Sentencia Penal 407/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 3045/2021 de 25 de mayo del 2023

Recurso de Antonio

PRIMERO.- 1.1. En el único motivo del recurso se alega infracción de ley por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española al no admitirse la excepción procesal de cosa juzgada y, en consecuencia, incumplir el principio penal " no bis in idem" en relación con el artículo 10.2 del mismo cuerpo legal y del artículo 14.7 del pacto de Nueva York de derechos civiles y políticos.

Denuncia que en este caso es de aplicación la excepción de cosa juzgada respecto al delito de tenencia de explosivos, al amparo del artículo 666.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber sido condenado el recurrente por un mismo delito, por el Juzgado de lo Penal nº. 5 de Córdoba, cómo se acredita con la sentencia que se aportó como prueba documental en el acto del juicio oral, con cita del espacio temporal que tuvo lugar entre el enjuiciamiento del primer delito - marzo de 2017- y del segundo delito objeto de esta causa -mayo de 2017-.

Además, apunta, con cita de la orden de detención europea del acusado Ambrosio, auto de 28 de abril del Juzgado de Instrucción nº 6 de Córdoba, atestados 1343/2017, de 9 mayo, y 1345/2017, de 12 de mayo, enviados al mismo juzgado, y atestado de 22 de junio de 2027, enviado al Juzgado de Instrucción nº 7 de Málaga, que los hechos que constan en los atestados policiales aportados al Juzgado de Instrucción, debieron ser instruidos y juzgados en una sola causa como un delito continuado.

1.2. El principio non bis in idem no aparece expresamente formulado en la Constitución de 1978. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha entendido que debe considerarse incluido en el principio de legalidad del artículo 25 , aunque tal inclusión sea discutida doctrinal y jurisprudencialmente. En la STC 23/2008 , se encuadraba la prohibición de incurrir en bis in idem procesal o doble enjuiciamiento penal en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), concretándose en la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo firme con efecto de cosa juzgada. Tal como aparece formulado en el artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva Cork, 16 de diciembre de 1966), nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país. Lo que el principio prohíbe es, en el ámbito interno, la doble sanción penal por los mismos hechos, o incluso una segunda persecución a través de un nuevo procedimiento respecto de hechos ya enjuiciados, lo que implica que, para que pueda ser válidamente alegado, es preciso que exista una sentencia firme anterior, respecto de cuyos fundamentos de hecho se pueda realizar una valoración en relación con los hechos perseguidos en el nuevo procedimiento o contemplados en la segunda sentencia, que, naturalmente, ha de ser condenatoria.

Con estas previsiones, íntimamente vinculadas con la institución de la cosa juzgada, ha de relacionarse la especial naturaleza de determinadas clases de delitos, entre ellos los llamados de tracto sucesivo, que dada la descripción típica vienen constituidos por varios comportamientos que, aun cuando sean diferenciables unos de otros, tanto por sus circunstancias como específicamente por el aspecto temporal, sin embargo no integran diversas infracciones delictivas, sino que forman conjuntamente una sola. Naturalmente hasta que, en atención a las circunstancias concurrentes, pueda decirse que la conducta inicial ha finalizado completamente, de manera que hechos nuevos darían lugar a nuevos delitos. En línea con lo expuesto, se razonaba en la STS nº 556/2015, de 2 de octubre, con cita de la STS 974/2012, 5 de diciembre , que "...en la construcción de los correspondientes tipos penales el legislador a veces utiliza conceptos globales, es decir, expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda perfeccionado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir. (...) En definitiva, actividades plurales que nos obligan a que tengamos forzosamente que considerar integrados en esta figura criminal, como delito único, la pluralidad de conductas homogéneas que, de otro modo, habrían de constituir un delito continuado. Esto es lo que un sector doctrinal denomina "tipos que incluyen conceptos globales", es decir, hechos plurales incluidos en una única figura delictiva, lo que obliga a considerar que una variedad de acciones punibles de contenido semejante constituyan, no un delito continuado, sino una sola infracción penal ( SSTS 519/2002, 22 de marzo ; 986/2004, 13 de septiembre).

No obstante lo anterior, en nuestra STS 641/2007, 28 de junio, en la que estimábamos el recurso de casación promovido por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada en la instancia, que apreció cosa juzgada y absolvió del delito de tenencia y depósito de explosivos, decíamos en el FJ 3º de nuestra sentencia que la resolución impugnada admitía que "... en cada uno de estos dos supuestos el acusado necesitó pertrecharse nuevamente del material preciso para la confección del correspondiente aparato explosivo; lo que supone que después de los hechos de 21 de Junio de 2002 por los que se le juzgó surgió en el acusado un renovado ánimo de atentar contra el mismo bien jurídico protegido, existiendo tanto por razón de tiempo como por la inexistencia de un acopio previo de material explosivo una ruptura de la actividad de fabricación de explosivos. De no entenderse así se estaría concediendo al autor de los hechos una patente de corso para seguir delinquiendo hasta la firmeza de aquélla primera sentencia". Y concluíamos que con la estimación del recurso del Ministerio Fiscal "... ni existe vulneración del non bis in idem ni queda afectada la cosa juzgada por falta de identidad, y, por contra se impide la impunidad que pudiera derivarse de estimar irrelevantes penalmente tales compras por su pretendida inclusión en las compras precedentes".

También otras resoluciones que han admitido la existencia de cosa juzgada proclaman la idea de que la ruptura en el estado de antijuridicidad que encierra el delito permanente se produce cuando el sujeto activo ha sido objeto de un acto formal de imputación . Así lo indicamos en la STS 826/2015, 22 de diciembre: "...con estas previsiones, íntimamente vinculadas con la institución de la cosa juzgada, ha de relacionarse la especial naturaleza de determinadas clases de delitos, entre ellos los llamados de tracto sucesivo, que dada la descripción típica vienen constituidos por varios comportamientos que, aun cuando sean diferenciables unos de otros, tanto por sus circunstancias como específicamente por el aspecto temporal, sin embargo no integran diversas infracciones delictivas, sino que forman conjuntamente una sola. Naturalmente hasta que, en atención a las circunstancias concurrentes, pueda decirse que la conducta inicial ha finalizado completamente, de manera que hechos nuevos darían lugar a nuevos delitos".

La sentencia transcrita, en línea con otros precedentes de esta Sala (cfr. SSTS 556/2015, 2 de octubre y 974/2012, 5 de diciembre) apuntaba que "...en la construcción de los correspondientes tipos penales el legislador a veces utiliza conceptos globales, es decir, expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda perfeccionado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir. (...) En definitiva, actividades plurales que nos obligan a que tengamos forzosamente que considerar integrados en esta figura criminal, como delito único, la pluralidad de conductas homogéneas que, de otro modo, habrían de constituir un delito continuado. Esto es lo que un sector doctrinal denomina "tipos que incluyen conceptos globales", es decir, hechos plurales incluidos en una única figura delictiva, lo que obliga a considerar que una variedad de acciones punibles de contenido semejante constituyan, no un delito continuado, sino una sola infracción penal ( SSTS 519/2002, 22 de marzo y 986/2004, 13 de septiembre)".

1.3. La argumentación de la defensa no puede ser acogida por esta Sala. Se oponen a ello la jurisprudencia que hemos proclamado en precedentes similares y el significado mismo del principio de cosa juzgada, así como su proyección respecto de los delitos permanentes.

La aplicación al presente caso del principio de cosa juzgada sólo puede obtenerse a partir de un examen preciso que lleve a la conclusión de que existe una coincidencia fáctica entre los hechos que fueron enjuiciados y sentenciados por el Juzgado Penal nº 5 de Córdoba, sentencia de 20 de abril de 2018, y los que ahora son objeto de consideración. Sin embargo, el examen de contraste entre unos y otros hechos conduce precisamente a la conclusión contraria.

Y así lo explica con precisión la sentencia de instancia, en los siguientes términos: " Tratándose del delito que nos ocupa, tenencia ilícita de explosivos, coincidimos en que se trata de una infracción de carácter permanente cuya consumación se produce mediante la posesión misma con independencia del empleo o destino que pueda llegar a darse a los productos en cuestión. Por tanto, la tenencia de una determinada partida de explosivos constituye un delito único, aunque incluya sustancias de distinta naturaleza o composición y aunque las mismas vayan siendo utilizadas para acciones ilícitas en distintas ocasiones.

En el supuesto enjuiciado, la pretensión exoneratoria del recurrente para este delito por aplicación de la cosa juzgada prosperaría si hubiera base para inferir que el explosivo intervenido en mayo de 2017, objeto de nuestro enjuiciamiento, se hallaba ya integrado en la tenencia de marzo anterior, es decir, si el acusado ya disponía de esta sustancia el 17 de dicho mes de marzo, fecha de los hechos objeto de condena por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Córdoba. Sin embargo, no se ve razón para dar por cierta dicha coincidencia salvo que se venga a presumir gratuitamente con arreglo a una valoración favorable al reo que, sin embargo, debe sustentarse en pruebas mínimamente sólidas. De entrada, noconsta que ambas sustancias participen de la misma naturaleza: la ocupada en las presentes actuaciones consiste en "material explosivo denominado pólvora cloratada, compuesto por perclorato potásico, azufre, aluminio y magnalium" según el relato fáctico de la sentencia apelada con base en la prueba pericial en tanto en los hechos de Córdoba se trataba de "explosivo sólido cuya clase y peso no ha quedado determinado"; aunque se hubiera constatado que ambos productos fuesen similares, ello no permitiría inferir que el ocupado en Mijas se hallaba ya a disposición del acusado siete semanas antes, pero es que ni siquiera aparece tal coincidencia en principio favorable a los intereses del acusado. Sentado ello, no hay razón alguna para dar por cierta esa antigüedad en la posesión de la pólvora cloratada ni para entender que, al haber sido condenado el recurrente en una ocasión por tenencia de explosivos, las tenencias ulteriores a aquélla queden diluidas en la misma sin prueba alguna , convirtiéndose así la condena antecedente, como razona la sentencia apelada, en una suerte de patente de corso para posteriores conductas delictivas similares y a la vez diferenciables.".

La sentencia que ahora es objeto de recurso ajusta su razonamiento a la jurisprudencia de esta Sala. En efecto, algo similar ocurre con el delito de tenencia ilícita de armas, según se puso de relieve en la STS 730/2012, de 26 de setiembre. En esta resolución se planteaba la cuestión relativa a la determinación del momento a partir del cual puede considerarse cerrada o finalizada una actividad delictiva, de forma que las actuaciones típicas posteriores pasarían a integrar una infracción diferente. El Tribunal estableció que, en esta clase de delitos, existe solución de continuidad no solo cuando se ha dictado una sentencia sobre los hechos anteriores, sino también cuando el sujeto activo es objeto de detención o de una imputación o citación para defenderse en la investigación seguida por unos hechos. En ese instante se produce la ruptura desde el punto de vista jurídico, de manera que toda la actividad posterior es susceptible de nuevo enjuiciamiento y puede ser considerada como constitutiva de un nuevo delito, independiente y distinto del anterior.

En el supuesto cobra especial trascendencia, no lo solo las diferentes fechas de los hechos -marzo y mayo de 2017-, sino la falta de acreditación de la identidad de los explosivos, como afirma la Sala de instancia. Además, como acertadamente apunta la Fiscal, aun cuando pudiera hablarse, como sugiere el recurrente, de un delito continuado, las reglas penológicas del art. 74 CP condicionan la pena a imponer en las sentencias posteriores, pero no por ello cabe apreciar la excepción de cosa juzgada, tal como razona la STS 144/2020, de 14 de mayo, ya que el enjuiciamiento anterior por unos hechos no impide el ulterior por otros distintos aunque sean de la misma naturaleza y se superpongan a/ o continúen los primeros.

El motivo se desestima.

Recurso de Ambrosio

SEGUNDO.- En el primer motivo se alega infracción de ley por vulneración del artículo 24 de nuestra Constitución al no admitirse la excepción procesal de cosa juzgada y, en consecuencia, incumplir el principio penal " non bis in ídem", en relación con el artículo 10.2 del mismo cuerpo legal y del artículo 14.7 del Pacto de Nueva York de Derechos Civiles y Políticos.

La impugnación aquí articulada coincide plenamente con el recurso de Antonio por lo que se dan por reproducidos los argumentos más arriba desarrollados en el anterior fundamento de derecho para la desestimación de la alegación.

El motivo decae.

TERCERO.- 3.1. En el segundo motivo se alega infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 568 del Código Penal en donde se regula el delito de tenencia de explosivos.

En el desarrollo de su alegación se indica que la redacción del precepto establece de forma clara cuales son los materiales explosivos que deben incluirse dentro del tipo, para ello utiliza una formula genérica aludiendo a los no autorizados por la Leyes o la autoridad competente. En el presente caso, nos encontramos con un explosivo que según se recoge expresamente en la Sentencia, folio 25, es: " en el caso enjuiciado, esta determinado que el explosivo empleado era pólvora cloratada, compuesto por perclorato potásico, azufre, aluminio y magnalium.", sobre los que el perito de la policía afirmó que se trataba de pólvora como la existente en cualquier material pirotécnico.

Por tanto, contenido idéntico al que incluyen los denominados "petardos", y esto se venden en cualquier establecimiento especializado en la materia, siendo la única condición para su venta, abonar su precio, e incluso en algunos casos, que sea mayor de edad el adquirente. Por lo que no se puede incluir en el tipo penal.

3.2. El artículo 568 CP castiga la tenencia o el depósito de sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes, o sus componentes, así como su fabricación, tráfico o transporte, o suministro de cualquier forma, no autorizado por las leyes o la autoridad competente.

La jurisprudencia de esta Sala (SSTS 137/2019, de 12 de marzo y 689/2017, de 19 de octubre), ha señalado que se trata de un "delito de peligro, de mera actividad, que sanciona las conductas iniciales por el riesgo que llevan consigo las sustancias utilizadas y que se consuma por la mera tenencia, careciendo de autorización por las leyes o la autoridad competente y respecto de la cual el legislador ha eliminado cualquier referencia o exigencia de un ulterior destino; y que, en cualquier caso, no requiere de un resultado dañoso para su comisión, siendo, en consecuencia, suficiente su mera tenencia para la consumación delictiva".

El bien jurídico que se pretende proteger es la seguridad pública, no solamente entendida desde la perspectiva del riesgo que pueda surgir para la misma por la posibilidad de una deflagración accidental derivada de unas inadecuadas condiciones de almacenamiento o transporte, sino también en relación con la utilización ilícita que pudiera hacerse de tales sustancias, poseídas fuera de todo control y autorización administrativa.

3.3. En el relato fáctico se hace constar que " Aprovechando dicha parada los acusados que ocupaban el vehículo, escondieron entre unas densas plantas de adelfas y setos ubicados en la zona del Green del hoyo 2 del Campo de Golf "La Noria Golf", la bolsa de deporte de color negro, una cruceta metálica en forma de "T", el componente explosivo tipo "Pizza Slide" que contiene el explosivo con su varilla roscada y cable eléctrico con enchufe, (...) El día 7/5/2017 por los policías Nacionales NUM017 y NUM018, se procedió a recoger en el Campo de Golf "La Noria Golf", los efectos dejados en el mismo por los ocupantes del Audi S4, antes señalados, de los cuales hicieron entrega a la policía científica y al Grupo Tedax .El componente explosivo tipo "Pizza Slide",que iba a ser utilizado en el acto depredatorio, se trataba de material explosivo denominado pólvora cloratada, compuesto por perclorato potásico, azufre, aluminio y magnalium .".

La sentencia que ahora es objeto de recurso razona al respecto que el análisis técnico obrante a los folios 3654 a 3656 - aclarado al f. 3677-, afirma que el explosivo poseído por el recurrente era pólvora cloratada, cuya composición integrada en un componente explosivo técnicamente referenciado como tipo "pizza slice" con el explosivo unido a varilla roscada y cable eléctrico con enchufe, afirma que no hace falta insistir sobre su peligrosidad generadora de la ilegalidad de tal montaje explosivo, teniendo en cuenta además el destino acreditado que sus poseedores le reservaban. Y, termina afirmando que " Es claro que esa tenencia no puede entenderse amparada por la normativa ni por autorización alguna, y es inasumible que semejante artilugio se compare con los petardos de feria como hace el recurrente.".

En el recurso se hace una lectura errónea del tenor literal del precepto que invoca, aplicando el presupuesto de antijuricidad de ausencia de autorización al objeto de la conducta, cuando el tipo penal lo refiere a las modalidades de conducta típica, esto es, a "la tenencia, el depósito, la fabricación, el tráfico, el transporte o el suministro de cualquier forma", acciones todas referidas a un mismo objeto material, es decir a las sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes o sus componentes.

Como hemos dicho, en el delito de tenencia ilícita de armas, en el denominado depósito de explosivos, la ilicitud de la acción viene referida no al objeto que puede o no ser prohibido, sino a la acción sobre dicho objeto que en todo caso ha de ser ilícita por no administrativamente autorizada, que es lo que tiene lugar en el presente caso.

Recuerda la STS 56/2010, de 26 de enero, que "el delito de tenencia de sustancias explosivas requiere de esa tenencia careciendo de autorización por las leyes o la autoridad competente, habiéndose eliminado cualquier referencia o exigencia de un ulterior propósito delictivo, y por tratarse de un delito de mera actividad o peligro abstracto no requiere un resultado dañoso para la seguridad pública, siendo suficiente esa mera tenencia para la consumación delictiva y como elementos subjetivo el conocimiento de esa tenencia y la voluntad de esa posesión". No es exigible un ánimo de atentar contra la seguridad pública, que en este caso se deduce, tal y como analiza el tribunal de instancia, de la tenencia de pólvora cloratada, cuya composición integrada en un componente explosivo técnicamente referenciado como tipo "pizza slice" con el explosivo unido a varilla roscada y cable eléctrico con enchufe, lo que implica un ilegal montaje de explosivo.

La regulación administrativa de los explosivos corre a cargo del Real Decreto 130/2017, de 24 de febrero, cuyo único artículo único tiene por objeto la aprobación del Reglamento de explosivos, insertado tras la parte final del Real Decreto), con objeto de incorporar a nuestro ordenamiento interno la Directiva 2014/28/UE de 26 de febrero, del Parlamento europeo y del Consejo, dictada para garantizar la libre circulación de los explosivos con fines civiles en el mercado interior, asegurando al mismo tiempo un alto nivel de protección de la salud y de la seguridad humanas y la protección de los consumidores y de los usuarios profesionales finales.

El art. 4.9 define los explosivos como las materias y objetos considerados explosivos por las Recomendaciones de las Naciones Unidas relativas al transporte de mercancías peligrosas y que figuran en la clase 1 de dichas Recomendaciones, y los clasifica en a) Materias explosivas: materias sólidas o líquidas (o mezcla de materias) que por reacción química puedan emitir gases a temperatura, presión y velocidad tales que puedan originar efectos físicos que afecten a su entorno. b) Objetos explosivos: objetos que contengan una o varias materias explosivas. Entre ellos, el art.9.4 sitúa las distintas modalidades de pólvora.

El recurrente no ha justificado la sumisión a los presupuestos administrativos de la licitud de la tenencia de substancias y artefactos explosivos (tipo "Pizza Slide"), por lo que su tenencia queda plenamente subsumida en el tipo penal que se invoca.

El motivo se desestima.

CUATRO.- 4.1. En el tercer motivo se alega infracción por aplicación indebida de los artículos 237, 238, y 269 del Código Penal, que tipifican la conspiración para la comisión de un delito de robo con fuerza en las cosas.

Se afirma que no hubo robo y que el acusado nunca llegó a Mijas, donde supuestamente se iba a realizar la actuación ilícita. La policía se adelantó, no dio tiempo a la policía ni a nadie a tener conocimiento de donde se dirigían los sujetos investigados, pero, además, desconocían quienes iban dentro del coche. La prueba no es concluyente para declarar acreditado el robo ni la conspiración para cometer el citado delito.

4.2. La sentencia de apelación da respuesta a la cuestión planteada en el FD 4º, donde analiza el art. 269 del CP y afirma que se trata de penalidad de la categoría de actos preparatorios punibles, previos a la fase no alcanzada de ejecución del delito, sin llegar a iniciarse mínimamente la ejecución material. Y, que la conducta del recurrente y del resto de autores del delito en estudio lleva razonablemente a inferir que se habían puesto de acuerdo para la próxima comisión de un delito de robo en un cajero automático y que estaban ya preparados y dispuestos a perpetrarlo de modo inmediato cuando fueron interceptados por la Policía, y así se deduce de varios pasajes del relato fáctico.

En concreto, razona que la secuencia descrita protagonizada por el recurrente y sus acompañantes hace patente que los mismos se habían concertado para perpetrar un robo en un cajero automático mediante explosivo a través de una mecánica idéntica a la que habían utilizado semanas antes Ambrosio y Antonio en un cajero de Córdoba -hecho por el que resultaron condenados mediante sentencia firme-, y a la vista de la vigilancia previa efectuada por Ambrosio y Bruno sobre la oficina de la Caja Rural de Granada de Mijas, ello unido a la dirección que seguían a bordo del Audi S4 cuando intervino la Policía, es razonable inferir que el objeto del robo proyectado era el cajero automático de dicha sucursal bancaria.

En definitiva, no se trata simples conjeturas de la fuerza policial investigadora, sino que la actividad desarrollada por Ambrosio y por los copartícipes en el delito evidencia el proyecto y su contenido, lo que impide la estimación del motivo planteado.

Además, desde el momento en que la conspiración como resolución manifestada aparece penada cuando se refiere a delitos de robo ( art. 269 CP), la cuestión de si los hechos quedaron en la fase de conspiración o se iniciaron actos propiamente ejecutivos, de lo que parece discrepar la sentencia de apelación con respecto a la primera sentencia, deviene intrascendente, más allá de que efectivamente consideramos correcta la subsunción como conspiración para cometer el delito de robo con fuerza, de las penadas en el art. 269, pues existió un concierto entre más de dos personas que acordaron ejecutar tal delito (art. 17.1), y así queda claramente plasmado en el relato fáctico.

El motivo decae.

QUINTO.- 5.1. El cuarto motivo se formula por infracción de ley al amparo de lo previsto en el número 1° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 74 del Código Penal, en relación con los artículos 237, 238, 269 y 568 del Código Penal.

Denuncia que la defensa ha venido manteniendo que todas las imputaciones que consta en los atestados policiales deberían haberse instruido y juzgado en un solo procedimiento. Ante tal eventualidad, es lógico, que debería aplicarse el artículo 74 del Código Penal y de esta forma como señala la STS. 686/2017, aplicar analógicamente el expediente del art. 988 LECrim en todos los supuestos en el que el improcedente enjuiciamiento separado de varias infracciones cristaliza en consecuencias penológicas apartadas de la legalidad y como medio de rectificarlas. En conclusión, para el Tribunal Supremo cabe el enjuiciamiento separado siempre que en el segundo procedimiento se aplican correcciones penológicas en aras a garantizar el principio de proporcionalidad.

5.2. La sentencia de instancia analiza que es cierto que el enjuiciamiento unitario de los hechos que hoy nos ocupan y los sentenciados por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Córdoba hubiera podido permitir en su caso la directa aplicación del art. 76.1 del Código Penal, pero lo que no cabe es apreciar continuidad delictiva ni en el robo ni en la tenencia de explosivos. En cuanto al primero, no hay continuidad entre el robo a un cajero en Córdoba ocurrido en marzo de 2017 y el proyecto conspirativo de un nuevo robo abortado en la provincia de Málaga más de mes y medio después, "salvo que se pretenda enlazar con el acto depredatorio inicial cuantos otros se lleven a efecto en el futuro en una especie de línea de crédito próxima a la patente de corso para los ulteriores delitos. En cuanto a la tenencia de explosivos, ya hemos razonado en el Fundamento de Derecho segundo en torno a la falta de constancia de que el explosivo objeto de la presente causa se hallara ya en poder del acusado en la fecha del hecho precedente enjuiciado en Córdoba, no pudiendo presumirse gratuitamente tal dato; si así hubiera sido probado, estaríamos no ante un delito continuado, sino ante una infracción penal única ya enjuiciada en firme, con el consiguiente efecto de cosa juzgada en el presente procedimiento, pero es que no es así: el acusado fue juzgado y condenado por la tenencia de unos explosivos en Córdoba en marzo de 2017 y ahora se le enjuicia por la posesión de otros explosivos en Mijas en el siguiente mes de mayo, no habiendo base para apreciar continuidad delictiva por las mismas razones que antes hemos indicado".

Por lo que hace el delito de tenencia de explosivos ya se ha razonado al impugnar el primer motivo de este recurso y el recurso de Antonio que estamos en presencia de dos delitos de tenencia de explosivos individualizados por su acaecimiento temporal sucesivo y con solución de continuidad. Como acertadamente indica la sentencia recurrida, de tratarse de una tenencia de explosivos continuada, no sería de aplicación el art. 74 del CP, sino la unidad de delito, inherente a su carácter permanente.

El motivo se desestima.

SEXTO.- 6.1. En el motivo quinto se denuncia aplicación indebida del art. 550 y 551.3 del CP por el delito de atentado.

En primer lugar, afirma que esta representación impugnó expresamente la pericial del vehículo policial, aportada al acto del juicio, toda vez que en el atestado y en las testificales practicadas en el juicio oral, el coche que resultó dañado fue un Volkswagen Golf, mientras que en la pericial aportada en autos, folio 3657, y el reportaje fotográfico, folio 3659, es de otro vehículo, tan evidente resulta, que el juicio oral se dijo que había afectado a parte delantera del Golf, mientras que el que figura en la fotografía, se aprecia que los daños se encuentran en la parte trasera del vehículo.

Así mismo, no cabe la aplicación de 550 y 551.3, toda vez que mi mandante no se encontraba en el coche, y los que conducían, evidentemente en modo alguno intentaron arremeter contra la policía, lo único que hicieron fue un mero intento de huida del lugar ante la presencia policial, y de hecho, eso fue lo que hicieron los que se encontraban en el vehículo. No existe ninguna prueba, al margen de las testificales de la policía, que acredite que mi representado se encontraba en el coche, pese a que posteriormente a los hechos el coche fue localizado por la policía e inspeccionado, no se encontró ningún elemento, o prueba (cabello, huellas etc) que situaran a mi representado en lugar de los hechos y dentro de coche, el día 6 de mayo de 2017.

6.2. El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juridicidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

Por tanto, el motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

6.3. En el relato fáctico consta que " Siendo las 23:35 horas, el acusado Ambrosio, se puso al volante del Audi S4 (...)

Ante el peligro que conllevaba que los acusados, pudieran llegar a colocar los explosivos en la sucursal bancaria, pues justamente encima del lugar donde se encontraba el cajero empotrado, había una vivienda particular, con dos personas en su interior sobre las 23:30 horas, se procedió a intervenir el vehículo Audi S4 en Camino de Campanales, cortando el paso del mismo, con dos vehículos policiales de frente, ocupados por los Policías Nacionales NUM009, NUM010 y NUM011 ,y dos vehículos mas por la parte trasera, ocupados por los Policías Nacionales NUM012, NUM013, NUM014 y NUM015.

En un primer momento, el acusado Ambrosio, que conducía el vehículo, detuvo el mismo en seco ante los coches camuflados que le cortaban el paso, momento en el que tras colocar los coches policiales, las luces lanza destellos y bajar los funcionarios provistos de los chalecos identificativos de su condición de policías al grito de "Alto Policía", inician súbitamente de nuevo la marcha embistiendo al vehículo policial camuflado Volkswagen Golf con matrícula oficial NUM016 en dos ocasiones, que resultó con daños tasados en 762,24 euros, desplazándolo a la derecha y abriéndose camino entre los dos vehículos, teniendo el Policía Nacional NUM010, que se encontraba a pie, saltar fuera de la carretera para evitar ser atropellado, logrando así huir el vehículo ocupado por los acusados antes citados.".

Como os hemos dicho, el cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate por el que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona, pues afirma que el coche que resultó dañado fue un Volkswagen Golf, mientras que en la pericial aportada en autos y el reportaje fotográfico es de otro vehículo, además de que el recurrente no conducía el vehículo, lo que se encuentra en plena contradicción con el relato fáctico, extremos que son rechazados por el tribunal de instancia valorando la prueba practicada.

Partiendo del anterior relato, en sus términos literales, el acometimiento con el vehículo a toda velocidad para huir del lugar y evitar la detención, sólo puede subsumirse en el delito de atentado en tanto fue un ataque grave contra la seguridad y la integridad física de al menos uno de los agentes de la autoridad allí presentes que tuvo que saltar fuera de la carretera para evitar ser atropellado. En nuestra sentencia 397/2021, de 10 de mayo, hemos explicado que las embestidas con el vehículo lleguen a producir o no daños o lleguen o no a la colisión, son actos de acometimiento, de intimidación, suficientes para dar vida al delito de atentado, y que el argumento de que el propósito exclusivo era huir, no difumina la tipicidad por atentado. Tal infracción es compatible con un móvil de fuga: si con esa finalidad se despliega violencia o intimidación contra agentes en el ejercicio de sus funciones se comete un delito de atentado. La jurisprudencia es tan conocida y reiterada que no hace falta citarla. El ánimo de atentar no es algo distinto del conocimiento de que se está atacando por decisión propia a agentes de la autoridad mientras desempeñan tareas inherentes a su cargo. Normalmente concurrirá un móvil distinto para ese acometimiento (venganza, propósito de huir...). Pero eso es compatible con el dolo exigible.

El motivo no puede prosperar.

Recurso de Alejandro

SÉPTIMO.- El primer motivo se formula al amparo del art. 849.1 LECrim. por infracción de ley por aplicación indebida de lo dispuesto en el art. 269 del Código Penal en cuanto a la conspiración para la comisión de un delito de robo con fuerza en las cosas.

La cuestión planteada ha sido resuelta en el FD 4º de la presente resolución al que nos remitimos para desestimar la misma.

El motivo decae.

OCTAVO.- El segundo motivo se formula al amparo del art. 849.1 LECrim. por infracción de ley por aplicación indebida de lo dispuesto en el art. 568 CP, delito de tenencia ilícita de explosivos.

Al igual que el primer motivo, la cuestión planteada por el aquí recurrente, también, la hemos resuelto al contestar al recurso formulado por Ambrosio, en el FD 3º, que damos por reproducido para evitar reiteraciones innecesarias

El motivo se desestima.

NOVENO.- Procede imponer las costas causadas en esta instancia a los recurrentes ( art. 901 LECrim).