Sentencia Penal 171/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 11345/2023 de 26 de febrero del 2024

1. Se recurre en casación la sentencia dictada en grado de apelación número 373/2023, de 6 de octubre de 2023, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona. En la citada sentencia se estimó parcialmente el recurso de apelación promovido contra la sentencia de 04/07/2023 del Juzgado de lo Penal número 3 de Tarragona, recaída en el Procedimiento Abreviado 115/2023.

El recurso de casación ha sido interpuesto por el Ministerio Fiscal y se integra por dos motivos de impugnación.

En el primero de ellos, por infracción de ley y al amparo de los artículos 847.1 b) y 849.1 de la LECrim, se censura la sentencia de apelación en relación con el hecho ocurrido el 07/02/2022. En un extenso y elaborado informe, en el que se hace una abundante cita de los precedentes jurisprudenciales de esta Sala, el Ministerio Fiscal considera que para apreciar el subtipo agravado de "uso de armas o instrumentos peligrosos", previsto en el artículo 242.3 CP no se precisa una descripción detallada del arma, ni se precisa describir el plus de peligrosidad que se deriva de la exhibición del arma. La exhibición de un cuchillo, sea cual sea su descripción, cumple con las exigencias del tipo.

En el segundo de los motivos de cuestiona la interpretación dada por el tribunal de apelación a los artículos 57 y 33, ambos del Código Penal, en relación con la duración de la pena de prohibición y comunicación con la víctima.

2. El recurso de casación que nos corresponde examinar se interpone contra una sentencia de Audiencia Provincial dictada en grado de apelación cuyo ámbito de cognición es limitado y ha sido concretado por la doctrina de esta Sala, de la que es exponente, entre otras muchas la STS 480/2018, de 18 de octubre, en la que dijimos que en esta clase de recurso sólo autoriza la impugnación del juicio de tipicidad o, lo que es lo mismo, la expresión de un error por parte del Tribunal a quo respecto de la calificación jurídica de los hechos. Ello conlleva que el discurso argumental que sostenga la parte recurrente habrá de ajustarse, siempre y en todo caso, al relato de hechos probados, tal y como haya sido proclamado en la sentencia objeto de recurso.

En la sentencia citada se recuerda que los límites de este recurso de casación han sido fijados en el Pleno no jurisdiccional de 9 de junio de 2016 en los siguientes términos: "a) El art. 847 1º letra b) de la LECrim debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del artículo 849 de la LECrim, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los arts. 849 2°, 850, 851 y 852. b) Los recursos articulados por el art. 849 1° deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva. c) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( artículo 884 LECrim). d) Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (art. 889 2º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido".

El recurso al que ahora damos respuesta plantea la disidencia con la sentencia impugnada con plena corrección dentro de los cauces propios de la infracción de ley y justifica el interés casacional del recurso por contradicción de la sentencia con la jurisprudencia de esta Sala, que se cita expresamente, por lo que el recurso cumple con las exigencias de admisibilidad previstas en la ley.

3. En la sentencia de instancia se condenó al acusado como autor de un delito de robo con violencia e intimidación con uso de armas o medios peligrosos en local abierto al público, tipificado en el artículo 2242.1, 2 y 3 CP a la pena de cuatro años y 8 meses de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo y prohibición de comunicación y aproximación a la víctima por tiempo de 6 años.

En la sentencia de apelación se eliminó la agravación de uso de armas o instrumento peligroso, reduciendo la condena de prisión e inhabilitación a 3 años y 6 meses y reduciendo la pena de prohibición de aproximación a la víctima al periodo de 4 años y 6 meses.

Las razones de la sentencia de la Audiencia Provincial para excluir la aplicación del subtipo agravado del artículo 242.3 CP se resumen en la ausencia de descripción en el relato fáctico de las características del cuchillo empleado, deficiencia que, a juicio del tribunal de apelación, impide considerar que se trate de un arma o instrumento peligroso dado que para la apreciación de esa agravación se precisa que la exhibición del arma suponga un mayor peligro para el bien jurídico protegido debiendo concretar la sentencia en qué consiste ese plus de peligrosidad.

Para una mejor descripción del pronunciamiento judicial que se cuestiona en casación, procedemos a transcribir el fundamento jurídico tercero de la sentencia impugnada que es del siguiente tenor:

"Tercero.- Aprovechando la voluntad impugnativa, avanzábamos que no podemos compartir la calificación jurídica en lo que hace a la aplicación del subtipo agravado de utilización de arma u otro medio peligroso, y no porque no resulte acreditado el uso de un objeto para intimidar, puesto que la testigo dijo que el autor llevaba un cuchillo; sino porque en el concreto caso que nos ocupa se carece de base probatoria para concluir que el mismo revistiera una especial virtualidad lesiva para la vida o la integridad física del sujeto pasivo del delito, en este caso, la Sra. Almudena.

Desconocemos las características precisas del objeto, como su composición o su consistencia, su dureza, su verdadera condición o no de arma o la posibilidad o no de arma aparente, o su virtualidad lesiva. La testigo no describió de qué tipo de cuchillo se trataba, ni siquiera que fuera el mismo que vio en el hecho posterior, del cual hay imágenes. Con lo que no puede considerarse que el que aparece en las imágenes obrantes en autos, de hechos distintos, fuera el mismo que el que el acusado llevaba el día 7 de febrero.

Cuchillos hay de muchas clases, de punta afilada, o redondeada, con hoja acabada en sierra o lisa, y con distintos diámetros, de manera que no todo cuchillo, como sí sucede con las navajas, siempre de punta afilada; tiene la misma virtualidad lesiva. Desconocemos la peligrosidad del cuchillo; que aunque no puede descartarse, tampoco puede presumirse contra reo.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido constante al considerar que no basta la mera exhibición para la aplicación del subtipo, sino que se exige que medie un mayor peligro por la utilización y que se concrete en qué consiste ese plus de peligrosidad. De lo contrario, estaríamos equiparando y sancionando dos veces la virtualidad intimidatoria por el uso de un instrumento; con la aptitud del mismo para generar un peligro real para la vida o salud de las personas.

En consecuencia, debemos excluir del juicio normativo el subtipo agravado del uso de arma o medio peligroso ( artículo 242.3 del CP En consecuencia, la pena a imponer debe oscilar entre los 3 años y 6 meses y los 5 años. El juez de instancia optó por imponer, con arreglo al subtipo agravado del apartado tercero del artículo 242; la pena de 4 años y 8 meses, al concurrir la agravante de reincidencia y la violencia empleada. Sin embargo, violencia no hubo; y no puede validarse la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia".

4. Para dar respuesta al recurso entablado por el Ministerio Fiscal debemos hacer una referencia obligada a la doctrina de esta Sala recaída en interpretación del artículo 242.3 CP.

Tratándose de un precepto cuya redacción ya se introdujo en la redacción originaria del Código Penal de 1995 y que era reproducción del artículo 501 del derogado Código Penal de 1973, la doctrina jurisprudencial de esta Sala es muy abundante y casuística, por lo que nos limitaremos a describir sus criterios más generales.

4.1 El subtipo agravado del delito de robo, derivado del empleo de armas o medios peligrosos y que se tipifica en el artículo 242.3 CP, se justifica por el mayor peligro que supone para la vida e integridad del sujeto pasivo que recibe la intimidación o violencia. El uso de armas o instrumentos peligrosos refuerza la acción intimidatoria con la amenaza de su empleo agresivo, lo que genera un mayor riesgo o peligro para la víctima.

El subtipo exige que el autor haga uso de armas o instrumentos peligrosos para cometer el delito, para proteger la huida o para atacar a los que acudieren en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren.

Según ha proclamado la jurisprudencia de esta Sala de forma reiterada, el concepto de "uso", no se limita a la efectiva operatividad de esos utensilios, sino que se integra con la idea de "hacer servir para algo", por lo que también es uso le mera exhibición con efecto intimidante. En la STS 458/2009, de 13 de abril, ya se proclamó que el requisito de hacer uso del arma o instrumento peligroso "no se identifica necesariamente con un empleo vulnerante para la integridad física, porque también se usa cuando se exhibe con efecto intimidante. Este es otro modo de emplear el instrumento peligroso, adecuado para integrar el subtipo, pues su fundamento está en el riesgo que el instrumento implica para la vida y la integridad física de la víctima, y en el incremento del temor que su misma exhibición intimidante comporta, independientemente de que el autor tenga o no la secreta intención de lesionar con el instrumento peligroso. Esta Sala tiene declarado en este sentido que el fundamento del subtipo agravado se aprecia con la exhibición del arma u instrumento que refuerza la acción intimidatoria con la amenaza de su empleo agresivo, con lo que se genera un mayor riesgo o peligro para la víctima derivado de su utilización efectiva, así como un efecto psicológico de indefensión y desamparo, al resultar disminuida su capacidad para defenderse ( SSTS. 239/1999, de 22 de febrero; 289/1999, de 24 de febrero; 1788/1999, de 20 de diciembre y 650/2016, de 15 de julio)".

4.2 El subtipo agravado se aplica por el uso de dos tipos de objeto: Armas e instrumentos peligrosos.

El concepto de arma no depende exclusivamente de la regulación contenida en el Reglamento de Armas. Su determinación debe hacerse en consideración al bien jurídico protegido lo que permite utilizar un concepto amplio que incluye a todo instrumento apto o idóneo para ofender y para defenderse, con aptitud para lesionar la vida, salud o integridad física, ya sea contundente (palos, bates, garrotes o incluso piedras de grandes dimensiones - SSTS 06/02/1981, 01/11/1981-) ya sean incisiva o cortante (cuchillos, hachas, navajas, estiletes y armas blancas, en general, habiendo incluido la jurisprudencia en esta categoría cortaplumas, hoces, tijeras, limas, destornilladores y todo ingenio capaz de pinchar o punzar ( SSTS 10/04/1981). todo instrumento capaz de pinchar o punzar ( sentencias de 10 de abril de 1981 y 11 de octubre y 16 de diciembre de 1982).

Se considera también como arma, las armas de fuego, debiéndose entender por tales todo mecanismo capaz de proyectar proyectiles tales como pistolas, revólveres, metralletas, rifles carabinas, fusiles y escopetas. En el caso de que no conste las características del arma, si era real o simulada, se hallaba cargada o no, o se encontraba en buen estado de funcionamiento, no podrá conceptuarse como arma a efectos del precepto que comentamos pero sí como instrumento peligroso, caso de que el arma en cuestión sea esté fabricada con materiales compactos y duros que permitan al agresor utilizarla como objeto contundente ( SSTS 30/11/998, por todas)

Por otra parte, esta Sala también ha declarado que instrumento peligroso es todo instrumento que tiene un poder mortífero o vulnerante, aumentando o consolidando la fuerza que naturalmente secunde la ilícita intención de su portados ( SSTS 26/09/1993 o 05/10/1994). Es un concepto normativo que, en ocasiones, se identifica con el de arma. Así en la STS 04/10/10993 se recuerda que "esta Sala considera como medios peligrosos los instrumentos susceptibles de utilización como contundentes o vulnerantes aunque su uso normal pueda ser laboral e incluso doméstico y así se han considerado entre otros, martillos, destornilladores, un tenedor y hasta un ladrillo ( SSTS de 6 de febrero y 11 de noviembre de 1981, 11 de noviembre de 1985, 26 de mayo, 3 de octubre y 18 y 26 de diciembre de 1986, 14 de mayo y 26 de octubre de 1987 y 8 de marzo de 1989). Se han considerado también instrumentos peligrosos las piedras ( STS 06/11/1990), el spray de defensa personal y los gases o aerosoles ( SSTS 31/10/1996 y 22/09/1998); los llamados puños de hierro ( STS 26/11/1997), una botella de cristal ( STS 16/03/1999), una hoja de acero de punta ( SSTS 03/02/2000), un destornillador (13/02/1998 y 13/04/2009) y una jeringuilla siempre que tenga aguja ( STS 14/04/2000 y 19/10/1998).

4.3 Precisado lo anterior y volviendo al caso que centra nuestra atención, en los hechos probados de la sentencia impugnada y en lo que interesa a los efectos de este recurso se declara expresamente que el autor realizó la acción ilícita "blandiendo un cuchillo frente a la dependienta Almudena, la conminó para que le entregara el dinero que había en la caja y lo metiera en una bolsa que Hernan llevaba".

Según el Diccionario de la RAE un cuchillo es un "instrumento para cortar formado por una hoja de metal de un corte solo y con mango". Conforme al artículo 32 del Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Armas, el cuchillo es un arma de 5ª categoría, que incluye las armas blancas y en general las de hoja cortante o punzante no prohibidas.

Y según el mismo Diccionario "blandir" es mover un arma y otro caso con movimiento trémulo o vibratorio, por lo que en el caso analizado el autor exhibió el cuchillo como elemento auxiliar de la conminación que hizo a la víctima para que le entregara el dinero. Por lo tanto, el autor utilizó el cuchillo para intimidar a la víctima.

4.4 Pues bien, en la sentencia impugnada se considera improcedente la aplicación del subtipo atenuado porque para su apreciación no basta la mera exhibición de un arma sino que se precisa "que medie un mayor peligro por la utilización y que se concrete en qué consiste ese plus de peligrosidad", para lo que se hace necesario que en el relato fáctico se describan las características del arma.

Es cierto que esta Sala ha inaplicado el subtipo agravado cuando el medio peligroso no estaba descrito en los hechos probados de la sentencia y cuando la descripción del elemento era precisa para determinar su peligrosidad. Sin embargo, también ha calificado como arma o instrumento peligroso determinados instrumentos en los que su propia denominación permite determinar su peligrosidad, por más que en la sentencia no se precisen sus concretas características.

Así y en el caso de los cuchillos, en la STS de 20/09/1989 se argumentó específicamente lo siguiente:

"Semánticamente la palabra cuchillo queda remitida al instrumento que tenga "hoja de hierro acerado y de un corte sólo, con mango de metal, madera u otra cosa" Y, como el Tribunal de instancia señala meridianamente que el objeto esgrimido era un cuchillo, el desconocimiento de las características no puede ser referido a las esenciales sino a otras contingentes, cuales dimensiones o específicas formas. Cualquier cuchillo, por la hoja acerada y la manejabilidad derivada de tener mango, ha de reputarse instrumento especialmente capaz de originar riesgo para la integridad o salud corporal del hombre, si contra éste es esgrimido. Y, así, la doctrina de la Sala -Sentencias de 23 de enero de 1988 y 25 de enero de 1985 - viene encuadrando ese instrumento, sea o no arma blanca, en el párrafo último del art.501".

En la STS 188/2003, de 14 de febrero, se consideró arma o instrumento peligroso a una navaja, sin que se precisaran las características concretas de la misma sobre la base de que

"Nuestra jurisprudencia ha definido las armas como una especie de los instrumentos peligrosos, que se caracterizan por aumentar la capacidad agresiva del autor. Este concepto de arma no va acompañado de ninguna nota cuantitativa referida a la magnitud del peligro que de ella se puede derivar. Por lo tanto, el punto de vista del recurrente no puede ser acogido, toda vez que es claro que el acusado utilizó para la comisión de robo un instrumento con el que aumentó su capacidad agresiva sobre la víctima. Es de hacer notar que la pretensión de la Defensa, de no considerar arma la navaja utilizada por el recurrente, basándose para ello en que sólo habría producido una falta de lesiones, no puede ser acogido, toda vez que la calificación del robo en la forma prevista en el art. 242,2 CP , no depende de la importancia de las lesiones causadas, ni tampoco de que con el arma se hayan causado lesiones".

En la STS 458/2009, de 13 de abril, se calificó de instrumento peligroso a un destornillador, sin que se precisaran sus características concretas. Se explica que:

"Cuando un objeto es considerado como "destornillador" es porque resulta adecuado para la específica función que es propia de esa herramienta, y esto supone determinadas condiciones materiales mínimas que por sí mismas lo convierten en instrumento potencialmente vulnerante y como tal en peligroso. Es decir un destornillador es instrumento peligroso porque, si sirve para lo que está fabricado -y por eso precisamente es "destornillador"- también sirve para punzar y lesionar el cuerpo de una persona".

Por último y al objeto de no ser demasiado prolijos, en la STS 13203/2005, de 19 de octubre, y en relación con una agresión producida con una silla, que se calificó como instrumento peligroso, se expone que:

"...es cierto que la Jurisprudencia se ha referido en ocasiones a la falta de descripción suficiente del medio empleado como obstáculo para fijar su grado de peligrosidad para la vida o salud del lesionado. Sin embargo, hay otros supuestos en los que la sola denominación del instrumento o medio empleado es suficiente para apreciar el plus de peligrosidad o riesgo que entraña para la vida o salud de las personas, teniendo en cuenta sus características y condiciones, su morfología, como señala el Ministerio Fiscal, comunes a todos los del mismo género, sin olvidar la descripción relativa a las demás circunstancias..."

En conclusión, si bien es cierto que en los hechos probados de la sentencia se deben describir las características o morfología del arma o instrumento peligroso utilizado por el autor, no siempre es imprescindible esa descripción. En ocasiones la propia denominación del medio empleado, que remite a unas condiciones o características comunes a todos los de su especie, permite apreciar su peligrosidad.

Así ocurre en el caso analizado, en que la sentencia precisa que el autor blandió un cuchillo conminando a la víctima a que le entregara el dinero. Un cuchillo es un arma blanca que tiene una hoja cortante y que es objetivamente peligrosa, al margen de sus concretas características. Sirvió para intimidar al sujeto pasivo, que no se limitó a amenazas verbales o gestuales, sino que utilizó el arma lo que denota una mayor antijuridicidad de su conducta, justificativa de la agravación pretendida por el Ministerio Público.

El motivo, en consecuencia, se estima.

5. En el segundo motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, se censura la sentencia de apelación por haber reducido la extensión de la pena de prohibición de comunicación y aproximación a la víctima.

En la sentencia de instancia se impuso esa prohibición durante el periodo de seis años y en la sentencia de apelación se redujo a 4 años y seis meses por estimar que el delito objeto de condena es menos grave, conforme a lo previsto en el artículo 33 CP, y por tal razón y conforme a lo previsto en el artículo 57 CP no cabe imponer la prohibición por un periodo superior a cinco años.

Como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de recurso, la pena de prisión y la prohibición de comunicación y aproximación deben cumplirse por el condenado de forma simultánea, porque así lo dispone expresamente el artículo 57.1 del Código Penal. Y si bien es cierto que la prohibición en caso de delitos menos graves no puede tener una duración superior a los cinco años, al cumplirse de forma simultánea, la duración efectiva puede ser superior porque el mismo artículo 57.1, párrafo segundo dispone que "no obstante lo anterior si el condenado lo fuere a pena de prisión y el juez o tribunal acordara una o varias prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre 1 y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuere grave, y entre uno y cinco años, su fuera menos grave".

Por tanto, en el caso de que concurra la pena de prisión y las prohibiciones a que alude el párrafo primero del artículo 57.1 CP al plazo de duración ordinario se le suma otro plazo que oscila entre uno a diez años de prisión, según el delito de que se trate que excede de la duración de la pena de prisión impuesta.

En este caso se impusieron prohibiciones por tiempo de seis años y conforme al precepto citado podían imponerse por tiempo máximo de diez años, por lo que el motivo también debe ser estimado.

La estimación de ambos motivos conlleva, conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal, la revocación de la sentencia de apelación y la condena del acusado en los mismos términos en lo fue en la sentencia de instancia.

6. Deben declararse de oficio las costas procesales causadas.