Sentencia Penal 693/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 6019/2021 de 27 de septiembre del 2023

PRELIMINAR.- Recurre la representación procesal de por Dª Cecilia, la sentencia número 445/2021, 14 de septiembre dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 132/2021 de 27 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Getafe, donde resulta condenada como autora criminalmente responsable de delito contra la intimidad previsto y penado en el artículo 197.1 del Código Penal, a las penas de un año y un mes de prisión, correspondiente accesoria y trece meses de multa.

Consecuentemente nos encontramos ante una sentencia dictada en apelación por Audiencia Provincial cuya viabilidad casacional se introduce en nuestro ordenamiento con la reforma operada por ley 41/2015, específicamente en el apartado b) al art. 847.1 LECrim.

El Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016, seguido de manera pacífica en un ingente número de resoluciones de esta misma Sala, establece de manera sistematizada el alcance de esta modalidad casacional:

a) El art. 847 1º letra b) LECrim debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del art. 849 LECrim, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los arts. 849 2°, 850, 851 y 852.

b) Los recursos articulados por el art. 849 1° deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

c) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( art. 884 LECrim).

d) Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (art. 889 2º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: i) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, ii) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, iii) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido".

PRIMERO.- El primer motivo que formula es la vía del art.5.4 de la L.O.P.J., y art.849, 2º de la LECrim, cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, que como resulta del contenido del Acuerdo que hemos transcrito, desarrollados y aplicado en multitud de ocasiones, resta fuera del ámbito de este recurso, limitado a la vía del art. 849.1º.

SEGUNDO.- El segundo motivo lo formula por infracción de ley, del art.849,1º LECrim, por haber infringido la Sentencia de Instancia preceptos penales de carácter sustantivo, al haber aplicado indebidamente el tipo básico del art.197, apartado 1 del Código Penal.

Argumenta que el tipo penal y el tipo objetivo, requiere un acto de apoderamiento, sin saber si el autor llegó a descubrir los secretos o los vulnera en la intimidad y en el mero acceso de los datos protegidos, cuestión que no aconteció. En otro orden de cosas, tampoco concurre el "dolo", esto es, el tipo subjetivo que exige sin embargo, aquella finalidad, junto con el dolo en el acto de apoderamiento o de acceso.

Ciertamente los hechos probados indican que se desconoce como las fotografías llegaron a poder de la acusada; aunque ciertamente dispone de las fotografías de partes íntimas de la víctima, sin su consentimiento; y su revelación es palmaria al incorporarlas al apartado de "estados" de su whatsapp; añaden los hechos probados "con ánimo de vulnerar la intimidad de Dª Elsa", pues la identifica de inequívoco modo con sendas expresiones: " Elsa en pose la mujer de Sardina", y "dale Elsa ".

En definitiva, sólo resulta descrita la conducta de revelación, pero no la de apropiación, por lo que no cabría tipificarse a través de los párrafos primero o segundo del art. 197; y tampoco del tercero, pues el hecho probado no describe un apoderamiento inconsentido; pero aunque hubiesen sido trasmitidas voluntariamente por Elsa a su pareja o cualquier otra persona que a su vez las transmitió a la acusada, ello no evitaría, en la hipótesis más favorable para la acusada su pleno acomodo a la conducta típica contemplada en el párrafo séptimo:

Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona.

Se impondrá la pena de multa de uno a tres meses a quien habiendo recibido las imágenes o grabaciones audiovisuales a las que se refiere el párrafo anterior las difunda, revele o ceda a terceros sin el consentimiento de la persona afectada."

Consecuentemente, el motivo se estima parcialmente, pues el relato declarado probado resulta insuficiente para que pueda ser incardinado en el tipo descrito en el art. 197.1 CP, pero ello no determina su atipicidad, pues resulta plenamente subsumible en la conducta típica que describe el art. 197.7 CP.

TERCERO.- De conformidad con el art. 901 LECrim, en caso de estimación de recurso, las costas, se declararán de oficio.