Sentencia Penal 697/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10376/2023 de 28 de septiembre del 2023

PRIMERO.- 1.- El condenado en la presente causa, ahora recurrente, lo fue como autor de diversos ilícitos penales. Únicamente importa ahora centrar nuestra atención en la condena por el delito de agresión sexual (violación), con relación al cual, previsto entonces en los artículos 178, 179 y 180.1.5ª del Código Penal, conforme a la redacción vigente al tiempo de cometerse los hechos, se le impuso, entre otras, la pena de doce años y un día de prisión. El marco penal abstracto previsto entonces para la comisión de dicho delito se extendía entre los doce años y los quince años de prisión. La Audiencia Provincial, en la sentencia firme cuya revisión aquí se interesa, explicaba: "En la realización de dichos delitos y falta no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y, no advirtiendo la Sala justificación bastante para exacerbar las penas imponibles, aplicará las mismas en su extensión mínima".

2.- Argumenta el recurrente que, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, estos mismos hechos deberían ser calificados como constitutivos de ese mismo delito de agresión sexual (violación), contemplado también ahora en los artículos 178, 179 y 180.1.6ª del Código Penal (cuando el responsable hiciera uso de armas u otros instrumentos igualmente peligrosos). Sin embargo, la sanción que dicha norma reserva a las mencionadas conductas (agresión sexual, con penetración, y empleo de armas o instrumentos peligrosos) ha experimentado una notable reducción, siéndole asociada desde entonces una pena abstracta que discurre entre los siete y los quince años de prisión.

A partir de estas consideraciones, entiende quien ahora recurre que resulta de aplicación al caso lo previsto en el artículo 2.2 del Código Penal, cuando proclama que tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera, como aquí, recaído sentencia firme y el sujeto estuviere cumpliendo condena. Remata su razonamiento la parte recurrente observando que si la sentencia firme que aquí se ejecuta determinó imponer al condenado la pena normativamente prevista en su mínima extensión legal posible, a la vista de las concretas circunstancias del hecho y del culpable, esa misma decisión debe determinar ahora que la pena privativa de libertad se revise, siendo sustituida por la de siete años (y un día) de prisión.

3.- La Audiencia Provincial en la resolución que ahora se impugna rechazó el anterior razonamiento considerando que, a tenor de lo previsto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal, al no concurrir circunstancias agravantes ni atenuantes, la pena correspondiente puede imponerse en toda su extensión, en atención a las circunstancias personales del autor y a la gravedad del hecho, "sin que sea imperativo imponer la pena en su extensión mínima". Y procede después a valorar las que considera concurrentes en el caso (el acusado carece de antecedentes penales, pero "la pena mínima de doce años y un día de prisión que le fue impuesta en la presente ejecutoria, dadas las circunstancias en las que se produjo la agresión sexual por la que se le condenó, colma las exigencias de prevención especial... sin que estimemosdeba rebajarse la pena de prisión al mínimo legal de la legislación actual, y ello porque aquella pena no se fijó por el Tribunal por no poder imponer legalmente pena inferior, sino, precisamente, por entenderla proporcionada a la gravedad de los hechos y las circunstancias en que se produjo el acto criminal, minuciosamente expuestas en la sentencia, las cuales no han variado, por lo que no ha lugar a revisar la pena impuesta".

4.- El Ministerio Fiscal, por su parte, al tiempo de oponerse al presente recurso, considera también que: "Los datos reveladores de gravedad se agolpan a lo largo del preciso relato de la sentencia. El penado empleó violencia sobre la víctima a lo largo de toda la secuencia. La amenazó y amedrentó desde el inicio hasta el final. Le ató las manos y el tapó la cabeza llevándola a un lugar apartado. Utilizó un cuchillo con el que no solo la amenaza, sino que también le rasga la ropa. La desnudó violentamente, la golpeó causándole lesiones y la penetró en dos ocasiones por dos vías corporales distintas. La secuencia es de una acusada gravedad y brutalidad". Considera, por eso, el Ministerio Público suficientemente justificada la decisión que aquí adopta la resolución impugnada "siendo la pena imponible (conforme a la nueva legislación) y no resultando desproporcionada a la gravedad que las circunstancias del caso revelan".

SEGUNDO.- 1.- Ciertamente, no existe un ilusorio derecho del condenado a que le resulte impuesta la pena legalmente prevista para el delito cometido en su mínima extensión posible. Asocia el legislador a cada conducta típica un determinado segmento temporal, que se inicia en un límite mínimo y culmina en un máximo, del que evidentemente no puede prescindirse. Dicho segmento u "horquilla", como también es obvio, no obedece al mero capricho ni es resultado de una decisión fortuita o absurda. Constituye expresión de la política criminal que, en cada momento, se considera preferible, y se determina en atención a criterios de proporcionalidad que al legislador interpelan como primero y principal destinatario. Conviene al principio de legalidad que las penas que dichos segmentos u "horquillas" penales contienen no resulten por su extensión excesivamente laxos, demasiado amplios, a fin de permitir, pero también confinar en límites razonables, las facultades jurisdiccionales de individualización de las penas. Estas, en cualquier caso, deberán implementarse de conformidad con las reglas, también legalmente previstas, de forma principal, aunque no solo, en el artículo 66 del Código Penal.

No concurriendo, como no concurrían aquí, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (agravantes o atenuantes), el citado artículo 66.1.6ª, determina, antes y ahora, que la pena establecida para el delito cometido, se impondrá en la extensión que el Tribunal estime adecuada, "en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

2.- Sentado lo anterior, este Tribunal Supremo, en nuestra sentencia de Pleno número 523/2023, de 29 de junio, a cuyos razonamientos, más en extenso, nos remitimos aquí, dejó sentado que no resultaban de aplicación las disposiciones transitorias contenidas en la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, por la que se aprobó el Código Penal. En su consecuencia, y a la luz de lo establecido en el artículo 2.2 de dicho texto legal, ha de partirse, como regla, del principio de que las leyes penales favorables tendrán efecto retroactivo, sin perjuicio de que, al entrar aquéllas en vigor, hubiera ya recaído sentencia firme y el sujeto estuviere cumpliendo condena.

En la presente ejecutoria se resolvió, --con aquiescencia de la acusación que no impugnó dicho pronunciamiento--, establecer la pena entonces prevista por el legislador en su mínima extensión legalmente posible (doce años --y un día-- de prisión), decisión que no corresponde revisar en este momento. Por descontado, se tomó entonces en cuenta la existencia de una cierta violencia en la conducta, cuya intensidad, sin embargo, pudiendo hacerlo, no determinó la imposición de una pena superior a dicho mínimo. Y esta misma regla, en sustancia, es la que debe observarse ahora, en trance de revisión de sentencia.

El artículo 179 del Código Penal, en la redacción resultante de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, --ya intermedia en cuanto posteriormente modificada--, establecía que cuando, como aquí, la agresión sexual consistiera en acceso carnal por alguna de las vías descritas en dicho precepto o la introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías (vaginal o anal), la pena prevista en abstracto para el responsable de dicho delito, como reo de violación, lo sería la de cuatro a doce años de prisión. Y el artículo 180.1.6ª, conforme a esa misma redacción, eleva la pena en esos supuestos, cuando el responsable haga uso de armas u otros medios peligrosos, determinando una nueva pena abstracta que se extenderá entre los siete y los quince años de prisión. La existencia de violencia en esta clase de conductas aparece ya explícitamente tomada en cuenta en el artículo 178.2 y, por tanto, aquella no justifica, por sí misma, la imposición de una pena superior al mínimo legalmente previsto. Naturalmente, la superación de ese límite mínimo sí podría aparecer justificada en atención a la intensidad de la violencia que se desplegó en el caso concreto, como también resultaba posible en la legislación anterior. Sin embargo, el juicio de individualización ya resultó efectuado en la sentencia firme dictada en el presente procedimiento, sin que resulte dable ahora, por las razones que extensamente se glosan en la sentencia del pleno de esta Sala ya citada, efectuar una nueva valoración al respecto, a partir, no de ninguna modificación en punto a la gravedad del hecho o de las circunstancias del culpable, sino como exclusiva consecuencia de la, más favorable, regulación legal de dichas conductas.

Dicho de otra manera: las circunstancias relacionadas en la sentencia firme que se revisa aquí como consecuencia de la referida modificación normativa, a las que el auto ahora recurrido se remite (y que el Ministerio Fiscal, con más detalle desgrana), fueron evidentemente, --cómo podrían no haberlo sido--, valoradas o tomadas a cuenta a los efectos de individualización de la pena por el órgano jurisdiccional competente para el enjuiciamiento. Acaso, su decisión de entonces no fuera la más acertada cuando razonaba : "no advirtiendo la Sala justificación bastante para exacerbar las penas imponibles, aplicará las mismas en su extensión mínima". Dicha decisión pudo haber sido recurrida, tal vez debió serlo, si la acusación consideraba, por las mismas razones que explica ahora en su oposición al recurso, que aquellas circunstancias, las mismas que ahora destaca, justificaban la imposición de una pena superior a la prevista en su límite mínimo. No lo hizo y, en consecuencia, aquella decisión ha ganado firmeza.

Lo llamativo es que ahora, aquellas mismas circunstancias, del hecho y del culpable, que determinaron al Tribunal a considerar que no había méritos para superar la pena prevista por el legislador en su mínima extensión, sin que nada haya cambiado lógicamente al respecto, salvo la aprobación de una norma penal que reduce la sanción de estas conductas, se considere bastante para justificar el mantenimiento de una pena que no solo se aparta notoriamente de ese mínimo sino que sobrepasa, incluso, la mitad inferior de la pena legalmente prevista (que se sitúa entre los siete y los once años de prisión). Y, precisamente, la única razón que somos capaces de identificar para ello es la entrada en vigor de una ley (orgánica 10/2022, de 6 de septiembre), que ha resuelto, en el ejercicio de las competencias que a las Cortes Generales corresponden, --en decisión que, como todas ellas, podrá considerarse más o menos afortunada--, reducir muy sensiblemente el arco penológico asociado a esta clase de conductas. El razonamiento, reducido a su argumento medular, vendría a ser éste: si el legislador determina una pena entre x e y, las circunstancias del hecho y del culpable, no justifican superar, al ser impuesta la pena concreta, el parámetro x. Sin embargo, cuando el legislador, en el libérrimo ejercicio de sus facultades (limitadas únicamente por el marco constitucional), resuelve que la pena imponible, para esos mismos hechos, se extienda entre w e y, entonces, aquellas mismas circunstancias, tomadas ya antes en cuenta, justificarían ahora imponer la pena por encima de la mitad superior de aquel segmento, desentendiéndose del juicio de individualización que se efectuó ya en firme, lo que tanto significa como ignorar o "corregir" en perjuicio del reo el carácter más favorable que incuestionablemente presenta la nueva regulación, frustrando los naturales efectos que fluyen de la misma.

El recurso se estima.

TERCERO.- La estimación del recurso, sin embargo, solo puede ser parcial. También en nuestra ya citada sentencia de Pleno número 523/2023, de 29 de junio, dejábamos dicho que la determinación de la norma penal más favorable pasa por una comparación íntegra de las que se han sucedido en el tiempo. Y por esa razón, resulta preceptivamente aplicable la pena accesoria contemplada en el artículo 192.3 del Código Penal, siempre conforme a la redacción de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, cuando establece que "la autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el presente título, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave".

Igualmente, resulta de aplicación la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, por tiempo de cinco años, con el contenido que, en su momento, se determine, todo ello de conformidad con las previsiones establecidas en el artículo 192.1 del mismo texto legal.

CUARTO.- De acuerdo con las previsiones contenidas en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, corresponde declarar de oficio las costas devengadas como consecuencia de este recurso.