Sentencia Penal 648/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 4819/2021 de 27 de julio del 2023

PRIMERO.- El primer motivo denuncia vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que derivaría del uso de pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales. Se dice, en concreto, que la investigación judicial se habría iniciado a instancia de la Guardia Civil basándose en tres archivos de contenido pedófilo que finalmente no se encontraron. Por otra parte se mencionan en un momento dado y en relación a unas fechas concretas como identificados unos datos de usuario ( Bucanero) y un userhash no coincidentes con los del recurrente señalado como investigado, y al parecer geolocalizado en Elche. Extrae tales conclusiones del informe pericial defensivo. Las especulaciones que tratan de dar explicación a esas discordancias no serían más que elucubraciones. El inicio en falso de la investigación arrastra la nulidad de toda la prueba derivada y, en definitiva, del pronunciamiento de condena.

El recurrente arma su argumento a partir de un apriorismo: da por válidas las conclusiones del informe pericial aportado por la defensa, siendo así que la Audiencia Provincial llegó a una conclusión radicalmente opuesta basándose en la prueba obrante en las actuaciones expresa que no detecta irregularidad alguna en esas iniciales actuaciones:

"Se alega -explica el primer fundamento de derecho de la sentencia- la nulidad de todo lo actuado porque se dice que el punto de partida es nulo, por lo que todo constituiría una investigación prospectiva que carecería de valor probatorio en esta causa, lo cual no se corresponde con la realidad.

La actuación comienza (folio 3) con el escrito policial solicitando que se proceda a la incoación de Diligencias Previas por la posible comisión de este tipo de delitos, dado que la Unidad Técnica de Policía Judicial de la Guardia Civil, Unidad Central de Menores y Abuso Sexual infantil, ha detectado un usuario descargando/compartiendo material explícito de abuso sexual infantil, explicándose el funcionamiento de la base de datos denominada " DIRECCION005". Allí se explica que se han descubierto 85 archivos de contenido pedófilo en un periodo comprendido entre el 1 de enero y el 14 de agosto de 2016, en la provincia de Valladolid. Los archivos están todos relacionados con la misma dirección IP número NUM001, que es el número que identifica la comunicación/conexión de un dispositivo (computadora, portátil, etc), que utilice el protocolo IP (Internet Protocol).

Con el fin de identificar a la persona que ha descargado/compartido los citados archivos, es por lo que solicitan un Mandamiento Judicial dirigido a la empresa de telefonía FRANCE TELECOM (que es la empresa que tiene asignada la citada IP), para que les facilite el número de teléfono y titular de la línea resultante, asociados a la IP citada, así como su ubicación en las fechas y horas que allí se indican.

El Juzgado de Instrucción (folio 11) dictó Auto de 20/09/2016 acordando oficiar a la compañía FRANCE TELECOM (Orange) a los fines interesados por la Guardia Civil, y a la vista (folio 19) de que la empresa informa que la dirección IP NUM001 consta asociada, en las fechas y horas solicitadas al login de conexión DIRECCION003 con línea fija NUM000, dada de alta a nombre de Jesús María, con el NIE que se indica, y domicilio de instalación en la CALLE000 nº NUM002, de DIRECCION002 (Valladolid), es por lo que la Guardia Civil (folios 18 y 17), solicitó mandamiento de entrada y registro en el citado domicilio.

Con fecha 7 de noviembre de 2016 (folio 22) fue dictado el Auto de entrada y registro, constando el Acta al folio 29.

No se alcanza a comprender dónde ha podido estar el defecto o la irregularidad, entendiendo esta Sala que se ha obrado con total escrupulosidad en la actuación".

Luego, en el fundamento de derecho segundo, da explicación a las discordancias a las que se aferra el recurrente

"...hemos tenido muy en cuenta el informe que sobre esta materia efectuó la Fiscal, y en tal sentido hemos de recordar que el programa DIRECCION005 lo que hace es rastrear las redes P2P a fin de descubrir la descarga de los archivos. La Guardia Civil sólo inicia investigaciones cuando la descarga de los archivos es notoria y no cuando se ha producido sólo una descarga, pues en otro caso ni se molestan en efectuar las investigaciones dado que no tienen medios para rastrear todos los supuestos.

Lo que sucede es que las IP tienen una localización dinámica. Lo que se manda a las fuerzas de seguridad de Valladolid es la localización física de la IP, localizándose en este caso que las descargas de contenidos pedófilos se estaban produciendo desde una IP de Valladolid, concretamente desde el Router que era utilizado por el acusado en su ordenador. Esa localización proviene de Madrid y se corresponde con una localización específica de Valladolid, no estamos hablando ya de una IP dinámica, sino a una localizada específicamente.

Por eso se emite el auto de entrada y registro (folios 17 siguientes de la causa), que fue concedido por Auto de fecha 7 de noviembre de 2016 (folio 22). Es decir, se había identificado con absoluta claridad quien era el titular de la IP y el lugar concreto de localización que en este caso era en DIRECCION002, y en la casa del acusado.

Por lo tanto, no es cierto que haya habido un defecto, una irregularidad en el inicio de la investigación, sino que por el contrario la investigación ha sido en todo momento correcta y se ha localizado sin ninguna duda al ordenador y a la persona que estaba procediendo a la descarga y compartición de los archivos pedófilos.

A la Guardia Civil le llama mucho la atención que el dispositivo que se utiliza por el acusado está limpio y ello a pesar de que se había utilizado el eMule, tiene el CCleaner que es un programa que se utiliza normalmente para evitar el rastreo forense del ordenador, que le ayuda en esa labor de eliminar evidencias, tiene una serie de elementos indicativos de que se ha utilizado para bajarse archivos, pero está todo ilocalizable, van a la carpeta de archivos temporales y no hay nada, y por ello necesitan efectuar un estudio pormenorizado del ordenador y por eso se lo llevan para su estudio.

Ha de tenerse en cuenta que el acusado es programador informático, un experto en programación informática. Por eso cuando se empieza el análisis forense por la guardia civil, el usuario detectado en DIRECCION005, llamado Bucanero, no está. Y entonces es cuando siguen analizando en profundidad el equipo y del disco duro portátil, descubriéndose que el acusado no sólo ha borrado los videos, sino que ha borrado los archivos de intercambio, que es algo mucho más complicado de hacer. No es que haya borrado la descarga para guardarla en otro sitio y borrarla, es que ha conseguido borrar las propias descargas de los archivos. Eso sólo lo puede hacer alguien que lo sepa hacer por ser un experto informático, y que lo haga intencionadamente.

Pero hay una parte en la que sí que pudieron acceder los peritos y se detecta ese rastro, que es lo que localiza la Guardia Civil.

Ha existido una gran dificultad en la investigación, y es que en el momento de la intervención no se encuentra ese NICK utilizado en DIRECCION004, ni el Hash que había sido identificado por el programa DIRECCION005, y la razón es que el acusado lo ha modificado. El sistema operativo de Windows 10 lo instaló el día 15 de octubre de 2016, así como la versión, o el propio programa DIRECCION004, instalando una versión que asume directamente el Nick, es decir, el número del usuario que le da el programa. Por ello desaparece el Nick denominado Bucanero, y también desaparecen los Hash, tal y como ha sido expuesto por el perito judicial.

El hash que detecta el DIRECCION005, con el nombre Bucanero, no sólo está en la estadística sino también en los archivos que se localizan en las dos evidencias en las que hay archivos pedófilos, la evidencia dos (que es el disco duro portátil que está al lado de su ordenador), y la evidencia tres (que es el disco duro portátil que está en el dormitorio de su hijo y que aparentemente sólo tiene archivos de películas infantiles).

El Hash de esos archivos coincide con el Hash de Bucanero detectado en DIRECCION005, y así es como se descubre al acusado.

El contenido detectado desde DIRECCION005, y que se comparte desde esta IP, coincide con los archivos de imágenes y vídeos que están en los soportes informáticos del acusado.

Por tanto, la reinstalación que se efectúa en octubre de 2016 en el ordenador del acusado no logra eliminar el rastro a efectos forenses, aunque se han tenido que poner de manifiesto con un gran esfuerzo por parte de la investigación policial, apareciendo que ha habido una actuación constante y reiterada del acusado dirigida a ir borrando el rastro de los archivos pedófilos que se había ido descargando al mismo tipo que los compartía, y que ha tratado de evitar que pudieran ser detectados.

El acusado sí que dio la contraseña de su ordenador portátil, pero el acusado no dio la contraseña del disco duro portátil, aunque la Guardia Civil descubrió que coincidía y era la misma que la del ordenador.

Por lo tanto, el acusado borra los archivos en las carpetas de descarga del programa eMule, pretendiendo borrar el rastro, lo que no consigue, lo pasa todo a un disco duro portátil, que cifra con contraseña, y lo demás lo va borrando, pero no puede borrarlo del todo porque la Guardia Civil logra recuperar esos archivos, archivos durísimos, que provocan que los hechos se enjuicien ante la Audiencia Provincial, siendo quizá de entre los archivos, los más vejatorios los obrantes a los folios 307 a 320, que incluyen la violación de un bebé y la introducción de un objeto en la vagina de una niña a la que se la hace sangrar.

Esa IP se traduce en términos informáticos en que todos los dispositivos que se utilizan a través del Router, lo son con la misma IP. En ese Router hay más de 81 aparatos que se han podido conectar, pero ello no es motivo para dudar sobre la actuación del acusado. Es posible que otros de los usuarios de esa IP hayan podido bajarse y compartir archivos pedófilos, pero lo que está claro es que el acusado sí cometió los hechos, pues así se ha podido comprobar con los dispositivos que tenía a su disposición, habiéndose descargado más de 600 archivos compartidos con contenido pedófilo, y ello se ha comprobado por el rastro digital que han dejado esas descargas en la estadística del ordenador que el acusado no pensó que fuera a ser encontrado por la guardia civil.

Por el hecho de que se hayan podido conectar 81 personas a esa IP, no quiere decir que haya de ser aplicado el principio de in dubio pro reo y absolver al acusado, pues existen pruebas suficientes de que el acusado cometió los hechos, y que esos archivos se los descargó y los compartió el acusado, habiendo sido localizados tanto en el ordenador como en los discos duros que pertenecían al acusado.

Las imágenes son extremadamente violentas y por eso consideramos con el Ministerio Fiscal que concurre el supuesto de agravación por el que ha solicitado su acusación.

En cuanto al informe pericial de parte, aportado por la defensa del acusado, el mismo en gran medida tiene por objeto la realización de una prueba pericial sobre lo manifestado e informado en otra prueba pericial (la de la Guardia Civil), lo cual no es correcto, y además se descalifica por sí mismo, dado que en el mismo no se ha tenido en cuenta el cambio del sistema operativo y el cambio de la versión del programa eMule a finales de octubre de 2016, lo que provoca que el mismo carezca de valor probatorio a los fines de este procedimiento, y quedan descalificadas en cuanto a sus conclusiones, pues es evidente que la información que aporta inicialmente la Guardia Civil no puede ser localizada después, precisamente por los cambios que había efectuado el acusado en su ordenador". (énfasis añadido).

En el fundamento de derecho tercero se profundiza en esa idea y se ofrece explicación cumplida de lo que el recurrente quiere interpretar como irregularidades afectantes a derechos fundamentales que desligarían al penado de los hallazgos iniciales. Pese a su extensión, merecía la pena la reproducción de esos pasajes que, según hemos comprobado, guardan total fidelidad a lo que se constata en las actuaciones. Es más, la legalidad de la injerencia en el derecho fundamental ha de verificarse en un juicio ex ante. Si varios testigos, de cuya credibilidad no hay motivos para dudar, denuncian que una persona guarda droga en su domicilio y dan razones suficientes para hacer fiable esa manifestación que, a mayores, aparece reforzada por la implicación del denunciado en alguna operación investigada de igual naturaleza. El mandamiento de entrada y registro otorgado sería legítimo. Que luego se pueda llegar a acreditar que los testigos fueron mendaces, mintieron deliberadamente para perjudicar al denunciado y, lógicamente, no se encuentra droga alguna, no conducirá a la invalidez del mandamiento convirtiéndolo en nulo. La injerencia en un derecho fundamental está constitucionalmente legitimada cuando media autorización judicial basada en motivos bastantes; y no solo cuando esos motivos o indicios acaban confirmándose ex post. Si no se confirman o se evidencia luego su inconsistencia, nos enfrentaremos a la necesidad de archivar el procedimiento, pero no por la nulidad de la prueba (que será válida en su integridad y utilizable), sino por ausencia de prueba.

Aquí se detectan archivos pedófilos compartidos. A través de la compañía se identifica previa autorización judicial IP y usuario (folios 1 a 5 y 18 y 19). Y con el soporte de un mandamiento judicial se practica la entrada y se incautan los elementos informáticos donde aparecen los archivos delictivos. Ninguna incorrección puede detectarse en esa secuencia. Si los tres archivos que inicialmente se aportaron a modo de ejemplo, para obtener el plácet judicial para la investigación, no son recuperados podría deberse a su borrado (como entiende con enorme lógica la Audiencia), o a un error o equivocación que no tendría mucha explicación. Pues bien, aún en el segundo supuesto, la prueba sería legítima.

La valoración probatoria de la Sala es más que razonable. Ha de ser respetada en casación. También cuando nos enfrentamos a los presupuestos fácticos de una eventual causa de inutilizabilidad de una prueba, la valoración del material probatorio realizada por el Tribunal de instancia no puede ser cuestionada en casación, salvo que adolezca de irracionalidad. Y, desde luego, no es dable sin más dar prevalencia a la versión fáctica de la parte frente a la sostenida por el Tribunal.

La reinstalación de los programas tras la detección inicial, la coincidencia de algunos de los archivos localizados con los que habían sido obtenidos a través del programa DIRECCION005, y las demás explicaciones ofrecidas por la sentencia convencen. Resulta sin embargo incomprensible que falsamente la compañía facilitara los datos del usuario de esa IP y luego, casualmente, apareciesen precisamente en su poder algunos de esos archivos. Por otra parte, alguno de los peritos, en su informe en el plenario, explicó como son posibles errores en la geolocalización.

El motivo es improsperable.

SEGUNDO.- Un segundo motivo busca cobijo en el ordinal segundo del art. 849 LECrim. El desarrollo argumental que se vierte tras esa leyenda no respeta las premisas de tal fórmula casacional.

Ciertamente, un informe pericial, según ha admitido la jurisprudencia, puede ser asimilado a estos efectos a prueba documental cuando es único o, siendo varios, sus conclusiones son unánimes. Pero, en todo, caso ha de ser prueba concluyente, indubitada, no cuestionable ni discutible. Aquí toda la argumentación se construye sobre la base del informe pericial aportado por la defensa y realizado por el perito Isaac, cuya cualificación no puede discutirse.

La Audiencia contaba con otros informes y con otras conclusiones periciales: esto ya es un elemento que permite cuestionar la viabilidad de este cauce casacional. Más allá de que sean catalogados con rigor de prueba pericial, que pueden serlo (los informes de naturaleza oficial no han de someterse en todos los detalles a los protocolos reglamentistas de la Ley Procesal Penal, arcaicos en algunos aspectos: vid, v.gr., el art. 725 LECrim), se trata de prueba contrapuesta lo que invalida el informe pericial enarbolado como base para la mutación del factum con la palanca del art. 849.2 LECrim en tanto este precepto exige que el elemento documental aducido no esté contradicho por otros elementos de prueba.

Item más, las conclusiones que quieren plasmarse en el hecho probado no son apodícticas, indiscutibles. Constituyen solo una hipótesis. Como tal se presentan por el informe. No son afirmaciones asertivas, sino opiniones, aunque partan de elementos que exigen conocimientos científicos, en este caso, informáticos. Pretenden restar fiabilidad a las conclusiones de las valoraciones y deducciones efectuadas por la Guardia Civil, pero no sientan la certeza de otra versión alternativa.

La prueba de que existió difusión o, al menos, anuencia para compartir los archivos, no radica en los hallazgos en las carpetas incoming, sino en otras deducciones e inferencias fundadas (reinstalación del programa Emule y borrado de vestigios, aunque no se consiguió totalmente). Los argumentos blandidos en esa dirección tampoco obedecen al esquema de un motivo ex art. 849.2 LECrim, sino, más bien, a un razonamiento congruente con un motivo por presunción de inocencia.

Nótese que en su declaración inicial el acusado aceptó el manejo del programa emule, así como conocer que su uso aboca inevitablemente a compartir los archivos descargados. Por tanto, está cubierto el elemento subjetivo o dolo (basta el eventual) de la acción típica de difundir (Acuerdo de Pleno del TS de 27 de noviembre de 2009). Su condición profesional y sus conocimientos informáticos impiden que pudiera abrirse paso un argumento basado en la ignorancia. Es indiferente que la acción de compartir fuese prolongada en el tiempo o con duración escasa (lo que desmonta el argumento de la pericial de la defensa).

Por fin, y para cerrar lo relativo al art. 849.2º, se debe enfatizar que la misma forma en que se expone la conclusión de la pericial es, a este respecto, muy significativa. Habla por sí sola: " parece -se hace constar- un típico modus operandi de una persona con intención de no compartir y que solo tiene los hechos descargando el tiempo necesario para que terminen de descargarse y luego los pasa a otros sitios". No es una conclusión asertiva, sino una hipótesis más o menos probable; algo que parece; no que es. El art. 849.2º LECrim exige prueba concluyente, indubitada, no discutible, incompatible con otra versión.

Que esta Sala (STS 271/2012, de 26 de marzo de 2013 que es evocada en el recurso) ante un supuesto distinto y con peculiaridades propias haya considerado que no existía prueba de la difusión y sí solo de tenencia, no determina que esa valoración probatoria sea trasladable a cualquier otro asunto con semejanzas mayores o menores.

TERCERO.- Se reclama en un tercer motivo, de contenido plural, la nulidad del informe pericial presentado por la Guardia Civil con una argumentación que es más nominal que de fondo. Entiende el recurrente que para considerar pericial a un informe debe ser pedido como tal ajustándose su preparación y elaboración a los trámites consignados en la ley Procesal. Ya se ha dicho algo al respecto en el motivo anterior. La cualificación profesional de los informantes (que reunían la doble condición de testigo y perito que es plenamente ajustada a la legalidad) pudo ser perfectamente indagada en el juicio y se hicieron preguntas en esa línea.

En verdad lo más adecuado era la deposición conjunta de todos cuantos informasen sobre los mismos extremos como dispone sabiamente el art. 724 LECrim y recuerda en ocasiones esta Sala (vid. STS 365/2018, de 18 de julio, recordada por el recurrente con toda pertinencia. Si perjuicio de que los conocimientos propios de un testigo fuesen reclamados solo de los guardias civiles, las cuestiones estrictamente periciales aconsejaban la deposición de forma unitaria con el perito de la defensa. Pero esa irregularidad, en la que no se incidió, no descalifica sin más el valor probatorio del informe pericial. Por otra parte, también es cierto que no pueden considerarse impertinentes o rechazables, como estimó el Tribunal con excesivo rigor, las valoraciones que los peritos puedan realizar de forma cruzada sobre los otros informes periciales, cuestionándolas o indicando, según su leal saber y entender, los puntos de los que discrepen señalando las razones de esas eventuales divergencias. Pero la defensa ni acude al art. 850 LECrim. no señala ninguna específica pregunta que hubiese denegado y que hubiera podido tener una singular relevancia a los efectos de la decisión como exigiría la prosperabilidad de un motivo canalizado por el art. 850 LECrim. La genérica queja volcada en el recurso no puede determinar una nulidad.

Traigamos a colación otro clarificador pasaje de la sentencia:

"Así, se ha pretendido impugnar el informe pericial presentado por la Guardia Civil y que está unido a las actuaciones, negando la cualidad de peritos a los agentes porque, según la parte, no se han seguido los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal para su nombramiento y posible recusación.

Sobre esta materia, como ya indicó la Fiscal en su informe, ha de recordarse que, conforme al artículo 11 g) de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, entre sus funciones está la de investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables, asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente, y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes, por lo que ha sido plenamente correcta la designación de tales peritos para efectuar una pericia tan especializada como la que aquí nos ocupa.

También pretende la parte discutir el contenido de la pericia (que es algo que abordaremos más tarde), para seguidamente poner en duda la cadena de custodia.

La doctrina viene entendiendo como "cadena de custodia" el conjunto de actos que tienen por objeto la recogida, el traslado y la conservación de los indicios o vestigios obtenidos en el curso de una investigación criminal, actos que deben cumplimentar una serie de requisitos con el fin de asegurar la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de las fuentes de prueba".

CUARTO.- En cuanto a la aplicación del subtipo agravado del art. 189.2 b) y c) CP, en verdad era exigible un mayor despliegue descriptivo en el hecho probado (vid apartado cuarto). Junto a las valoraciones ( perversidad de los actos mostrados y brutalidad de los comportamientos exhibidos)debía recogerse, aunque fuese en trazos generales, en qué consistían en concreto esas escenas consignando una mínima descripción. Pero esa alusión -predeterminante: art. 851.1 LECrim- puede ser integrada (con carácter aclaratorio) con los elementos fácticos contenidos en el fundamento quinto de la sentencia ( violación de un bebé e introducción de un objeto en la vagina de una niña a la que se la hace sangrar) para concluir que el subtipo ha sido correctamente apreciado.

Especular con que no se expresa de forma taxativa si se trata de algunos de los vídeos enviados o compartidos; ni dónde se encontraban alojados, no enturbia la conclusión de la Sala, ni la inteligencia de lo que se imputa al recurrente: que había compartido esos vídeos e imágenes. El hecho probado se refiere a archivos dispuestos para ser compartidos, sin excluir ninguno A diferencia de otros subtipos agravados equiparados (art. 189.2 a) aquí no es exigible la participación en la elaboración. Las sentencias evocadas por el recurso se refieren a ese otro subtipo. Inmediatamente citaremos apoyos jurisprudenciales de lo que se sostiene.

La STS 240/2020, de 26 de mayo, se extiende en la caracterización de estos tipos penales apoyándose en precedentes anteriores:

"Los subtipos agravados (pena de prisión de cinco a nueve años), son los siguientes:...

b) Cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

Sentencia 429/2019, de 27 de septiembre de 2019: se ocupa este resolución judicial de la red de intercambio de archivos Peer to peer/P2P; utilización programas DIRECCION004 y DIRECCION006, ubicación de archivos en carpetas "Incoming" y "MyShared folders"; archivos descargados con acrónimos relacionados con la pornografía infantil.

Entre otros precedentes, y como recuerda la STS 271/2012 de 26 de marzo: en antecedentes de esta Sala hemos convenido, con apoyo en los estudios sobre la cuestión, por todas STS 873/2009, de 23 de julio , con remisión a otras anteriores ( SSTS 921/2007, de 6-11; 292/2008, de 28-5; 696/2008 de 29-10; 739/2008, de 12-11; 797/2008, de 27-11; y 307/2009 de 18-2), que al ser Emule un programa de archivos compartidos, para tener acceso al mismo el solicitante debe compartir los que pone en la carpeta "incoming"; de suerte que cuanto más material comparta, más posibilidades tiene de acceder a otros archivos, porque la esencia del programa es precisamente el intercambio. El usuario se baja unos archivos, los pone a disposición de otros usuarios, y ello le permite, a su vez, obtener otros, y así sucesivamente. Se trata de un programa (hoy desfasado) caracterizado por ser apto para la comunicación y la transferencia de archivos a través de Internet incorporándose, así, sus usuarios a una red informática creada para compartir todo tipo de archivos digitales (en inglés "peer-to- peer", que se traduciría de par a par o de igual a igual, más conocida como redes P2P). En la carpeta de descarga por defecto ("incoming") se almacenan los ficheros descargados. Se pueden determinar las carpetas a compartir con los demás usuarios, pero hay algo común en todos, la carpeta de descarga siempre es compartida.

Nótese que el acusado acepta que los archivos los descargó por ese procedimiento, lo que supone compartirlos, algo de lo que era consciente.

Prosigue la sentencia evocando otro precedente, la STS 12/2015 de 20 de enero:

"En la circunstancia agravatoria de la letra a) del apartado 3º, que afecta a los supuestos en que "se utilicen menores de 13 años" (hoy 16 años), la doctrina jurisprudencial considera que la expresión verbal empleada, "utilizar", que es sinónimo de usar, aprovechar, emplear o servirse de los menores, no permite la aplicación de la agravación a la mera difusión o utilización de imágenes producidas por otros, pues la posesión e incluso la divulgación no equivalen a usar o utilizar directamente a los menores para confeccionar las imágenes pornográficas, sino a aprovechar o difundir soportes ya elaborados. Solo es aplicable a quien elabore o produzca el material pornográfico.

Pero esta doctrina restrictiva que se fundamenta en la especial cualidad o circunstancia personal del sujeto pasivo utilizado en la grabación, no está justificada en otros supuestos agravatorios del art. 189.3, que se caracterizan por la particular gravedad de la conducta desde el punto de vista objetivo, por lo que no resulta aplicable a las modalidades agravadas b) y d).

Recientemente, hemos sostenido en STS 132/2020, de 5 de mayo, a propósito de la interpretación del art. 189.3.a), que la utilización de menores de 13 años es sólo aplicable a quienes participen en el proceso de creación del material pornográfico, no a quienes se limitan a su difusión en la red. Es cierto que la jurisprudencia no ha mostrado en esta materia la uniformidad que habría sido deseable. No es fácil, sin embargo, consolidar un cuerpo uniforme de doctrina cuando la norma jurídica que ha de ser interpretada está sometida a vaivenes legislativos que impiden la sedimentación de criterios hermenéuticos estables, cuyo arraigo no es incompatible con la obligada adaptación a cada supuesto de hecho sometido a nuestra consideración. Las sucesivas reformas del art. 189.3 del CP, operadas por la LO 11/1998, 30 de abril, por la LO 15/2003, 25 de noviembre y por la LO 5/2010, 22 de junio, no facilitan precisamente la tarea complementadora del ordenamiento jurídico que el art. 1.6 del Código Civil atribuye a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Sea como fuere, superadas las dudas iniciales, hoy en día puede afirmarse que la línea jurisprudencial que propugnaba la exclusión del tipo agravado previsto en el art. 189.3.a) del CP, respecto de aquellos casos en los que el autor no participa en lo que pudiera denominarse el primer escalón productor o distributivo, limitándose de forma exclusiva a su intercambio, ha acabado por imponerse.

Cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio. En la modalidad agravatoria de la letra b), ha de partirse de la constatación de que las imágenes pornográficas con menores resultan con carácter general degradantes o vejatorias, y no hay duda de que el abuso de menores para elaborar este material debe ser calificado en todo caso de degradante y vejatorio para ellos, en consecuencia ésta no es la interpretación correcta. Por consiguiente, la aplicación de esta modalidad agravatoria requiere, en primer lugar, un ejercicio especial de justificación o argumentación explícita respecto a las razones por las que ese carácter degradante o vejatorio, implícito en todo caso en la utilización de menores para la confección de material pornográfico, adquiere un carácter especialmente cualificado en el caso específico, que justifique la exasperación punitiva, y, en segundo lugar, que la descripción de la imagen en el relato fáctico permita apreciar la concurrencia objetiva de esta especial cualificación, por el carácter aberrante de las prácticas sexuales a las que se sometan a los menores en el material pornográfico utilizado.

La citada STS 132/2020, de 5 de mayo , declara que la agravación contenida en el art. 189. 3. b), sí es aplicable al difusor de ese material la agravación referida a que los hechos revistan un carácter particularmente vejatorio. La aplicación del tipo agravado previsto en el art. 189. 3. b) del CP , no suscita ninguna dificultad en aquellos casos en los que quien divulga esas imágenes en la red capta con el dolo -directo o eventual- el carácter singularmente degradante que se añade a la vejación predicable de todo acto sexual con menores" (énfasis añadido).

Por fin y en cuanto al tipo subjetivo, recordando la STS 1012/2010, de 15 de octubre, se aclara :

"Nuestra jurisprudencia ha evolucionado desde entender que el mero uso de un programa de esa clase supone, a nivel de usuario, el conocimiento de que se facilita la difusión a terceros de todo aquel material descargado que se almacene en las referidas carpetas, a establecer que tal elemento subjetivo no puede presumirse sobre la base de ese único dato, de forma que será preciso, en cada caso, valorar expresamente las pruebas que acrediten tal conocimiento. A tal efecto, hemos declarado que en lo que al dolo se refiere, basta con que sea eventual, es decir que el agente actúe con conocimiento de la previsibilidad de que la utilización del programa permite el acceso a terceras personas del material así obtenido ( STS 680/2010). Pero igualmente hemos señalado que no es correcto deducir tal conocimiento del mero uso del programa, sino que es preciso, en cada caso, establecer su existencia desde el análisis de las circunstancias acreditadas. En este sentido, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda celebrado el 27 de octubre de 2009, acordó que: "establecida la existencia del tipo objetivo de la figura de facilitamiento de la difusión de la pornografía infantil del artículo 189.1.b) CP, en cuanto al tipo subjetivo, la verificación de la concurrencia del dolo se ha de realizar evitando caer en automatismos derivados del mero uso del programa". Acuerdo recogido luego en algunas sentencias como la STS 340/2010.

Es claro, por lo tanto, que la demostración del dolo exige algo más que la prueba del mero uso del programa. En este sentido, ha señalado esta Sala que se ha de tener en cuenta el número de elementos que son puestos en la red a disposición de terceros, para lo que se tendrá en cuenta la estructura hallada en la terminal (archivos alojados en el disco o discos duros, u otros dispositivos de almacenamiento), el número de veces que son compartidos (pues este parámetro deja huella o rastro en el sistema informático), la recepción por otros usuarios de tales imágenes o vídeos como procedentes del terminal del autor del delito. Y cuantas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la convicción de que tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil, entre las que se tomará el grado de conocimiento de la utilización de sistemas informáticos que tenga el autor del delito ( STS 340/2010)".

Ya hemos dicho que las manifestaciones del acusado y sus conocimientos profesionales permiten desechar cualquier duda en cuanto al dolo, al menos eventual.

Las SSTS 966/2021 de 10 de diciembre y 873/2009, de 23 de julio de 2009 realizaban igual exégesis en relación al subtipo agravado:

"En efecto, este Tribunal se ha planteado en las últimas sentencias dictadas sobre el subtipo del art. 189.3 a) del C. Penal ( SSTS 674/2009, de 20-5; 795/2009, de 28-5; y 592/2009, de 5-6) si la norma agravatoria, consistente en haber utilizado a menores de 13 años, era aplicable a todos los casos comprendidos en el apartado 1 b) del art. 189, o si sólo operaba en relación con aquellas actividades en las que a los menores se les haya hecho intervenir personalmente, es decir, sirviéndose directamente de personas comprendidas en esa franja de edad (personas de carne y hueso). Y el dilema interpretativo lo ha resuelto esta Sala de Casación en el sentido de que cuando el legislador se refiere a "utilizar" menores de 13 años está aplicando el verbo "utilizar" como sinónimo de usar, aprovechar, emplear o servirse de dichos menores, y estas acciones pueden integrar directamente las conductas previstas en la letra a) del apartado 1, pero no necesariamente todas las descritas en la letra b), pues la difusión o posterior utilización de imágenes producidas por otro no significa usar o utilizar a los menores, sino difundir los soportes ya elaborados en los que sí se han utilizado menores de 13 años en persona, de forma que sería necesario establecer en cada caso, en relación con la letra b) del apartado 1, si ha concurrido o no esta utilización".

En resumen, puesto que el relato fáctico de la sentencia recurrida describe una actuación por parte del condenado consistente en la captación y utilización de una menor de trece años no solo con fines pornográficos sino con el de elaborar material de este tipo, es correcta la subsunción penal de dichos realizada por el tribunal sentenciador, por lo que este segundo motivo de recurso ha de ser rechazado".

QUINTO.- Se reclama finalmente la apreciación de una atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de cualificada.

La Sala ha aplicado la atenuante simple. Es convalidable tal ponderado criterio.

No concurren factores que permitan dotar de especial intensidad a la atenuante: esta Sala valora la cualificación en supuestos que rondan los ocho años de tramitación. Aquí nos movemos en torno a los cinco años, en una causa en que, además, se ha hecho necesaria una pericial de cierta complejidad: basta consultarla para comprobar lo laborioso de su confección. Las consideraciones del motivo son razonables y fundadas para refrendar la atenuación. Pero no aportan nada que justifique su cualificación. Hay dilaciones extraordinarias que es lo que exige la atenuante simple. La cualificada reclama retrasos absolutamente desmesurados; que vayan más allá de lo extraordinario.

SEXTO.- La desestimación del recurso comportará la condena en costas ( art. 901 LECrim).