, a la pena de tres meses de multa, con una cuota diaria de 3 €, y la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP caso de impago.

La sentencia dictada en apelación nº 464/2021, de 20-9, y el auto de aclaración de 1-12-2021 de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2ª, estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Augusto, Benedicto y Antonio, en los únicos extremos de sustituir la pena de multa impuesta en el delito contra la salud pública por la de 66.000 €, con dos meses de privación de libertad caso de impago, y en lo referente al delito del art. 255 CP condenando a los acusados como autores responsables de dicho delito leve de defraudación de fluido eléctrico a la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de tres euros y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas procesales.

Contra la sentencia dictada en apelación se interpone por los tres acusados recurso de casación:

Antonio:

Motivo A.- Por infracción de precepto constitucional, art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, al haberse conculcado el derecho de defensa y asistencia letrada ( arts. 17.3 y 24.2 CE) con vulneración también del deber de motivación de las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE).

Motivo B.- Por infracción de precepto constitucional, art. 852 LECrim Y 5.4 LOPJ, al haberse conculcado el derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE), por la inexistencia de prueba de cargo respecto al delito contra la salud pública, art. 369.1.5º; y Motivo E.- Por infracción de ley del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida del subtipo agravado de notoria importancia del art. 369.1.5 CP.

Motivo C.- Por infracción de precepto constitucional , art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, al haberse conculcado el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) por inexistencia de prueba de cargo respecto al delito de tenencia ilícita de armas, art. 564.2.1 CP; y Motivo G.- Por infracción de ley del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida del art. 564.2.1 al condenar al recurrente por dicho delito de tenencia ilícita de armas.

Motivo D.- Por infracción de precepto constitucional, art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, al haberse conculcado el derecho a la presunción de inocencia por inexistencia de prueba de cargo respecto al delito de defraudación de fluido eléctrico del art. 255.2 CP; y Motivo H.- Por infracción de ley del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida de referido delito del art. 255.2.

Motivo F.- Por infracción de ley, art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 369.1.5 CP al condenar por un delito contra la salud pública con el tipo agravado de notoria importancia, cuando debería, caso condena, haberlo sido por el tipo básico atenuado de escasa entidad del hecho.

Motivo I.- Por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 21 CP, al no apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Motivo J.- Por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 21.2 y 7 CP al no apreciarse la atenuante analógica de drogadicción.

Motivo K.- Por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida de los arts. 369.1.5, 564.2.1 y 255.2 CP, al condenarse al recurrente a penas de prisión en casi su grado máximo, produciéndose desproporcionalidad en la aplicación del derecho penal.

Augusto:

Motivo A.- Por infracción de precepto constitucional, art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, toda vez que se ha conculcado el derecho de defensa y asistencia letrada ( arts. 17.3 y 24.2 CE) y del derecho a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.2 CE) con vulneración también del deber de motivación de las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE).

Motivo B.- Por infracción de precepto constitucional, art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, al haberse conculcado el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) por inexistencia de prueba de cargo que haya enervado la presunción de inocencia del recurrente respecto de los delitos contra la salud pública art. 368 y 369.1.5, del delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.2.1 y del delito de defraudación del fluido eléctrico del art. 255.2 CP.

Motivo C.- Por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 368 CP, al condenar al recurrente por un delito contra la salud pública, cuando debería haberse producido una sentencia absolutoria.

Motivo D.- Por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 369.1.5, al condenar al recurrente por un delito contra la salud pública con el tipo agravado de notoria importancia, cuando debería haberse producido una sentencia absolutoria.

Motivo E.- Por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 564.2.1 CP, al condenar al recurrente por un delito de tenencia ilícita de armas, cuando debería haberse producido una sentencia absolutoria.

Motivo F.- Por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 255.2 CP, al condenar al recurrente por un delito de defraudación de fluido eléctrico cuando debería haberse producido una sentencia absolutoria, y en todo caso, tal delito estaría prescrito.

Motivo G.- Por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, por inaplicación indebida del art. 21.6 CP, al no aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Motivo H.- Por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, por inaplicación indebida del art. 21.2 y 7 en relación con el art. 66.1.7º, al no graduarse las penas impuestas conforme a la concurrencia de un fundamento cualificado de atenuación, al constar acreditada la concurrencia de la atenuante cualificada de drogadicción.

Motivo I.- Por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida de los arts. 369.1 y 5, 564.2.1 y 255.2 CP, al condenarse al recurrente a penas de prisión en casi su grado máximo produciéndose desproporcionalidad en la aplicación del derecho penal.

Benedicto

Motivo A.- Por infracción de precepto constitucional, art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, al haberse conculcado el derecho de defensa y asistencia letrada ( art. 17.3 y 24.2 CE) y del derecho a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.2 CE) con vulneración también del deber de motivación de las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE).

Motivo B.- Por infracción de precepto constitucional, art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, al haberse conculcado el derecho a la presunción de inocencia por inexistencia de prueba de cargo, respecto de los delitos contra la salud pública del art. 368 y 369.1, tenencia ilícita de armas del art. 564.2.1 y del delito de defraudación de fluido eléctrico, art. 255.2.

Motivo C.- Por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 368 CP, al condenar al recurrente por un delito contra la salud pública, cuando debería haberse producido una sentencia absolutoria.

Motivo D.- Por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 369.1.5 CP, al condenar al recurrente por un delito contra la salud pública con el tipo agravado de notoria importancia, cuando debería haberse producido una sentencia absolutoria.

Motivo E.- Por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 28 CP, al condenarle en la sentencia recurrida en concepto de autor, habiéndose planteado vía informe como alternativa, su participación como cómplice de conformidad con el art. 29 en relación con el art. 63 CP.

Motivo F.- Por infracción de ley, art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 564.2.1 CP, al condenar al recurrente por un delito de tenencia ilícita de armas, cuando debería haberse producido una sentencia absolutoria.

Motivo G.- Por infracción de ley, art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 255.2 CP, al condenar al recurrente por un delito de defraudación de fluido eléctrico, cuando debería haberse producido una sentencia absolutoria y, en todo caso, tal delito estaría prescrito.

Motivo H.- Por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, por inaplicación indebida del art. 21.6 CP, al no apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Motivo I.- Por infracción de ley, art. 849.1 LECrim, por inaplicación indebida del art. 21.2 y 7 en relación con el art. 66.2 CP, al no apreciarse la atenuante analógica de drogadicción.

Motivo J.- Por infracción de ley, art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 369.1.5, 564.2.1 y 255.2 CP, al condenarse al recurrente a penas de prisión en casi su grado máximo, produciéndose desproporcionalidad en la aplicación del derecho penal.

SEGUNDO.- Siendo así, como señalan, por todas, nuestras sentencias 46/2021, de 21-1; 627/2021, de 14-7; 73/2022, de 27-1: <<1.Nos encontramos en la vía impugnativa que habilitó la reforma de la LECRIM operada por la Ley 45/2015 de 5 de octubre, al introducir en el artículo 847.1 b) la posibilidad de recurso de casación contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Responde a un esquema que permite el acceso a casación y, con él, a la función unificadora de doctrina que a esta Sala corresponde, de todos los delitos previstos en el CP con la única exclusión de los leves, salvo cuando estos se enjuician a través de los procedimientos previstos para delitos menos graves o graves.

Se trata de un recurso limitado en cuanto a sus posibilidades de planteamiento a la "infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849", orientado a enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal buscando la generalización, cuya admisión queda condicionada a la existencia de interés casacional. En este caso el interés casacional debe residenciarse en la contradicción del pronunciamiento cuestionado con la jurisprudencia de esta Sala.

Como dijimos en la Sentencia de Pleno 210/2017, de 28 de marzo, que resolvió la primera impugnación casacional contra sentencias dictadas por la Audiencia Provincial en apelación respecto a la pronunciada por el Juzgado de lo Penal, "estamos ante una modalidad del recurso que enlaza más con el artículo 9.3 de la Constitución (seguridad jurídica) que con el artículo 24.1 (tutela judicial efectiva)", orientado a enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización.

2. En orden a interpretar el alcance de esta nueva posibilidad de acceso a la casación y concretar qué debe interpretarse por "interés casacional", esta Sala, reunida en pleno no jurisdiccional el 9 de junio de 2016, adoptó el siguiente acuerdo:

"A) El artículo 847 1º letra b) de la LECRIM debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del artículo 849 de la LECRIM, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los artículos 849 2º, 850, 851 y 852.

B) Los recursos articulados por el artículo 849 1º deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de la subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

C) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( artículo 884 LECRIM).

D) Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (artículo 889 2º), entendiéndose que el recurso lo tiene, interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

E) La providencia de inadmisión es irrecurrible ( artículo 892 LECRIM)".

Pleno de esta Sala 2ª que fue refrendado por el auto 40/2018, de 13-4, del Tribunal Constitucional, en un supuesto de inadmisión del recurso de casación, en un caso como el presente en el que la petición acusatoria había sido ya juzgada en doble instancia, concluyó que la apreciación de inadmisión cuestionada no podía entenderse arbitraria, ni manifiestamente irrazonable, ni tampoco contraria a la plena efectividad de los derechos fundamentales, cuya supuesta vulneración sustentaba el recurso de la demandada, sino que se funda en la existencia de una causa legal que ha sido razonablemente aplicada.

Así, se razona por el T.C. que:

"... tres fueron los motivos de casación planteados por la demandante en su recurso. Según el primero habría visto indebidamente denegada una prueba pertinente para su defensa. A tenor del segundo, la solicitud de práctica de dicha prueba en segunda instancia debiera haber sido resuelta antes de dictar la Sentencia de apelación, y no en la misma. A ambas decisiones judiciales les imputó la recurrente la supuesta vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a un proceso con todas las garantías. Por último, se denunció en casación la supuesta vulneración de su derecho a la presunción de inocencia discrepando de la suficiencia probatoria de la prueba testifical que le incriminaba, cuya credibilidad fue puesta en entredicho. Por tanto, las tres quejas formuladas en casación denunciaban la supuesta vulneración de garantías constitucionales del proceso penal reconocidas en el artículo 24 CE.

Las resoluciones impugnadas acordaron la inadmisión del recurso de casación con apoyo en tres consideraciones concurrentes: según la primera, se trataba de motivos de casación no previstos en el ámbito de aplicación del artículo 847.1 b) LECrim que establece los casos en los que cabe recurrir en casación las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales en causas tramitadas conforme al procedimiento abreviado; además, se entendió que las alegaciones que, cuestionando la credibilidad de un testigo, denunciaban la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia quedaban al margen del cauce casacional elegido ( art. 852 LECrim); por último, la decisión de inadmisión señaló que, en sus alegaciones referidas a la vulneración de preceptos constitucionales y a la existencia de un posible error de subsunción, la recurrente tampoco había acreditado que su recurso tuviera interés casacional.

Para justificar que los motivos planteados no eran de los que permiten recurrir en casación las sentencias dictadas en apelación frente a otras dictadas por los jueces de lo penal, la Sala de casación adujo el tenor literal del artículo 847.1 b) LECrim -introducido por la Ley 41/2015, de 5 de octubre-, interpretado conforme al preámbulo de dicha Ley, tal y como había sido fijado en el acuerdo no jurisdiccional del Pleno de 9 de junio de 2016, y aplicado en anteriores Sentencias del Pleno de la Sala Segunda (SSTS 210/2017, 324/2017, 327/2017 y 369/2017). Estos argumentos son coherentes con la letra y finalidad de la reforma aplicada:

a) El tenor literal del artículo 847.1 b) LECrim justifica la decisión de inadmisión cuestionada pues establece que, contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional procede recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número primero del artículo 849 LECrim; esto es, "cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal". Cabe añadir que, en concordancia con estos preceptos, el artículo 792.4 de la LECrim -también reformado- establece, en el ámbito del procedimiento abreviado, que "contra la sentencia dictada en apelación solo cabrá recurso de casación en los supuestos previstos en el artículo 847", posibilidad ésta que es, literalmente, el contenido de la indicación de recursos que aparece en la sentencia de apelación cuestionada en casación a que se refiere este proceso de amparo.

b) También el preámbulo de la Ley 41/2015 permite sostener dicha interpretación pues, al justificar la decisión de generalizar la doble instancia penal para dar mejor cumplimiento a lo establecido en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el legislador hace referencia expresa al régimen procesal anterior que se reforma, cuyas limitaciones provocaron la necesidad de flexibilizar el entendimiento de los motivos de casación desvirtuando así la función del Tribunal Supremo como máximo intérprete de la ley penal (apartado IV). A esta situación, según se dice, se pone fin remodelando la casación "para conseguir que cumpla de forma eficaz su función unificadora de la doctrina penal". Tal objetivo se pretende conseguir con una doble decisión: se generaliza el recurso de casación por infracción de ley, pero queda acotado al motivo primero del artículo 849 (error iuris), "reservando el resto de los motivos para los delitos de mayor gravedad" (apartado V). La limitación expuesta es aplicable únicamente a las sentencias dictadas en apelación en causas tramitadas por los cauces del procedimiento abreviado ( art. 757 LECrim). De esta manera, el legislador manifiesta en el preámbulo su voluntad de limitar las posibilidades de casación en los delitos que no son de mayor gravedad -cuya pena prevista es inferior a 5 años de duración-, admitiéndola únicamente en aquellos supuestos en los que se denuncie la infracción de aquellas normas o preceptos penales de carácter sustantivo que deban ser observados en la aplicación de la Ley penal.

c) El criterio interpretativo tomado en consideración por el Tribunal Supremo en las resoluciones cuestionadas tiene vocación de aplicación general, pues es uno de los incluidos en el acuerdo no jurisdiccional del Pleno de 9 de junio de 2016, dictado con la finalidad de unificar criterios "sobre el alcance de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2015 en el ámbito del recurso de casación". En el mismo se aboga por una interpretación en sus propios términos del artículo 847.1 b) LECrim, de manera que "las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del art. 849 LECrim, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los arts. 849.2, 850, 851 y 852". Y se añade: "Los recursos articulados por el art. 849.1 deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva".

d) Por último, en su motivación, la decisión de inadmisión se remitió a los criterios expuestos en anteriores resoluciones del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en las que se recoge y explicita la misma argumentación. Así, en la primera de ellas ( STS 210/2017, de 28 de marzo, de la que las demás son secuela) se recuerda el proceso de transformación que, tras la aprobación de la Constitución, hubo de producirse en el entendimiento del recurso de casación penal para permitir que pudieran los condenados ver revisada su declaración de culpabilidad y la pena impuesta, incluido el juicio fáctico que servía de presupuesto de ambas. Dicha situación, unida al hecho de que la mayor parte de los delitos -los menos graves- no accedían a la casación, había provocado la ausencia de doctrina legal unificadora en gran parte de las previsiones del Código penal de 1995. A esta situación -se añade- vino a poner remedio el legislador de 2015 generalizando la doble instancia y abriendo por primera vez la casación a los delitos cuyo enjuiciamiento viene atribuido a los juzgados de lo penal, aunque por un solo motivo: la infracción de ley del artículo 849.1 LECrim. De esta manera es posible homogeneizar la interpretación del derecho penal sustantivo, lo que habrá de repercutir en una más efectiva satisfacción del principio de igualdad. En definitiva, se concluye: "colmadas ya las exigencias de la tutela judicial efectiva con esa doble instancia, se abren las puertas de la casación, pero con una muy limitada capacidad revisora: enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica. El horizonte esencial de esta modalidad de casación es, por tanto, homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización. La respuesta a un concreto asunto también se proporciona, pero en un segundo plano, como consecuencia y derivación de esa finalidad nuclear. Es un recurso de los arts. 9.3 y 14 CE; más que de su art. 24"."

Continúa diciendo el T.C. que:

"el mandato general explícito establecido en el artículo 5.4 LOPJ, según el cual en todos los casos en que, según la ley, procede recurso de casación será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional, respondía a la exigencia constitucional de satisfacer las necesidades de tutela judicial de los derechos fundamentales cuando no estuviera expresamente prevista en la ley, al tiempo que garantizaba el sometimiento del fallo y la pena impuesta a un tribunal superior. Dicho mandato no supuso la creación de recursos inexistentes, sino que era criterio de interpretación del régimen de recursos de casación ya previstos por la ley. Por lo tanto, una vez generalizada la doble instancia penal por la Ley 41/2015, el legislador no se encuentra limitado por el contenido de derecho fundamental alguno al definir los casos y supuestos en los que, en el ámbito penal, cabe acudir en casación."

Cabe añadir, por último, que la interpretación legal que analizamos no priva tampoco al Tribunal Supremo en su condición de órgano superior en el orden jurisdiccional penal ( art. 123.1 CE) de la posibilidad de pronunciarse sobre los aspectos procesales del enjuiciamiento, pues dicha facultad permanece abierta, ex art. 847.1 LECrim, en relación con las sentencias dictadas en única instancia o en apelación por la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de justicia o la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional. Tampoco el justiciable ve cegada toda vía de alegación de sus derechos fundamentales de naturaleza procesal, pues en tales casos, agotada la vía judicial, puede acudir subsidiariamente en amparo en defensa de sus legítimas pretensiones de tutela.

2.1.- A partir de la doctrina jurisprudencial que acaba de dejarse expuesta, se comprenderá que los presentes recursos en lo que atañen a vulneración de precepto constitucional -recurso Antonio, motivos A, B, C, D; recurso Augusto, motivos A y B; y recurso Benedicto, debieron ser inadmitidos y en este trámite desestimados, centrando nuestro análisis a los interpuestos por infracción de ley, art. 849.1 LECrim, que resultan sustancialmente coincidentes.

2.2.- Previamente debemos recordar que formalizados los motivos por dicha vía casacional, es constante la jurisprudencia de esta Sala -por todas SSTS 146/2022, de 17-2; 228/2022, de 10-3- que precisa que el recurso de casación cuando se articula por esta vía ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ( STS 421/2018, de 20 de septiembre).

El artículo 849.1 de la LECrim fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECrim (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2.3.- Siendo así, los recurrentes: Antonio, motivos E y F; Augusto, motivos C y D; y Benedicto, motivos C y D, denuncian la indebida aplicación de los arts. 368 y 369, basando en lo que declaró en juicio la perito Dª. Justa, Técnico del Laboratorio de la Delegación de Gobierno de la Comunidad Valenciana, expresan la difícil -o imposible- cuantificación de la parte fiscalizable de la sustancia intervenida, al estar las muestras mezcladas con hojas y esquejes -no fiscalizables- nunca solo los cogollos que solo son los fiscalizables, y al haberse pesado conjuntamente las hojas con los cogollos es imposible saber qué cantidad podía haber en cada uno de ellos.

Los motivos, se adelanta, deben ser desestimados.

En efecto, como ya hemos señalado con anterioridad, la cuestión en autos, al encontrarnos ante un motivo por infracción de ley, y objeto de análisis, no es el proceso valorativo llevado a cabo, la quaestio facti, no resulta fiscalizable sino, ni lo declarado probado posibilita la subsunción de la agravación estimada por notoria importancia.

Hemos de partir de que el cultivo doméstico de la especie cannabis sativa orientado hacia el consumo humano, es delictivo por ser los actos de cultivo una de las modalidades típicas que contempla el tipo penal, siempre que se trate de especies con capacidad para aportar algún componente esencial para la futura elaboración del estupefaciente, lo que en el caso de cannabis sativa se simplifica porque la planta en sí, tras un proceso natural de secado y picado de las partes aprovechables sin intervención de otros procesos químicos y mecánicos más sofisticados (como ocurre con los derivados del opio o la coca, por ejemplo) es el soporte de la droga misma. Consideramos que lo esencial para la consumación del delito en estos casos es la idoneidad de las especies de cannabis cultivadas, cualquiera que sea la fase de crecimiento en que se encuentren, para generar la planta adulta de la que se extrae la droga, para identificar lo cual será indispensable comprobar si ya presenta el componente psicoactivo del THC por muy pequeño que sea el porcentaje, que lógicamente será menor cuando menor sea el grado de desarrollo de las plantas.

En este sentido la jurisprudencia (vid. SSTS 732/2012, de 1-10; 393/2015, de 12-6; 913/2016, de 2-12; 205/2020, de 21-5) en un supuesto de ocupación en un invernadero de 1647 plantas que tras ser pesadas y analizadas 30 muestras aleatoriamente con un peso de 665'4 grs. resultaron ser de marihuana con una riqueza de 12'8 % de THC, razonó que:

"En cuanto a la intervención, no es objetable que si de 30 plantas resultó un peso de 665,4 gramos, es dable pensar que de 1647 plantas, resultaría un peso aproximado de 36.530 gramos.

Número significativo el de la muestra, al ser el recomendado por la Oficina de las Naciones Unidas contra la droga y el delito (UNODOC), en su manual para uso de los laboratorios nacionales de estupefacientes ST/NAR/40, titulado Métodos recomendados para la identificación y el análisis del cannabis y los productos del cannabis, cuando de plantaciones se trata. Exactamente la recomendación, es que sean 30 sumidades con fruto o floridas, escogidas al azar excepto en los límites del campo, en partes que posean una longitud máxima de 20 cm.

Pero esa cifra absoluta de 36,5 kilogramos de planta o hierba de cannabis, aunque indicativa, no es identificable con el peso de marihuana a los efectos típicos del art. 368 CP; tal consideración no es coextensa a la totalidad de la planta, dada la habitual integración del elemento normativo drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, por su inclusión en los listados de sustancias fiscalizadas normas administrativo-sanitarias o en los Convenios de Naciones Unidas en la materia ratificados por España, generalmente en consonancia.

Ciertamente, por una parte, de los derivados del cannabis, el porcentaje del principio activo, tetrahidrocannabinol (THC) no indica que solo en ese porcentaje sea hachís y el resto proveniente de mezcla o adulteración; íntegramente se trata de hachís, al margen del porcentaje de THC, que únicamente determina su potencia (vd. STS 393/2015, de 12 de junio); es decir, como establece la STS 732/2012, de 1 de octubre, carece de relevancia el porcentaje de tetrahidrocannabinol de la droga intervenida, en orden a la determinación de la cantidad de notoria importancia; pues a diferencia de lo que ocurre con la heroína y cocaína, que son sustancias que se obtienen en estado de pureza por procedimientos químicos, alterándose su composición inicial al ser mezclada con otros aditivos, los derivados del cannabis, en sus diversas presentaciones, son productos vegetales que se obtienen de la misma planta sin necesidad de proceso químico (se obtiene por el secado y prensado del cannabis), por lo que la sustancia activa, THC, nunca se presenta en estado puro, siendo por ello indiferente su grado de concentración una vez constatada su toxicidad ( STS 913/2016, de 2 de diciembre, con abundante cita de resoluciones previas).

Doctrina que resuelve la cuestión sobre la naturaleza química de la sustancia intervenida, pero que por otra parte, deviene insuficiente en el caso de las plantas de cannabis para determinar físicamente el peso, cuánta es la cantidad de droga que ha resultado intervenida; pues la Convención Única de marzo de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 1972, dentro de las definiciones, establecidas en su artículo 1, se contiene:

b) Por "cannabis" se entiende las sumidades, floridas o con fruto, de la planta de la cannabis (a excepción de las semillas y las hojas no unidas a las sumidades) de las cuales no se ha extraído la resina, cualquiera que sea el nombre con que se las designe.

c) Por "planta de cannabis" se entiende toda planta del género cannabis.

d) Por "resina de cannabis" se entiende la resina separada, en bruto o purificada, obtenida de la planta de la cannabis.

u) Por "Lista I", "Lista II", "Lista III" y "Lista IV" se entiende las listas de estupefacientes o preparados que con esa numeración se anexan a la presente Convención

A la vez que incluye en la Lista I, al "cannabis y su resina y los extractos y tinturas del cannabis"; y en la lista IV al "cannabis y su resina", por tanto, no la totalidad de la planta sino partes muy concretas de la misma. De modo que se excluye cuando menos son desechables partes leñosas ramas, raíces, algunas hojas, en definitiva, todo lo que no sea como indica la norma sumidades, floridas o con fruto, de la planta de la cannabis (a excepción de las semillas y las hojas no unidas a las sumidades) de las cuales no se ha extraído la resina.

Ello no resulta incompatible con la Decisión Marco 2004/757/JAI del Consejo de 25 de octubre de 2004 relativa al establecimiento de disposiciones mínimas de los elementos constitutivos de delitos y las penas aplicables en el ámbito del tráfico ilícito de drogas; que n su artículo 2 rubricado Delitos relacionados con el tráfico ilícito de drogas y precursores, obliga a tipificar entre otros supuestos, en el apartado b): el cultivo de la adormidera, del arbusto de coca o de la planta de cannabis. Pues además de que el cultivo se sanciona en nuestro ordenamiento, la Decisión Marco define en su artículo 1.1, "droga", en remisión a las sustancias contempladas en los siguientes convenios de las Naciones Unidas:

a) la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes (enmendada por el Protocolo de 1972);

b) el Convenio de Viena sobre sustancias psicotrópicas de 1971; (además de las nuevas drogas sintéticas comprendidas en e ámbito de la Acción Común 97/396/JAI, de 16 de junio de 1997),

Así, las semillas de cannabis se comercializan y con determinadas cautelas se autoriza el cultivo de cáñamo industrial para producción de fibra e incluso es posible obtener subvenciones para ello, si se utilizan variedades cuyo contenido en THC no exceda del 0,2%, [ Reglamento (CE) 1672/2000 del Consejo del 27 de julio de 2000, que modifica el Reglamento (CE) nº 1251/1999 por el que se establece un régimen de apoyo a los productores de determinados cultivos herbáceos, para incluir en el mismo el lino y el cáñamo destinados a la producción de fibras]. Porcentaje de THC, que es la media del que indica como habitual la referida ST/NAR/40, para los tallos; que asimismo indica que es habitual un porcentaje de THC en hojas alejadas de las sumidades de un 1% a un 2%.

Un reiterada jurisprudencia, como la STS 726/2015, de 24 de noviembre, advierte que está suficientemente consolidado un criterio, conforme al cual, sólo deberá considerarse droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 CP, aquella sustancia que sea apta para producir los efectos que le son propios. Y esto, en función de la cantidad de principio activo registrado en concreto y de la capacidad del producto para incidir negativamente en la salud de un eventual afectado ( SSTS 154/2004, de 13 de febrero; 1671/2003, de 5 de marzo; 1621/2003, de 10 de febrero; ó 357/2003, de 31 de enero). Tanto más en aquellos supuestos en que el objeto considerado no se adapta a la definición, ni se incluye en los Listados de los Convenios de Naciones Unidas en la materia (en especial el Convenio Único sobre estupefacientes de 1961 enmendada por el Protocolo de 1972 y el Convenio Internacional sobre sustancias psicotrópicas de Viena de 1971), que además de ratificados e integrar por tanto la normativa interna, son instrumentos que la jurisprudencia habitualmente maneja para dar contenido al elemento normativo de estupefacientes y en su caso psicotrópicos contendidos en el artículo 368 CP.

De ello resulta también, que la diferencia entre hachís y marihuana (o hierba de cannabis), no resulta de un porcentaje determinado de THC, que marque el límite entre ambas modalidades de estupefacientes, aunque sea especialmente indicativo al ser sensiblemente superior en el hachís, si bien, cada vez, los niveles de THC son significativamente mayores en ambas modalidades, conforme evidencian los análisis de las sucesivas intervenciones que dan lugar a los correspondientes procesos que hemos de enjuiciar. La diferencia estriba, por expresarlo de manera muy simplificada en que la marihuana es hierba disecada, es decir las hojas y las flores secas de la planta de cannabis sin sufrir modificaciones, que suele presentarse prensada; mientras que el hachís proviene de las secreciones de resina de la planta de cannabis, del que se elimina la mayor parte del material vegetal visible.

También permite concluir, que en autos, a pesar del THC elevado, al haber sido intervenido aún en la planta, no estamos ante hachís, sino ante marihuana o hierba de cannabis.

TERCERO.- Consecuentemente aunque resulte probado que son 36.5 kilogramos de planta de marihuana intervenidos, no todos ellos integran sustancia estupefaciente conforme al Convenio Único. Ello supone una importante merma en función del lugar de la planta de donde se ha obtenido la muestra.

En la mejor de las posibilidades para los recurrentes, aún obviando que no corresponden las muestras a las sumidades de las plantas, al no obrar este dato en los hechos probados y hubiera que reducir en la mitad esa cantidad y aún sobre la resultante, un 30% más, por mengua del peso al desecar la hierba, aún resultaría una cantidad intervenida superior a doce kilogramos.

Ponderación de la merma por secado, consecuente a que las cantidades establecidas como de notoria importancia, las hemos establecido en función de quinientas dosis diarias, de lo que sería un consumo medio; y esta sustancia no se consume sin desecar. Estos límites para la aplicación del supuesto agravado de notoria importancia fueron fijados a partir del acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda, de 19 de octubre de 2001, en 90 gramos si de anfetaminas se trata; de 750 si es cocaína; 2,5 kg efectivamente para el caso del hachís; pero de 10 kg para la marihuana (que también identifica con los nombres usuales de hierba, grifa, costo o maría). El Instituto Nacional de Toxicología en informe de 18 de octubre de 2001, en función de que un consumidor habitual suele adquirir para sí mismo la cantidad necesaria para 5 días elaboró una tabla de autoconsumos, que para la marihuana concretó en 100 gramos (20 diarios por tanto); y el Pleno acordó para obtener la cifra a partir de la cual entender notoria importancia, multiplicar por 500 la dosis diaria habitual.

Así, una reiterada jurisprudencia (por todas 87/2019, de 19 de febrero), señala que respecto del delito contra la salud pública, en su modalidad de cultivo o tráfico de marihuana, como sustancia que no causa grave daño a la salud, se entenderá por notoria importancia a los efectos de apreciación de la agravante del artículo 369.5.ª del Código Penal, cuando la acción delictiva se proyecte sobre al menos 500 dosis de consumo medio diario de un adicto ordinario de la sustancia ( SSTS 1830/2001, de 11 de enero ó 770/2012, de 9 de octubre). La referencia cuantitativa se concreta así en 10 kilogramos de sustancia de esta naturaleza, con independencia del porcentaje de tetrahidrocannabinol que presente. Y hemos dicho además que una toma de muestras significativa, adoptada de forma aleatoria, en una medida apta para el estudio del aspecto cualitativo de las sustancias intervenidas, sin que sea necesario el análisis de la totalidad de la droga ( SSTS 261/2006, de 14 de marzo, 846/2007, de 19 de octubre, 960/2009, de 16 de octubre o 111/2010, de 24 de febrero, entre muchas otras).

Por tanto, la agravación estaría adecuadamente establecida, pues incluso tras esa reducción, en el mejor de los cálculos posibles para los recurrentes, superaría en todo caso los 10 kilogramos."

2.4.- Expuesto lo anterior, en los hechos probados se recoge que se intervinieron 16 plantas de tamaño grande, dos de tamaño mediano, doce de tamaño pequeño y setenta y cuatro esquejes, tanto las plantas como los esquejes de marihuana. En concreto se declara probado que:

"Las distintas cantidades de sustancia estupefaciente intervenida y que los acusados poseían para su difusión entre terceras personas, arrojaron un peso bruto de 545 gramos (quinientos cuarenta y cinco gramos), peso neto de 468,08 gramos (cuatrocientos sesenta y ocho gramos con ocho miligramos) y THC del 0.8%; peso bruto de 124 gramos (ciento veinticuatro gramos), peso neto de 104,93 gramos (ciento cuatro gramos con noventa y tres miligramos) y THC del 10,5%; peso bruto de 46.177 gramos (cuarenta y seis kilos ciento setenta y siete gramos), peso neto de 30.347 gramos (treinta kilos con trescientos cuarenta y siete miligramos) y THC del 2,1%; peso bruto de 61,63 gramos (sesenta y un gramos con sesenta y tres miligramos), peso neto de 43,08 gramos (cuarenta y tres gramos con ocho miligramos) y THC del 2,7%; peso bruto de 1.233,55 gramos (un kilo doscientos treinta y tres gramos con cincuenta y cinco miligramos), peso neto de 402,16 gramos (cuatrocientos dos gramos con dieciséis miligramos) y THC del 3,2%; peso bruto de 370 gramos (trescientos setenta gramos), peso neto de 265,68 gramos (doscientos sesenta y cinco gramos con sesenta y ocho miligramos) y THC del 1.2% y peso bruto de 57 gramos (cincuenta y siete gramos), peso neto de 34,09 gramos (treinta y cuatro gramos con nueve miligramos) y THC del 2%. La marihuana intervenida habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 159.594,03 euros."

Pues bien, aplicando el criterio expuesto anteriormente de esta Sala 2ª y partiendo del informe pericial a que se refieren los recurrentes:

- En el apartado 1 se corresponde a hojas de cannabis.

- En el apartado 2 se corresponde a mezcla de cogollos y de hojas de cannabis.

- En el apartado 3 se corresponde a mezcla de hojas de cannabis y cogollos.

- En el apartado 4 se corresponde a hojas de cannabis.

- En el apartado 5 se corresponde a mezcla de hojas y cogollos.

- En el apartado 6 se corresponde a hojas de cannabis.

- En el apartado 7 se corresponde a esquejes y hojas de cannabis.

Si valoramos solo el resultado de los apartados 2, 3 y 5 -únicos que tienen cogollos- según la sentencia (en relación informe 143.144) se correspondería con:

- peso bruto (124 gramos), peso neto: 104'93 gramos y THC 10'5%.

- peso bruto 46.177 gramos (cuarenta y seis kilos y ciento setenta y siete gramos), peso neto 30.347 gramos (treinta kilos con trescientos cuarenta y siete gramos) y THC 2'1%.

- peso bruto 1.233'55 gramos (un kilo doscientos treinta y tres gramos con cincuenta y cinco miligramos), peso neto 402'16 gramos (cuatrocientos dos gramos con dieciséis miligramos) y THC del 3'2%.

Por lo tanto, estamos ante más de 47 kg. de planta marihuana, lo que aplicando los criterios de la jurisprudencia, que en el cálculo más beneficioso, reducción del 50% y posterior del 30%, el resultado sería superior a los 10 kg. para aplicación del supuesto agravado de notoria importancia (vid. SSTS 205/2020, de 21-5; 855/2021, de 10-11; 150/2022, de 22-2).

TERCERO.- Los motivos G del recurso de Antonio, E del recurso de Augusto, y F de Benedicto, denuncian la infracción de ley del art. 849.1 por aplicación indebida del art. 564.2.1 CP, dado que conforme al informe pericial balístico, la única arma operativa era una carabina Marlin, calibre 22, tratándose el resto de pistolas detonadoras de fogueo o simuladas, y una escopeta de cartuchos totalmente inutilizables, y sin perjuicio del resultado de esa pericial en ningún momento tuvieron conocimiento y disponibilidad de la existencia de armas de fuego en el chalet, correspondiendo en todo caso su tenencia y posesión a aquel que detentaba el uso y disfrute en calidad de arrendatario del chalet, en el que fueron encontradas las mismas.

3.1.- Para la adecuada resolución de los motivos debemos partir del relato fáctico, que considera probado:

"Asimismo, en el interior del domicilio se hallaron las siguientes armas blancas y de fuego, todas ellas a disposición de los tres acusados: una catana con inscripción TOLEDO; una carabina marca GLENDFIELD modelo 60 del calibre 22 cuyo número de serie había sido borrado y 7 cartuchos de munición; una pistola detonadora marca BLOW modelo F92, sin número de serie, junto a 5 cartuchos de munición; una pistola detonadora marca EKOL FIRAT MÁGNUM con no de serie NUM005 y 6 cartuchos de munición; 2 cartuchos del calibre 12 de color rojo; 1 carabina de aire comprimido marca GAMO modelo DAVID, Calibre 4.5 con número de serie NUM006, 3 balas detonadoras, una escopeta PARALELA del calibre 12 con el número de serie borrado y una caja de cartuchos del calibre 12 con 8 cartuchos, así como varios teléfonos móviles y un vehículo tipo QUAD marca YAMAHA, modelo YFM 700 R, con matrícula I....YRX.

La pistola detonadora marca BLOW modelo F92, del calibre 9 mm. P.A. con nº de identificación NUM007 se encontraba en correcto estado de funcionamiento y disparaba con normalidad la munición adecuada a su calibre y características no siendo apta para disparar munición con proyectil único. La pistola detonadora marca EKOL FIRAT MAGNUM, del calibre 9 mm. P.A. con nº de identificación NUM005 no se encontraba en condiciones adecuadas de funcionamiento y había sido habilitada para disparar munición tanto con proyectil único como con carga grenaille. La carabina marca MARLIN, modelo 60, del calibre 22 LONG RIFLE se encontraba en correcto estado de funcionamiento y disparaba con normalidad la munición adecuada a su calibre y características, habiéndose podido recuperar su número de serie, inicialmente borrado, que resultó ser NUM008. La carabina marca GAMO modelo DAVID, del calibre 4,5 mm. con número de identificación NUM006 se encontraba en correcto estado de funcionamiento y disparaba con normalidad la munición adecuada a su calibre y características. La escopeta marca PIONEER del calibre 12/70, con número de identificación NUM009 no se encontraba en condiciones de efectuar disparo alguno, su número de identificación había sido eliminado mediante un proceso de limado/puncionado de la báscula, cañones y guardamanos. Los 11 cartuchos sin disparar pertenecían a munición metálica de fogueo de percusión central, del calibre 9 mm. P.A. y se encontraban en buen estado de conservación y funcionamiento, pudiendo ser disparados con cualquier arma de su calibre. Los otros ocho cartuchos sin disparar pertenecían a munición semiautomática de percusión central, del calibre 12 y se encontraban en buen estado de conservación y funcionamiento, pudiendo ser disparados con cualquier arma de su calibre. Ninguno de los tres encausados era poseedor de licencia alguna, ni activa ni caducada que les habilitara para la tenencia de las armas incautadas en dicho domicilio y ello a sabiendas de las consecuencias que podría reportarles."

Siendo así, los motivos deben ser desestimados.

Es cierto que el art. 564 CP tipifica un delito de propia mano que comete aquel que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma, aunque a veces pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de varias con indistinta utilización, razón por la cual, dice la STS 505/2016, de 9-2, extiende sus efectos, en concepto de tenencia compartida, a todos aquellos que conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron a su libre disposición.

En cuanto al elemento subjetivo se requiere que junto al "corpus" (detentación, posesión o disponibilidad real mediata o inmediata) concurra el "animus possidendi" o simplemente "detinendi", no siendo indispensable un "animus domini" o "rem sibi habendi", lo que se traduce en una relación entre la persona y el arma que permitiendo la disponibilidad de la misma, haga factible su utilización merced a la libre voluntad del agente, uso relacionado con el destino o función que es inherente al arma de fuego, ausente siempre la preceptiva cobertura reglamentaria ( STS 536/2018, de 8-11).

Siendo lo importante que ese goce plural, en cuanto a los sujetos intervinientes, sea consecuencia de una especie de societas scaeleris que lleve en fin a todos los copartícipes a una responsabilidad por participación.

También es cierto que para la existencia del tipo es preciso que el arma tenga idoneidad para el disparo, de manera tal que el peligro abstracto o general pueda verse concretado en cualquier momento mediante el uso eficaz y potencialmente peligroso del arma ( STS 474/2004, de 13-4). El arma funciona si puede hacer fuego o ser puesta en condiciones de efectuarlo. La aptitud para el disparo se debe apreciar de forma abstracta y no como una posibilidad inmediata del arma. En la medida en que la dificultad de disparo es reparable y no implica una inutilización definitiva de la misma, su tenencia se subsume en el tipo penal ( SSTS 1071/2006, de 8-11; 555/2007, de 27-6; 960/2007, de 29-11; 84/2010, de 18-2).

Por ello cuando un arma no puede ser disparada en el acto, pero sí puede serlo tras una sencilla reparación, se considera que es idónea para el disparo y que se halla en funcionamiento ( STS 929/99, de 8-6). Es decir, el tipo no requiere que el arma sea peligrosa de forma inmediata, pues el peligro de la acción no está referido a la amenaza que el arma pueda significar para la vida o la integridad corporal de las personas, sino a la seguridad, es decir, al control que debe ejercer la autoridad sobre las armas, sean inmediatamente utilizables o no. Por lo tanto, pueden constituir objeto material del delito las armas reparables que no han perdido su capacidad una vez reparadas ( STS 474/2004, de 13-4).

3.2.- En el caso presente, la sentencia de instancia razona como en el plenario solo se ha cuestionado la habilidad para disparar de la pistola detonadora marca EKOL FIRAT MAGNUM del calibre 9 mm P.A. con nº de identificación NUM005. La pericial concluye que no se encontraba en condiciones adecuadas de funcionamiento, aunque había sido habilitada para disparar munición tanto con proyectil único como con carga grenaille. Los peritos han aclarado que lo que quieren decir con ello es que el arma, en principio, sí que podría disparar un proyectil aunque su estado suponía también un riesgo de lesión para su usuario. Ello viene a corroborar que se trataba de un arma de fuego con capacidades letales para terceros y perfectamente subsumible en la categoría requerida por el artículo 564.1 del Código Penal, sin perjuicio de que de haber sido disparada hubiera podido causar también y además heridas al tirador. Y ninguna duda ofrece la carabina marca MARLIN, modelo 60, del calibre 22 LONG RIFLE, y la escopeta PARALELA del calibre 12, que se encontraban en correcto estado de funcionamiento y disparaban con normalidad la munición adecuada a sus respectivos calibres, habiéndose hallado cartuchos de munición para ambas.

Se ha demostrado que ninguno de los tres encausados era poseedor de licencia alguna, ni activa ni caducada que les habilitara para la tenencia de las armas incautadas en dicho domicilio, extremo que ellos mismos no niegan. Y se considera demostrado también que conocían la existencia de esas armas en ese domicilio, a sabiendas de las consecuencias que podría reportarles. La presencia de los acusados en el inmueble en donde se hallaron las armas, no constando que las estancias en las que se hallaron estuvieran clausuradas o cerradas, obliga a pensar que tenían fácil acceso a ellas. El rifle calibre 22 estaba bien a la vista, al lado de una de las ventanas de la cocina que enfrenta la puerta de acceso al chalet, municionada y lista para disparar (folio 33). Además en el registro se encontró una de las pistolas simuladas al lado de la cama de la habitación que dijo ocupar D. Augusto, quien también reconoció ser dueño de la carabina de aire comprimido (folio 33).

Por tanto procede la condena de los tres acusados como autores de un delito de Tenencia de Armas de fuego reglamentadas careciendo de las licencias o permisos necesarios, previsto y penado en el artículo 564, párrafo 2º, punto 1º, del Código Penal, constando que la carabina marca MARLIN, modelo 60, del calibre 22 LONG RIFLE tenía el número de serie borrado, aunque resultó ser NUM008.

La sentencia recurrida, esto es, la de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2ª, considera que: "Atendiendo a las características de la plantación y del inmueble que se describen no es irrazonable la conclusión el Juez de que estaban a disposición de todos, siendo inherente el peligro a la conducta que se describe (colocación dentro del inmueble donde se halla la plantación en relación a posibles eventualidades que puedan suceder respecto de la misma).

En cuanto a la agravación: "carencia" alude a la inexistencia inicial de la marca o número; "alteración" consiste en la modificación de la marca o número original del arma, lo que puede verificarse ya sea cambiando su orden o introduciendo marcas o números diferentes; y "borrado" supone la supresión de la marca o números originales. Cualquiera de estas alternativas puede ser total o parcial, mientras produzcan la imposibilidad de identificación del arma. No es necesario que quien detente el arma haya sido el responsable de dichas anomalías, bastando su tenencia y, especialmente, el conocimiento de dichas circunstancias ( STS 1237/09, 23-11)."

Y en base a ello rechaza las impugnaciones realizadas. La pistola EKOL podía disparar, si bien existía un riesgo de destrucción del arma y de lesiones al propio usuario (folio 249 -informe-), pero podía ser disparada, de hecho al parecer lo había sido previamente (folio 249): "Presenta fracturada la parte superior de la recamara del cañón (imagen número seis), probablemente por haber disparado munición convencional cargada con proyectil único, no adecuada a sus características". Además, en los hechos probados se hace constar: ".... La carabina marca MARLIN, modelo 60, del calibre 22 LONG RIFLE se encontraba en correcto estado de funcionamiento y disparaba con normalidad la munición adecuada a su calibre y características, habiéndose podido recuperar su número de serie, inicialmente borrado, que resultó ser NUM008...".

Los motivos, por lo expuesto, deben ser desestimados.

CUARTO.- Los motivos H del recurso de Antonio, F del recurso de Augusto y G del recurso de Benedicto, con base en el art. 849.1 LECrim, denuncia la aplicación indebida del art. 255.2 CP, al condenarse a los recurrentes por un delito de defraudación de fluido eléctrico, y en todo caso, dicho delito estaría prescrito.

4.1.- La sentencia recurrida acepta el relato de hechos de la sentencia de instancia, que declaró probado: "Por último, en la diligencia de entrada y registro se pudo comprobar que los acusados, con ánimo de enriquecimiento ilícito, habían manipulado los cables de la luz de la vivienda para evitar que el suministro eléctrico pasara por el contador, de manera que lograron alimentar de energía el invernadero de interior y las dos habitaciones que estaban acondicionadas para el cultivo y secado de las plantas de marihuana sin abonar su coste. No consta reclamación alguna al respecto, habiéndose reservado expresamente el propietario del inmueble las acciones civiles que pudieran corresponderle." Razonando en el fundamento de derecho quinto: "que es habitual encontrar este tipo de alteraciones eléctricas en las plantaciones de marihuana como la analizada por el elevado consumo energético que requieren los aparatos de estas instalaciones (sobre todo las lámparas y los extractores de aire). A pesar de la ignorancia alegada por los acusados, el amasijo de cables que presentaba la instalación (folio 41) hace simplemente imposible que aquellos no conocieran la manipulación."

Razonamiento, aceptado por la sentencia recurrida, que debe ser asumido en sede casacional. Dicen los recurrentes que ellos no eran los titulares del arrendamiento ni del contrato de arrendamiento del chalet ni del de electricidad de la vivienda, desconociendo que los contadores hubieran sido manipulados, pero lo cierto es que dadas las características de la instalación visibles los cables a simple vista y que eran ellos los únicos beneficiarios de la conexión ilegal, y se beneficiaban conscientemente del fraude, al disfrutar con esa finalidad ilícita del servicio, sin pagar contraprestación alguna, independientemente de que sea el propietario, arrendatario o simple ocupante o morador de la vivienda el que recibe el suministro por procedimientos ilícitos y cualquiera que fuera el autor material de la colocación mediante la que se conectó a la red general. En definitiva, es un hecho incontrovertido que el inmueble se nutría de la electricidad del citado enganche ilegal y que allí vivían los recurrentes. Poco importa quién hizo el enganche, puesto que quienes disfrutan de él y defraudaban fluido eléctrico eran los acusados, que consumían la electricidad, sin pagarla.

4.2.- En cuanto a la posible aplicación de la prescripción, dada su condición de delito leve, con plazo prescriptivo de un año, art. 131.1.4, tiempo de prescripción que comenzaría a correr desde el día en que se hubiera cometido la infracción, interrumpiéndose desde que el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable. Y en el caso actual incoadas las diligencias previas el 8-9-2016, en el auto de acomodación del procedimiento abreviado de 3-7-2017, no se hace referencia alguna a este presunto delito, sin que dicho auto fuese recurrido por la acusación, y solo se produce tal imputación en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, transcurridos más de dos años desde la detención de los hoy recurrentes.

4.3.- En relación a la prescripción, tiene declarado esta Sala en numerosos precedentes, por todos STS 649/2018, de 14-12, que presenta naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria y próxima al instituto de la caducidad, añadiendo que por responder a principios de orden público y de interés general puede ser proclamada de oficio, en cualquier estado del proceso en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan ( SSTS 839/2002, de 6 de mayo; 1224/2006, de 7 de diciembre; 25/2007, de 26 de enero; 793/2011, de 8 de julio; 1048/2013, de 19 de septiembre; 760/2014, de 2014) y no resulta imprescindible la práctica de prueba para adoptar una decisión sobre la cuestión planteada, siendo incluso factible en algunos supuestos, su aplicación después de celebrado el juicio oral y dictada sentencia, es decir, dentro del límite del recurso casacional ( SSTS 1173/2000, de 30 de junio; 420/2004, de 30 de marzo; 1404/2004, de 30 de noviembre).

En definitiva la prescripción debe estimarse siempre que concurren los presupuestos sobre los que asienta -lapso de tiempo correspondiente o penalización del procedimiento- aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto, -como artículo de previo pronunciamiento en el proceso ordinario, art. 666.3 LECrim-, y como cuestión previa al inicio del juicio en el abreviado, art. 786.2 LECrim,,,,, en aras de evitar que resulte una persona que, por especial previsión exprese voluntad de la Ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal ( STS. 387/2007 de 10.5).

En este sentido la STS. 793/2011 de 8.7, recordó: "No forma parte del contenido material del derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como ha sido definido por la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala, el derecho a que las alegaciones sobre prescripción sean resueltas en el turno de intervenciones a que se refiere el art. 786.2 de la LECrim o en la sentencia definitiva. Esa interpretación, si bien se mira, abraza un entendimiento del principio de preclusión procesal que no es acorde con su significado como criterio de ordenación del proceso y, por tanto, de rango axiológico inferior a otros valores y principios que convergen en el enjuiciamiento penal.

Como se afirma en la STC 195/2009, 28 de septiembre -con cita de las SSTC 157/1990, de 18 de octubre, FJ 3, y 63/2005, de 14 de marzo, FJ 2, "la prescripción penal, institución de larga tradición histórica y generalmente aceptada, supone una autolimitación o renuncia del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo, que encuentra también fundamento en principios y valores constitucionales, pues toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal; a lo que añadíamos que dicho instituto 'en general, encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica', si bien, por tratarse de una institución de libre configuración legal, no cabe concluir que su establecimiento suponga una merma del derecho de acción de los acusadores ( STEDH de 22 de octubre de 1996, caso Stubbings, § 46 y ss), ni que las peculiaridades del régimen jurídico que el legislador decida adoptar -delitos a los que se refiere, plazos de prescripción, momento inicial de cómputo del plazo o causas de interrupción del mismo- afecten, en sí mismas consideradas, a derecho fundamental alguno de los acusados".

Asimismo, tal como hemos explicitado en STS 760/2014, de 20-11, para computar el "dies ad quem", es decir, cuando se interrumpe, el principio general - recuerda la STS. 885/2012 de 12.11- es que ésta se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena (art. 132.2).

Conforme a la nueva regulación de la prescripción, se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta (art. 132.2.1ª).

Aunque parezca que la nueva regulación normativa (LO 5/2010, de 22 de junio, con entrada en vigor el día 23 de diciembre de 2010) se refiere a la admisión a trámite de la querella o denuncia, en realidad no dice exactamente eso, porque previamente pueden adoptarse otras resoluciones judiciales diversas, como el dictado de un Auto de intervención telefónica, o un registro domiciliario, o un mandamiento de detención, etc. Y tales actos judiciales han de ser potencialmente aptos para interrumpir la prescripción, en tanto que manifiestan una resolución judicial motivada en la que se atribuye a un sospechoso su presunta participación en el hecho delictivo que se encuentra siendo investigado. Es decir, en tales supuestos, ya existe una resolución judicial, ésta ha de ser motivada, o lo que es lo mismo ha de atribuir al sospechoso la presunta comisión de un delito que proceda investigar por tales medios, se encuentra aquél nominalmente determinado, y el hecho, ha sido inicialmente calificado, por lo que concurren todos los elementos que exige la norma, esto es, la existencia de una resolución judicial motivada por la que se atribuya (al indiciariamente responsable) su presunta participación en un hecho delictivo. Quiere decirse que tal resolución judicial no es equivalente a un acto judicial estricto de imputación, o lo que es lo mismo la atribución de la condición de sujeto pasivo de una pretensión punitiva, que aún no se ha ejercitado formalmente, sino la atribución indiciaria de su presunta participación en un hecho, que se está investigando o que se comienza a investigar en tal momento, y por eso, la ley se refiere en otros apartados al contenido de la admisión a trámite de una querella o una denuncia, como igualmente otro acto formal de interrupción de la prescripción. En segundo lugar, que tal resolución judicial, al poderse dictar en fase de investigación sumarial secreta, no tiene por qué notificarse a dicha persona. Ni, correlativamente, que tenga que tomarse inmediatamente declaración a tal persona frente a la que se interrumpe, por la resolución judicial motivada, la prescripción.

4.4.- En primer lugar, debemos analizar la debatida cuestión de la delimitación objetiva del proceso en el caso de seguirse por los trámites del procedimiento abreviado, si se produce en el auto de transformación, en el momento de apertura del juicio oral o si contrariamente esta delimitación se produce al formularse los escritos de acusación, de acuerdo con el contenido y alcance de éstos.

El auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y personas responsables pero no en la calificación jurídica que el juez formule. La ausencia de delimitación expresa de un delito en el auto de transformación no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviera imputado el acusado cuando prestó declaración y pudiese solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo.

En efecto, el objeto del proceso penal son los "hechos delictivos" y no su "nomen iuris" de calificación jurídica, ya que son tales hechos los que deben ser acreditados por las acusaciones y desvirtuados por las defensas y sobre los que ha de girar todo el desarrollo del proceso, pero el juez instructor, recuerda la STS 257/2002, de 18-2, no tiene como cometido contribuir a la formación del contenido de la pretensión penal, ya que no es parte postulante. El auto de apertura supone un juicio del instructor en el que decide si en la imputación de hechos existe materia delictiva para abrir el juicio o por el contrario es procedente acordar el sobreseimiento y en el primer caso ha de concretar los hechos que se atribuyen a determinados sujetos, previamente imputados, los cuales han de estar igualmente designados y contra los que pueden acordarse medidas cautelares. La calificación jurídica de los hechos provisionalmente efectuada en dicho auto por el órgano jurisdiccional encargado de la preparación del juicio, solo tiene por objeto determinar el procedimiento que debe seguirse y el órgano judicial ante el que debe seguirse.

Por ello, cuando el Juez decide abrir el juicio oral, la resolución en que así lo acuerda no define el objeto del proceso ni delimita los delitos que pueden ser objeto de enjuiciamiento ni supone vinculación alguna respecto de los hechos imputados, pues éstos y aquellos deben quedar concretados, inicialmente en los escritos de conclusiones provisionales de las partes acusadoras y finalmente, tras la celebración de la vista oral, en las conclusiones definitivas. En el procedimiento penal abreviado es a través de los escritos de acusación con los que se formaliza e introduce la pretensión punitiva con todos los elementos fácticos y jurídicos. Mediante esas conclusiones se efectúa una primera delimitación del objeto del proceso, que queda taxativamente fijado en las conclusiones definitivas.

Desde este punto de vista, el auto que acuerda la apertura del juicio oral sólo sirve para permitir que el procedimiento siga adelante. Su finalidad es valorar la consistencia de la acusación con el fin de impedir imputaciones infundadas y con ello la llamada "pena de banquillo", actuando en este caso el Juez, como dice la STS. 41/1998, "en funciones de garantía jurisdiccional, pero no de acusación". El auto supone, pues, un juicio de racionalidad sobre la existencia de motivos bastantes para el enjuiciamiento, supliendo de esta manera en el proceso abreviado la falta del auto de procesamiento del proceso ordinario, pero ni tiene como éste naturaleza inculpatoria ni tiene el alcance de conformar positivamente los términos fácticos y jurídicos del plenario, pues eso es función de las acusaciones. La doctrina del tribunal Constitucional se ha mostrado siempre contraria a las iniciativas judiciales inculpatorias mediante juicios positivos de imputación, reiterando la función del instructor de supervisión y control de las acusaciones a través de juicios negativos. Es precisamente en los casos en que se deniega la apertura del juicio oral cuando esa resolución alcanza su verdadero significado.

Si el Juez de instrucción, en el auto por el que acuerda la apertura del juicio oral, omite, sin acordar expresamente el sobreseimiento, un delito por el que una de las partes acusadoras formuló acusación, ello no vincula al órgano de enjuiciamiento que deberá celebrar el juicio oral respecto de todos los hechos, con sus calificaciones, contenidos en los escritos de acusación. La parte acusada no podrá alegar indefensión ni vulneración del derecho a ser informado de la acusación, pues el art. 784 prevé que, abierto el juicio oral, se emplazará al imputado con entrega de copia de los escritos de acusación por lo que tendrá pleno conocimiento de la imputación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico. Si el instructor abre el juicio oral respecto de unos delitos y sobresee expresamente respecto de otros, las partes acusadoras podrán interponer los pertinentes recursos contra la parte del auto que acordó el sobreseimiento.

Sólo, pues, la declaración expresa y formal del sobreseimiento contenido en el auto de apertura, una vez que alcance firmeza, producirá efectos vinculantes para el juicio oral. Sólo los supuestos en los que la resolución excluya expresamente un determinado hecho o un determinado delito puede reconocerse eficacia configurativa negativa al auto de apertura. En lo demás, la resolución sólo sirve para posibilitar que el procedimiento siga adelante, después de valorar la consistencia de la acusación, y para señalar el órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, pero no fija los términos del debate ni en los hechos ni en su calificación jurídica. Sencillamente porque la Ley no lo dice. Por lo demás esta es la opinión dominante en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (as, SSTS. De 20.3 y 23.10.2000, 26.6.2002, 21.1.2003, 27.2 y 16.11.2004, y 28.1 y 22.9.2005 y 13.7.2006).

Por tanto respecto a si el Tribunal sentenciador puede condenar por delito diferente al que se recogió en el auto de apertura del juicio oral, bien porque ha modificado la acusación la tipificación en conclusiones definitivas o simplemente porque alguno o alguno de los delitos objeto de acusación provisional no se incluyeron en el auto referido de apertura del juicio oral, la respuesta debe ser afirmativa, siempre que no se modifiquen substancialmente los hechos recogidos en las conclusiones provisionales y que los hechos que forman el sustento fáctico del nuevo delito recogido en conclusiones definitivas hayan sido debatidas en el plenario.

En este sentido la STC. 62/98 de 17.3, Sala 1ª FJ. 3º, afirmó que el hecho de que en la parte dispositiva del auto de apertura del juicio oral se hiciera constar solo uno de los delitos de los que se acusaba al recurrente en amparo, aún cuando pudiera constituir una irregularidad procesal, no priva ni limita en modo alguno el derecho de defensa, y ello no supone que sólo se abre el juicio oral por el delito mencionado y que se equipare tal omisión a un pronunciamiento implícito de sobreseimiento.

4.5.- Situación que sería la contemplada en el caso que nos ocupa, dado que ni en el auto de transformación procedimiento abreviado, ni en el de apertura del juicio oral se hace referencia alguna para su sobreseimiento al delito de defraudación de fluido eléctrico.

La Sala de apelación rechaza la alegada prescripción dado que ya en el atestado y en la diligencia de entrada y registro se hace constar el enganche existente y en sus declaraciones como investigados se les informó de os hechos objeto de investigación -si bien los hoy recurrentes se acogieron a su derecho a no declarar-. Por tanto, no puede estimarse la petición de prescripción pues "se trata de un hecho que se les atribuyó desde el inicio, respecto del que pudieron declarar y pedir diligencias de investigación, que no fue sobreseído expresamente, aparecen en el escrito de calificación y se abrió juicio oral por el mismo según la sentencia."

4.6.- A mayor abundamiento no resulta ocioso señalar que en el caso que nos ocupa el delito de defraudación de fluido eléctrico sería el medio para perpetrar o facilitar la ejecución del delito contra la salud pública (vid. art. 17.5 LECrim) lo que nos llevaría a una conexión o instrumentalidad delictiva. Y cuando se juzga una unidad delictiva en la que algún delito es instrumental de otros, al haber sido cometido para consumar u ocultar otros delitos, es jurisprudencia reiterada que dicha unidad delictiva prescribe de modo conjunto sin poder apreciar la prescripción aislada del delito instrumental (o conexo) mientras no prescribe el delito principal ( SSTS 979/2005, de 18-7; 1016/2005, de 12-9; 37/2006, de 25-1; 28/2007, de 23-1; 132/2008, de 12-2; 964/2008, de 23-12 y 15/2017, de 20-1) que precisó que ninguno de los delitos enjuiciados puede ser declarado prescrito, en virtud de lo dispuesto en el Acuerdo de la Sala Segunda Tribunal Supremo de 26-10-2010: "En los delitos conexos, o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado."

Por tanto, no habiéndose producido la prescripción del delito contra la salud pública, no cabe tener por prescrito el delito de defraudación de fluido eléctrico que a aquel se vincula de modo inseparable.

QUINTO.- El motivo I de Antonio, motivo G de Augusto y motivo I de Benedicto, denuncian la inaplicación indebida del art. 21.6 CP, al no aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Argumenta que la instrucción, escasa y sencilla, duró desde el 8-9-2016, fecha incoación diligencias previas, hasta julio de 2017, fecha incoación procedimiento abreviado, y desde entonces y sin causa imputable a los acusados, transcurrieron más de tres años hasta la celebración del juicio oral. Y es el propio Juzgado de lo Penal en la sentencia de instancia, quien dice: "... El presente procedimiento se ha dilatado en exceso por motivos no imputables a D. Augusto, D. Benedicto y D. Antonio, habiendo estado paralizado desde el auto de incoación de Juicio Oral de 16-11-2018 hasta la fecha del acto del juicio oral, el pasado 1-2-2021, es decir, 27 meses..."

Los motivos deben ser desestimados.

5.1.- Como hemos dicho en SSTS 152/2018, de 2-4; 528/2020, de 22-6; 370/2021, de 4-5; 83/2022, de 27-1; 836/2022, de 21-10; 935/2022, de 1-12; 199/2023, de 21-3; 533/2023, de 29-6; 871/2023, de 23-11, la reforma introducida por LO 5/2010, de 22-6, ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP, que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004, 12.5.2005, 25.1, 30.3 y 25.5.2010).

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo, STS. 30.3.2010, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que, si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11, 892/2008 de 26.12, 443/2010 de 19.5, 457/2010 de 25.5, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España, y las que en ellas se citan).

Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6, "no puedo ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto en inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa.

En este sentido la Sentencia Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4, recuerda que para apreciarse la queja basada en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es requisito indispensable que el recurrente les haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en la misma. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso con lo que se presiona el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos de los que, tras la denuncia del interesado -carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso-, el órgano judicial no haya adoptado las medidas pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable, podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este tribunal.

Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por esta Sala, por ejemplo, STS 1497/2010, de 23-9; 505/2009, 739/2011 de 14-7; en el sentido de que "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y, sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad".

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza".

Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

5.2.- Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7; 890'/2007, de 31-10, entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011).

5.3.- Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

En este sentido las SSTS 737/2016 del 5 octubre, y 262/2009 de 17 marzo, en este punto son significativas, al declarar que "debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. En similar sentido la STS. 525/2011 de 8.6, que la dilación, por supuesto no es indebida si responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida.

Por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello.

5.4.- Y también es cierto que en cuanto al inicio del cómputo del tiempo de las posibles dilaciones, no debe tomarse en cuenta la fecha de los hechos en el año 2004. Así la jurisprudencia por ejemplo STS 841/2015 del 30 diciembre ha declarado, que el derecho se refiere al proceso sin dilaciones no a un hipotético y exótico derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido tanto de la infracción penal como de su implicación en ella ( STS 250/2014, de 14 de marzo). Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre). En definitiva el conjunto de los retrasos injustificados se contraen a los producidos desde la incoación del proceso y no desde la comisión del hecho delictivo ( STS. 371/2015 de 17.6).

5.5.- En cuanto a su consideración como muy cualificada, esta Sala Segunda, STS 650/2018, de 14 de diciembre, tiene dicho que si para apreciar la atenuante simple se requiere una dilación indebida "extraordinaria" en su extensión temporal, ello debe comportar que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den de forma intensa y relevante.

En concreto en relación a la dilación se exige que supere el concepto de "extraordinaria", que sea manifiestamente "desmesurada", esto es que esté fuera de toda normalidad. También cuando la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( SSTS 95/2016 de 17 febrero, 318/2016 de 15 abril, 320/2018, de 29 de junio).

En definitiva, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria.

Como explica y compendia la STS 668/2016 de 21 de julio "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007 de 15 de enero (10años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 440/2012 de 25 de mayo (diez años ); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/201, de 21 de abril (12 años)." Más recientemente la STS 760/2015 de 3 de diciembre estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste.

Por otra parte la misma sentencia que acabamos de extractar, la STS 668/2016, rechazó la cualificación en un procedimiento que se inició en el año 2010, se dictó sentencia cinco años más tarde y que tuvo una paralización de un año y algunos meses. Y la STS 624/2016 de 13 de julio no aceptó la cualificación en un supuesto de duración similar del proceso, por unos hechos ocurridos en febrero de 2010, en el que se celebró el juicio oral en marzo de 2015, con dos periodos de inactividad, nueve meses para calificar los hechos por la acusación pública, y ocho meses en acordar la apertura del juicio oral, que el Tribunal consideró dilación extraordinaria aunque no cualificada.

- Con arreglo a estos parámetros jurisprudenciales, aunque la causa haya tenido una duración superior a la debida y se hayan producido paralizaciones injustificadas, no han quedado desbordados los contornos propios de la atenuante de dilaciones, que solo podrá operar como simple, al no haber alcanzado la injustificada demora entidad o envergadura suficientes para sustentar la cualificación que se pretende. Sólo a partir de tal cualificación sería factible la gradación que el recurrente postula, reservada, como hemos dicho, para supuestos de extremada y excepcional intensidad. Otra cosa nos avocaría a un desajuste del sistema de penas previsto en el CP para los distintos tipos. "Una cosa es adaptar la pena por una demora excesiva en la tramitación del procedimiento y otra muy distinta desactivar los tipos penales por dilaciones procesales que no resulten verdaderamente superextraordinarias" ( SSTS 668/2016, de 21 de julio; 355/2018, de 16 de julio).

- En el caso que nos ocupa, la duración total del proceso ha sido inferior a 5 años y la única paralización efectiva, 27 meses, ha justificado la aplicación de la atenuante ordinaria, pero en ningún caso la cualificada. Como se ha razonado anteriormente, ésta exige una dilación extraordinaria o manifiestamente desmesurada que no concurre.

SEXTO.- El motivo J del recurso de Antonio y el motivo I del interpuesto por Benedicto, denuncian la infracción de ley art. 849.1 LECrim, por no aplicación de la atenuante analógica de drogadicción, art. 21.2 y 7; el motivo H del recurso de Augusto por la misma vía, solicita que la atenuante de drogadicción del art. 21.2 que le fue estimada en la sentencia de instancia, lo sea como muy cualificada.

Los motivos deben ser desestimados.

6.1.- En cuanto a la incidencia de la drogadicción en el ámbito de las circunstancias modificativas de la responsabilidad, hemos dicho en SSTS 733/2014, de 25-3; 200/2017, de 27-3; 646/2018, de 13-12; 935/2022, de 1-12, que según la Organización Mundial de la Salud, por droga ha de entenderse "cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

1º) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

2º) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

3º) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como "el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética", y la dependencia como "el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma".

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala por todas STS 871/2023, de 23-11, que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y

b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aun siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP. es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91, y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP. (actual nº 7).

6.2.- Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02).

En estos casos la ofensa al bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del SSTS. 201/2008, de 28-4, y 457/2007, de 12-6, ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquellas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, de 1-3). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del art. 21.2 CP, a saber su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado.

Como recuerdan las SSTS 343/2003, de 7-3 y 507/2010, de 21-5, lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual.

6.3.- En el caso que se analiza, la sentencia de instancia considera que respecto únicamente al acusado Augusto concurre la atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP. El informe forense sobre este extremo indica "que practicado un análisis sobre una muestra de su orina recogida en fecha 25 de octubre de 2016, fue positivo a cocaína, benzodiacepinas y cannabinoides (folio 274), objetivando además la forense en el reconocimiento qué realizó a este acusado signos de hallarse bajo los efectos del consumo de cannabis. Dicha atenuante no puede apreciarse de forma cualificada porque no contamos con informe o documento médico que indique que la afectación de las capacidades volitivas y/o cognitivas del implicado fueran muy importantes." Razonamiento asumido por la sentencia de apelación y que debe mantenerse en esta sede casacional, al no estar acreditado en el primero su concurrencia con la intensidad que pretende el recurrente.

Y en cuanto a los otros recurrentes, el resultado negativo del análisis apunta en sentido contrario, e incluso aunque se admitiera su condición de consumidores en el momento de los hechos, la aplicación de la atenuación a estos acusados supondría conferir a aquella atenuante un carácter puramente objetivo, ligado a la simple constatación de la presencia de droga en el organismo, al margen de su verdadera influencia en la capacidad de culpabilidad, propugnándose así una concepción de la atenuación de aplicación aritmética, ligada al segmento de la población que en uno u otro momento, ha podido tener contacto con alguna sustancia estupefaciente. Y ello implica, desde luego, apartar la atenuación del fundamento que le es propio.

SÉPTIMO.- El motivo K del recurso interpuesto por Antonio; motivo I del interpuesto por Augusto y J del planteado por Benedicto, denuncian con base en el art. 849.1 LECrim, la aplicación indebida de los arts. 369.1-5, 564.1-2 y 255.2 CP, al condenarse a los recurrentes a penas de prisión en casi su grado máximo, produciéndose desproporcionalidad en la aplicación del derecho penal.

Los motivos deben ser desestimados.

7.1.- Debemos recordar como la jurisprudencia tiene establecido, SSTS 655/2020, de 3-12; 453/2021, de 27-5; 852/2022, de 27-10, que el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero.

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E. --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo; 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003 de 10 de Febrero; 170/2004, de 18 de Octubre; 76/2007, de 16 de Abril).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de 16 de Abril).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11- que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE. ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11, 349/2008 de 5.6, que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal, cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

La individualización corresponde al tribunal de instancia que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena solo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria.

También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, - y que no precisa justificación o motivación alguna, STC. 57/2003 de 24.3 FJ.5- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de Ley ( STS 1478/2001, de 20 de julio y 24.6.2002).

Por ello este deber de razonar en la sentencia sobre la pena concreta que se impone adquiere especial relieve cuando el órgano judicial se aparta de modo notable del mínimo legalmente previsto, de modo que cuando tal se hace sin argumentación jurídica alguna al respecto o cuando la existente viola las reglas de la razonabilidad, o no existe explicación o justificación alguna sobre las razones que ha tenido en cuenta el Tribunal para imponer esa pena que supera la mínima que legalmente puede ser impuesta, y no hay datos en la sentencia recurrida de los que pudiera deducirse esa elevación de penas, esto y cuando el Tribunal de casación no puede inferir de los hechos probados, en relación con la normativa y jurisprudencia aplicable a ellos, que las penas impuestas no vulnera el principio de proporcionalidad, este Tribunal es quien tiene el deber de suplir este precepto procesal con sus propios razonamientos y ante aquella ausencia de datos la pena no deberá ser otra que la mínima dentro del mínimo legal. ( SSTS. 2.6.2004, 15.4.2004, 16.4.2001, 25.1.2001, 19.4.99).

En esta dirección el nuevo art. 72 CP. reformado por LO. 15/2003, con entrada en vigor el 1.10.2004, ha introducido en el Texto punitivo la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capitulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7.10, de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley ( art. 849 LECrim.), pero su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente".

En definitiva la jurisprudencia ha declarado la posibilidad de subsanar la falta u omisión de motivación, resolviendo directamente la cuestión, cuando se trata de la individualización de la pena, presionando de esta forma el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, siempre y cuando las circunstancias a tener en cuenta están expresas en la propia resolución de que se trate ( SSTS. 31.3.2000, 21.1.2003, 30.6.2004, 10.7.2006).

7.2.- En el caso presente la sentencia recurrida estima concurrente en relación a los acusados Antonio y Benedicto, la atenuante de dilaciones indebidas y les impone la pena de 3 años y 6 meses de prisión por el delito contra la salud pública, sustancias que no causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, y multa de 66.000 €, con responsabilidad subsidiaria de 2 meses de privación de libertad; a Augusto por el mismo delito, concurriendo la agravante de reincidencia y las atenuantes de dilaciones indebidas y de drogadicción, le impone las mismas penas.

Y a los tres recurrentes como autores de un delito de tenencia de armas de fuego del art. 564.2.1, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, la pena mínima imponible de 1 año y 6 meses de prisión, y como autores de un delito leve de defraudación de fluido eléctrico con la atenuante de dilaciones indebidas, la pena mínima de dos meses de multa con cuota diaria de tres euros.

7.3.- Siendo así, y en cuanto al delito contra la salud pública en relación a los acusados Antonio y Benedicto, al concurrir la sola atenuante, las penas impuestas están en la mitad inferior, el marco penológico estaría entre tres años y seis años y 6 meses de prisión, cumpliéndose por ello la regla 1ª del art. 66.1 CP y sin que se haya aplicado el mínimo imponible, al entender la sentencia recurrida que "esta pena se ajusta a las características de los hechos y a la culpabilidad de los recurrentes, pues hay que tener en cuenta que en estos casos existe una potencialidad lesiva superior a una mera cantidad incautada, pues se trata de una plantación que podía haber producido más que lo que ha sido intervenido."

7.4.- En cuanto al recurrente Augusto en principio sería de aplicación la regla penológica 7ª del art. 66.1 CP:

"cuando concurran atenuantes y agravantes las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior."

Con esta regla penológica, decíamos en SSTS 331/2022, de 31-3, el legislador ha querido huir de compensaciones aritméticas, por lo que resulta perfectamente posible que concurriendo una atenuante y una agravante el juez o tribunal entienda que prevalece uno u otro fundamento. Ello no obstante, la ley otorga mayor peso al "fundamento cualificado" de atenuación que al de agravación, pues en el primero la pena puede rebajarse en un grado, en tanto que en el segundo, no es posible elevar la pena un grado.

Tendrán cabida en esta regla no solo los casos en que concurren atenuantes ordinarias y agravantes, sino también los supuestos de concurrencia entre atenuantes muy cualificadas y agravantes, supuestos estos que no pueden subsumirse en las reglas 2ª y 4ª.

Este precepto consagra la máxima discrecionalidad reglada por cuanto el juez o tribunal pueden, aplicando la regla 7ª imponer: a) la pena señalada por la ley al delito en cualquiera de sus dos mitades (atenuantes y agravantes sin fundamento cualificado ni de atenuación o agravación); b) la pena inferior en grado a la señalada por la ley (atenuante con fundamento cualificado); y c) la mitad superior a la pena señalada por la ley (agravante con fundamento cualificado).

7.5.- En el caso presente, la sentencia al no haber reconocido expresamente la concurrencia de un fundamento cualificado de atenuación o agravación en relación con dos atenuantes y una agravante admitidas en sentencia, es indudable que el Tribunal sentenciador ha debido operar desde la perspectiva de la "compensación racional" de referidas circunstancias y ha considerado equivalentes a efectos penológicos, la concurrencia de dos atenuantes y una agravante, a la concurrencia de una sola atenuante y ha impuesto la pena en su mitad inferior en la misma extensión que a los otros dos recurrentes, por lo que no se aprecia infracción alguna de estos preceptos.

OCTAVO.- Resta pronunciarnos sobre el motivo E del recurso interpuesto por Benedicto, por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 28 CP, al condenarle la sentencia recurrida en concepto de autor, habiéndose planteado vía informe como alternativa su participación como cómplice de conformidad con el art. 23 en relación con el art. 63 CP.

Argumenta que se le considera responsable del delito contra la salud pública por el mero hecho de estar en el chalet el día de autos, sin que existan otras pruebas que le vinculen directamente con lo allí incautado y sin que hubiese tenido responsabilidad mediata o inmediata a la droga ni de que haya participado en los actos previos.

El motivo se desestima.

8.1.- Las SSTS 313/2021, de 14-4 y 871/2023, de 23-11, recogen la doctrina jurisprudencial de las circunstancias que permiten considerar la complicidad. Así precisan:

"la complicidad requiere el concierto previo o por adhesión ("pactum scaeleris"), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ("consciencia scaeleris"), el denominado "animus adiuvandi" o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso. El cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible.

Ahora bien, el legislador en el marco del delito contra la salud pública del artículo 368 del CP, al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor, por ello como regla general en tal tipo delictivo, por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino; criterio asumido y declarado en numerosas resoluciones del Tribunal Supremo, por cuanto la aplicación de la complicidad permite una más proporcionada individualización de las responsabilidades penales derivadas del delito de tráfico de drogas, distinguiendo la del verdadero traficante de la del que presta a éste un servicio auxiliar. Es lo que se ha venido a denominar "actos de favorecimiento al favorecedor del tráfico", que no ayudan directamente al tráfico, pero si a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.

Solo se comprenden en el marco de la complicidad casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas y así, sigue recogiendo la sentencia citada, se ha admitido, entre otros, en los siguientes supuestos: -tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009 del 21/12/2009, RJ 2009,5853); - el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores; - la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía; - la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas; - la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación; - facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga; - realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ; - acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico;- la colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma ( STS 312/2007 del 20/04/2007 (RJ 2007,2444; STS 960/2009 del 16/10/2009 (RJ 2009,5993); STS 656/2015 del 10/11/2015 (RJ 2015,5062); STS 292/2016 del 7/04/2016 (RJ 2016,3842)).

En el mismo sentido, entre otras muchas, las SST del 8/10/2019 (Rec. 10086/2019), en la que admitiendo la complicidad en el favorecimiento al favorecedor del tráfico, mediante la aportación de conductas complementarias, subordinadas y de poca entidad respecto de la acción principal cuando el partícipe conoce el destino de su colaboración, pero no se encuentra vinculado al negocio de la droga, precisa que: "(..) No obstante, una cosa es que alguien pueda actuar cumpliendo encargos y al servicio de otros, sin ocupar un escalón directivo sino auxiliar o de mero peón, y otra muy distinta es que en las actuaciones conjuntas y concertadas con pluralidad de partícipes se esté obligado a separar a los principales (para considerarles autores) de los subalternos, considerándose a estos cómplices pese a que su contribución objetivamente implique actos que el artículo 368 considera de autoría por facilitar o favorecer el tráfico y el consumo ilegal de drogas.

8.2.- En el caso presente, los hechos probados, cuyo respeto exige la vía casacional del art. 849.1 LECrim, señalan como:

"D. Augusto, D. Benedicto y D. Antonio, puestos de común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial a través de la venta de marihuana entre terceras personas, llevaban a cabo el cultivo de dicha sustancia estupefaciente en el chalet sito en la URBANIZACION000, Prolongación Calle NUM002, polígono NUM003, parcela NUM004, La Muela, del término municipal de Llíria (Valencia), disponiendo allí de la instalación necesaria para llevar a cabo tal actividad (espacios de cultivo, lámparas, extractores de aire, filtro de carbono, transformadores, etc.). Dicho domicilio era propiedad del súbdito inglés D. Edmundo quien, en fecha 23 de Diciembre de 2015, lo había arrendado a un conocido de D. Antonio por un periodo de un año prorrogable y quien a su vez, había cedido su uso a este usándolo conjuntamente con D. Augusto y D. Benedicto para los fines más arriba mencionados."

Y la sentencia de instancia considera que la posibilidad de apreciar la complicidad "se antoja difícil dado que la actuación de los tres acusados en los hechos fue idéntica: los tres fueron hallados en el interior del chalet al que nos hemos venido refiriendo y en el que se halló una plantación de marihuana completa, conectada indebidamente al suministro eléctrico del inmueble, y diversas armas de fuego. Es decir, no se trata de un caso de venta o distribución de sustancia estupefaciente, en el que cabría la opción de reparto de tareas entre los distintos participantes del delito. Lo que se imputa es la disponibilidad por parte de los tres, indistintamente, de la marihuana (alimentada indebidamente por un suministro eléctrico) y de las armas, sin que pueda apreciarse una separación de funciones entre ellos."

8.3.- Conclusión que la sentencia recurrida considera razonable. "Máxime si este recurrente ya desde el inicio (folio 3) aparece relacionado con el vehículo Seat Ibiza (folios 2 y 3) y que es la persona que se encontraba en la parcela (3.9.2016) cuando se realiza una primera comprobación de la denuncia (que sirvió para justificar la solicitud de autorización judicial) y que salió a observar el vehículo de los agentes. A ello hay que sumar que también se encontraba en el inmueble cuando se presentan los agentes para efectuar la entrada y registro (7.9.2016) y la patente evidencia del cultivo que podía observarse en el mismo, localización de las armas (folio 33) y características del enganche a la red eléctrica, junto con la ausencia de una explicación razonable."

NOVENO.- Desestimándose los recursos, procede condenar en costas a los recurrentes ( art. 901 LECrim).