Sentencia Penal 877/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 6576/2021 de 28 de noviembre del 2023

1.- En el marco de las DP 1052.2016, tramitadas por el Juzgado de instrucción núm. 1 de Caravaca de la Cruz, se dictó el auto de 8 de noviembre de 2019 acordando la incoación del procedimiento abreviado núm. 61/2018, en el cual se ordenaba seguir el trámite previsto en el Capítulo IV del Título II del Libro IV de la LECrim y, en su consecuencia, dar traslado al Ministerio Fiscal y a las demás acusaciones personadas, para que, en el plazo común de 10 días, solicitaran la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación, entre otros investigados, contra Sixto y Isidora, así como Victorio y Bernini Viajes SL, quienes interpusieron recurso de apelación ante la Audiencia de Murcia.

En virtud de este recurso, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia dictó auto de 23 de septiembre de 2021, mediante el que acordó la revocación del auto de incoación del procedimiento abreviado respecto de Victorio y Bernini Viajes SL, dictando auto de sobreseimiento libre.

Por el representante legal de la acusación particular, ejercida por Severino, se interpone ahora recurso de casación contra la resolución exoneratoria acordada por la Audiencia. Argumenta que ésta debe dejarse sin efecto y mantener el criterio del Juez de instrucción, favorable a la continuación del procedimiento respecto de Victorio y Benini Viajes S.L, que han visto sobreseída libremente la causa.

2.- La viabilidad del recurso de casación contra autos dictados en apelación por las Audiencias Provinciales, cuando supongan la finalización del proceso por haberse acordado el sobreseimiento libre, está expresamente proclamada por el art. 848 de la LECrim, siempre que "...la causa se haya dirigido contra el encausado mediante una resolución judicial que suponga una imputación fundada".

El alcance de este precepto, en la redacción dada por la reforma operada por la Ley 41/2015, 5 de octubre, ya ha sido fijado por la jurisprudencia de esta Sala.

En nuestro ATS 20298/2022, 19 de abril, delimitábamos las vías impugnativas que permiten conciliar el significado del recurso extraordinario de casación con la voluntad de cualquiera de las acusaciones que quiera expresar su desacuerdo con una decisión dictada en apelación y que clausura la posibilidad de dirigir la acción penal contra el investigado en cuyo favor se haya acordado el sobreseimiento libre.

Decíamos entonces que "... abundantes precedentes de esta Sala analizan el tema de la recurribilidad de los autos de sobreseimiento ya bajo la vigencia del nuevo art. 848: SSTS 202/2018, de 25 de abril , 548/2018, de 13 de noviembre y 622/2018, de 4 de diciembre y AATS de 13 de mayo de 2020 -recurso 20905/2019 -; 17 de mayo de 2019 -recurso 20145/2019 -, 19 de octubre de 2018 -recurso 20658/2018 -; o 674/2019, de 27 de junio , entre muchísimos otros. Ha quedado conformado un cuerpo de doctrina que puede sintetizarse en estas premisas:

a) No es exigible en casos como este una previa apelación ante el Tribunal Superior de Justicia. En nuestro sistema penal de recursos no cabe una doble apelación. Resuelta una apelación, solo será posible, si es factible legalmente, la casación.

b) Desde la modificación de 2015 cabe la casación con independencia del órgano encargado del enjuiciamiento. (...).

c) Solo es posible la casación (...) frente a autos de sobreseimiento libre en tanto solo estos tienen fuerza de cosa juzgada y se basan en una aplicación del derecho sustantivo: la estimación de que los hechos no son constitutivos de delito ( art. 637.2º LECrim ), o que están amparados o disculpados por una causa justificante o exculpante o exoneradora ( art. 637.3º LECrim ). Los sobreseimientos basados en el art. 637.1º, aunque supongan un sobreseimiento libre y, por tanto, definitivo, no son fiscalizables en casación por razones estructurales que se aclararán luego.

d) Para que pueda admitirse la casación es requisito indispensable que haya recaído una resolución judicial fundada que suponga una imputación formal de la que se desprendan unos hechos atribuidos al investigado y sustentados por indicios suficientes (juicio de acusación). Sobre esos hechos que se consideran razonablemente imputados ha de proyectarse el juicio jurídico que concluye su falta de relevancia penal por alguna de las causas señaladas (sobreseimiento libre). Solo en ese marco es posible un control en casación a través del art. 849.1º LECrim (comprobar la corrección del juicio de subsunción -en este caso, más bien, del juicio de no subsunción-).

Está resuelta por la Ley -y antes lo estaba por la jurisprudencia- la cuestión de si la revocación de esa condición en la resolución recurrida cierra el paso a la casación: la respuesta es negativa (Acuerdo de Pleno del TS de 4 de marzo de 2015 y STS 553/2015, de 6 de octubre)".

Las razones estructurales que impiden que el auto de sobreseimiento libre acordado con fundamento en el art. 637.1 de la LECrim ("cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa") se expresan y desarrollan en el apartado a) del FJ 4º del auto que centra nuestra atención: "...los sobreseimientos libres amparados en el art. 637.1º LECrim no son susceptibles de ser revisados en casación en tanto suscitan un problema probatorio sin acceso a la casación cuando se alega contra reo. Ni siquiera a través del art. 849.2º cabría ese tipo de alegato en cuanto tal precepto presupone la práctica de prueba, lo que solo se producirá en el plenario. Hasta ese momento no hay, en rigor, apreciación probatoria en el sentido del art. 849.2º. Al ceñirse legalmente la casación a los motivos por infracción de ley, solo el art. 849.1º es cauce utilizable; nunca los restantes motivos de casación. Tampoco el art. 852 (5.4 LOPJ) que de forma inviable anunciaba el Ministerio Público en su escrito de preparación rechazado. No puede haber error en una no producida valoración probatoria ( STS 665/2013, de 23 de julio). Solo impropiamente se puede hablar de "prueba" antes de que comience el juicio oral, único escenario apto en principio, con las lógicas excepciones, para generar actividad probatoria en sentido estricto. El art. 849.2º LECrim sólo cohonesta bien con una resolución dictada tras la fase de plenario. Exige como presupuesto unos hechos probados, surgidos del juicio oral, en los que plasmará la valoración fáctica que se combate enarbolando prueba documental".

3.- Este es, en consecuencia, el marco jurídico en el que ha de desarrollarse el análisis de la impugnación hecha valer por la representación legal de la acusación particular.

En principio, el auto dictado por la Audiencia Provincial de 23 de septiembre de 2021, mediante el que fue acordado el sobreseimiento libre respecto de Victorio y Bernini Viajes SL, encierra los requisitos a los que se refiere el art. 848 de la LECrim para la admisibilidad del recurso. Se trata de una resolución definitiva que implica la finalización del proceso respecto de dos investigados para los que se había acordado por el Juez instructor la continuación del procedimiento mediante la resolución prevista en el art. 779.4 de la LECrim.

Sin embargo, la lectura del desarrollo argumental de los tres motivos ahora formalizados pone de manifiesto que la impugnación que hace valer la defensa desborda la estrechez que define la naturaleza de este recurso.

3.1.- En el primero de los motivos, con cita del art. 849.1 de la LECrim, se denuncia, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, infracción de ley, por inaplicación del art. 257 del CP, relativo al delito de insolvencia punible en su modalidad de alzamiento de bienes.

Como ya advierte en su escrito de impugnación el Fiscal del Tribunal Supremo, el examen de las resoluciones cuestionadas "...impide construir un juicio de subsunción sobre la base de los presupuestos fácticos que se pretende por el recurrente".

Y es que el espacio funcional que es propio de esta Sala, después de resuelta la apelación, no puede llevarnos a sumergirnos en la causa para valorar, desde la angostura que define la perspectiva casacional, qué diligencias de investigación han sido practicadas por el Juez de instructor para confirmar los indicios que justificaban la incoación del procedimiento abreviado y a cuáles ha negado la Audiencia Provincial virtualidad, siquiera para apoyar un acta provisional de acusación.

Y a esto es a lo que, pese al enunciado formal del primero de los motivos que se formaliza por la vía del art. 849.1 de la LECrim, nos invita la defensa. En él no se cuestiona la posible subsunción de los hechos en un relato fáctico que, dicho sea de paso, se fija con la provisionalidad que es propia de la fase intermedia. Todo su discurso se centra en la discrepancia valorativa respecto de las "pruebas" que, a su juicio, justificarían un cuerpo indiciario para acusar a Victorio y Bernini Viajes SL.

En esta línea, se alude, por ejemplo, a la incontrovertida prueba que existiría acerca de la condición del recurrente como administrativo de las empresas y personas acusadas, de su despido, de la declaración de improcedencia de esa decisión empresarial por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Murcia y de las maniobras dirigidas para generar una insolvencia que impidiera el pago de las legítimas indemnizaciones a las que Severino tenía derecho.

También estima la acusación un hecho acreditado que "...que dichas empresas o sociedades cesaron su actividad, sin proceso alguno de liquidación de las mismas, con el único objetivo de frustrar los derechos de cobro de mi representado, lo que se consiguió mediante la estrategia o subterfugio de crear un nuevo ente jurídico distinto, Bernini Viajes, S.L., que les permitió a Carlos Jesús, y al hijo de éste, Sixto, continuar con la misma actividad, e incluso contratando a un nuevo trabajador, y allegar recursos que quedaban a recaudo o que resultaban de imposible realización a las acciones ejecutivas de mi representado, así como de cara a la Seguridad Social".

Por estas razones, además de subrayar el recurrente el acreditado ánimo tendencial defraudatorio que atribuye a los acusados, destaca "...el valor indiciario inculpatorio de las diligencias de instrucción llevadas a cabo y tenidas en cuenta por el Instructor para dictar el Auto acordando la continuación del Procedimiento Abreviado, quien habría realizado un correcto juicio de probabilidad racional de sostenimiento razonable de una tesis incriminatoria, atendiendo a los indicios racionales de criminalidad existentes proyectados en sendos Autos de 8 de noviembre de año 2019".

Sin embargo, como ya hemos apuntado, no es esto lo que autoriza la vía del art. 849.1 de la LECrim cuando se invoca como cobertura para justificar, no ya el error de tipicidad en el que se haya podido incurrir para calificar el juicio histórico de una sentencia, sino la subsunción jurídica de unos hechos que se mueven sólo en el terreno conjetural que es definitorio de la fase de investigación del proceso penal.

Pese a todo, la Sala ha analizado la referencia fáctica que la resolución recurrida -el auto núm. 789/2021, dictado por la Audiencia Provincial de Murcia con fecha 23 de septiembre de 2021- dedica a Victorio y Bernini Viajes SL, en la que deja sin efecto los hechos proclamados en el auto de transformación dictado por el Juez instructor y que imputaba a Victorio y Bernini Viajes S.L un delito de insolvencia punible. El pasaje que a continuación se transcribe impide todo juicio de subsunción que permita soportar ahora la acusación por un delito previsto en el art. 257 del CP.

En efecto, en el FJ 3º de esta resolución puede leerse lo siguiente: "... en relación a los recurrentes Victorio y "Bernini Viajes S.L" sí que procede estimar el recurso de apelación interpuesto tal y como interesa el Ministerio Fiscal, pues del conjunto de las diligencias practicadas no concurren suficientes indicios racionales para seguir el procedimiento en su contra, sino tan solo meras sospechas o conjeturas.

No obra documento alguno del que se infiera que éstos tengan la condición de deudores frente al denunciante, ni que de manera activa participaran en la ocultación de bienes (no obra traspaso patrimonial de activos de la parte deudora).

Ninguna resolución o documento le reconoce al denunciante un crédito frente a ellos, y del solo hecho de que los administradores o socios de las mercantiles condenadas sean familiares de Victorio o que aquellos hayan sido empleados no es suficiente para observar en ellos animo defraudatorio propio del delito de insolvencia punible (en este caso, cooperación necesaria). No consta acción activa de su parte".

Negada por la Audiencia, al resolver el recurso de apelación contra el auto de transformación, la condición de deudor de Victorio y de la entidad Bernini Viajes S.L, y descartada su participación activa en los hechos, se hace inviable cualquier encaje típico -eso es lo que tolera el recurso previsto en el art. 848 de la LECrim- que convierta a aquéllos en parte pasiva de un procedimiento carente de toda apoyatura fáctica.

No es contradictoria esta conclusión con la que afecta a los otros recurridos - Sixto y Isidora-, tal y como se expresa en el auto objeto de recurso.

Tampoco lo es con la sentencia núm. 604/2023, 13 de julio, dictada por esta misma Sala y que resolvió el recurso promovido por Severino. En este caso se trataba de resolver acerca de si el sobreseimiento libre resuelto por la Audiencia Provincial respecto de los acusados Carlos Jesús y Marta era procedente, pese a la descripción fáctica del auto de transformación que declaraba que ambos imputados actuaron "...con la finalidad de eludir las responsabilidades pecuniarias derivadas de la sentencia de fecha 16 de abril 2012...". En este caso nos limitamos a apuntar que la Sala no podía ratificar el pronunciamiento de la Audiencia Provincial "...en cuanto a que la descripción de los hechos punibles, contenida en el auto de procedimiento abreviado, no cumpla, indiciariamente, los requisitos exigidos por esta Sala para integrar los elementos objetivos y subjetivos del delito de alzamiento de bienes en su modalidad de frustración de la acusación". De lo que se trataba, por tanto, era de concluir si los hechos del auto de transformación valorados por la Audiencia permitían descartar su subsunción en el delito de insolvencia punible. Lo que se discutía, por tanto, era "...si el pago preferente de unas deudas con respecto a otras" o la controversia acerca del destino final del dinero obtenido con el gravamen integraba el delito previsto en el art. 257 del CP. Lo que hizo esta Sala, en definitiva, fue negar que el pago preferente a unos acreedores llevado a cabo por los imputados impidiera "...hablar de una maniobra de ocultación o de evasión de su patrimonio" y, por consiguiente, revocamos el sobreseimiento libre que había sido dictado en virtud del recurso de apelación.

Se trataba, pues, de un debate sobre el juicio de tipicidad, no sobre el fundamento probatorio del auto de transformación. Y no es cuestionable que la pertenencia a un núcleo familiar en cuyo ámbito puede llegar a prepararse un delito no determina un singular litis consorcio pasivo necesario en el que las responsabilidades se reparten y distribuyen sin atender a lo verdaderamente decisivo, que no es otra cosa que el hecho propio imputado a cada uno de los integrantes de ese grupo.

El motivo, pues, carece de fundamento y ha de ser desestimado ( art. 885.1 de la LECrim).

3.2.- El segundo motivo se formaliza al amparo del art. 849.2 de la LECrim, "...por inaplicación del art. 257 del Código Penal, por estimar que ha existido error de hecho en la apreciación de la prueba".

Con el fin de apoyar argumentalmente su desacuerdo, la defensa glosa las declaraciones de los investigados y detecta contradicciones que dejarían sin sentido la decisión de cierre del procedimiento. Se trataría -en sus propias palabras- de "...manifestaciones no sólo carentes de refrendo probatorio, no sólo inverosímiles sino incluso contradictorias con las propias declaraciones contenidas en la contundente prueba de detective aportada por la acusación".

La inviabilidad de la queja ya ha sido razonada al rechazar el primero de los motivos. Ya no se trata de recordar la jurisprudencia de esta Sala acerca de los presupuestos exigibles, con carácter general, para hacer valer una impugnación acogida a la vía del art. 849.2 de la LECrim, sino de constatar la imposibilidad conceptual de pretender demostrar un error probatorio durante la fase de investigación en la que, por definición, no puede propiamente hablarse de prueba (cfr. STS 665/2013, 23 de julio, además de las citadas supra).

Por consiguiente, el motivo decae ( art. 884.4 y 885.1 LECrim).

3.3.- El tercero de los motivos se apoya en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim. Denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión ( art. 24 de la CE).

En su desarrollo la defensa reitera su discrepancia con la valoración probatoria llevada a cabo en la apelación por la Audiencia Provincial, cuya decisión califica de precipitada, parcial e incompleta; "... en definitiva, se habría substraído al Juez Instructor el poder de dictar la resolución que sólo a él compete, aquella que supone la emisión de un juicio valorativo expresivo de un simple "principio de probabilidad" (no un juicio definitivo sobre el fondo de la causa). Se habría suprimido además el ejercicio de la acción penal de esta acusación, ocasionando una indefensión constitucional al dictar una verdadera sentencia sobre el fondo "inaudita parte", vulnerándose las garantías del proceso, publicidad, oralidad y contradicción, sin que siquiera se haya respetado la competencia objetiva del artículo 14.3º, por la que el conocimiento y fallo de esta causa hubiera correspondido al Juez de lo Penal".

Varias razones se oponen a la acogida del motivo.

De una parte, el contenido material de los derechos constitucionales que se dicen vulnerados, cuyo significado no se identifica con el sentido que la acusación reivindica. No existe un derecho incondicional al ejercicio de la acción penal, ni se menoscaban los principios de publicidad, oralidad y contradicción por el hecho de que la Audiencia Provincial acuerde el sobreseimiento libre en el ejercicio de la competencia funcional que le incumbe al conocer el recurso de apelación.

Por otro lado, la detenida lectura de la literalidad del art. 848 de la LECrim ofrece explicación de las razones del rechazo del recurso. Y es que éste sólo se admite "...únicamente por infracción de ley".

Se impone la decisión impuesta por los arts. 884.4 y 885.1 de la LECrim.

4.- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.