Sentencia Penal 715/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10092/2023 de 28 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Recurre en casación la representación procesal de por D. Teofilo y D. Victorio la sentencia núm. 322/2022 de 15 de diciembre, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 186/2022 de 13 de mayo dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Tercera, donde se les condena como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia en relación con sustancia que no causa grave daños a la salud a las penas de tres años y seis meses de prisión, accesoria y multa de 150.000 euros y como autores de un delito de defraudación de fluido eléctrico, a pena seis meses de multa.

1. El primer motivo que formulan es por infracción de ley del art. 852 LECrim error en la valoración de la prueba y vulneración de derechos fundamentales.

Alegan que no entendían el castellano y no fueron asistidos por intérprete alguno; que no comprendían el contenido del acta y registro voluntario que firmaron, que en el acta consta como hora de la práctica las 14 horas, pero se corrigió encima haciendo constar las 17, para hacer válido el registro con presencia de abogado, porque a esa hora llegó el abogado de oficio; si bien marcaron su deseo de ser asistidos por intérprete en sede judicial.

2. La disconformidad, debemos precisar, no es jurídica; pues resulta aceptado que inequívocamente de un modo reiterado, viene señalando este Tribunal que el consentimiento del titular para la entrada y registro en su domicilio, cuando éste se halla detenido, requiere para que dicha diligencia pueda reputarse válida, la presencia de su Abogado ( SSTS 678/2001, de 17-4; 974/2003, de 1-7; 1182/2004, de 26-10; 1190/2004, de 28-10; 309/2005, de 8-3; 1257/2009, de 2-12; 11/2011, de 1- 2; 794/2012, de 11- 10; 420/2014, de 2-6; y 508/2015, de 27-7, entre otras).

Efectivamente, en la sentencia 11/2011, de 1 de febrero, citada por la 6/2021, de 13 de enero, se señala que es preceptiva la presencia de letrado para que un detenido -en el caso de no existir autorización judicial- preste su consentimiento al registro domiciliario; si el que va a conceder consentimiento se encuentra detenido no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial. El consentimiento a la realización de la diligencia, uno de los supuestos que permiten la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, requiere que sea prestado ante un letrado que le asista y ello porque esa manifestación de carácter personal que realiza el detenido puede afectar, indudablemente, a su derecho a la inviolabilidad y también a su derecho de defensa, a la articulación de su defensa en el proceso penal, para lo que ha de estar asesorado sobre el contenido y alcance del acto de naturaleza procesal que realiza ( STS 2-12-1998). Si la asistencia de letrado es necesaria para que éste preste declaración estando detenido, también es necesaria para asesorarle si se encuentra en la misma situación para la prestación de dicho consentimiento, justificándose esta doctrina en que no puede considerarse plenamente libre el consentimiento así prestado en atención a lo que ha venido denominándose "la intimidación ambiental" o "la reacción que la presencia de los agentes de la autoridad representan" ( STS. 831/2000 de 16.5).

E igualmente el derecho al intérprete, resulta incorporado de modo amplio a nuestro ordenamiento, tras las previsiones del artículo 3 de la Directiva 2012/13 y 2 de la Directiva 2010/64/UE. Directivas traspuestas al ordenamiento procesal en los artículos 118, 123, 124, 125, 16, 520.2 y 762.8ª de la LECrim, tras la reforma operada de dichos preceptos por la Ley Orgánica 5/2015, que desarrolla el derecho del encausado que no hable o no entienda suficientemente el castellano u otra lengua oficial del procedimiento a la asistencia de un intérprete de otra lengua que comprenda.

La STS 920/2022, de 24 de noviembre, en contemplación de esa normativa, destaca la trascendencia de este derecho:

En nuestra jurisprudencia, las SSTS 584/2018 ; 70/2019, de 7 de febrero ; y 276/2021, de 25 de marzo , han desarrollado la interpretación de los anteriores preceptos recordando que la exigencia de un intérprete en el proceso penal para todos aquellos que desconozcan el idioma del procedimiento deriva directamente de la Constitución, que reconoce y garantiza los derechos a no sufrir indefensión (art. 24.1 ) y a la defensa ( art. 24.2), igualmente reconocidos en el artículo 6.3 c) del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y en el artículo 14.3 f) del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos , que garantizan el derecho de toda persona a ser asistida gratuitamente de un intérprete si no comprende o no habla la lengua empleada en la Audiencia o en el Tribunal. Para la eficacia del derecho, la actuación del intérprete no sólo viene referida a las actuaciones directas del imputado o acusado en la investigación o el desarrollo del juicio oral, sino que se extiende a todo cuantos supuestos se precise comunicar con las partes y el órgano jurisdiccional, así como, muy especialmente, para que el acusado pueda tener conocimiento del desarrollo de las actuaciones.

Por eso, la actuación del intérprete no debe limitarse a intervenir en los procesos de comunicación directos entre la persona que lo precisa y el Tribunal, sino que debe dar contenido a la exigencia del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , el derecho a oír los testimonios en su contra, lo que abarca el desarrollo del juicio oral. En este sentido recordábamos en la STS 276/2021 , que la propia Comisión Europea ha subrayado (informe de 18 de mayo de 1977, serie B, Vol. XXVII) que la finalidad de este derecho es evitar la situación de desventaja en que se encuentra un acusado que no comprende la lengua, siendo un complemento esencial para la garantía de un proceso justo.

Y la STS 867/2000, de 23 de mayo , recuerda que es razonable que el derecho a ser asistido gratuitamente por un intérprete ha de estar incluido, sin violencia conceptual alguna, en el perímetro del derecho fundamental a la defensa, aun cuando la norma constitucional no lo invoque por su nombre (en igual sentido STC 74/1981 ).

La trasposición de las directivas a nuestro ordenamiento normativizan un principio general, plasmado en numerosas sentencias tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, que supone las exigencias de un juicio justo que comprende el derecho del acusado a estar enterado del desarrollo del juicio en que se depura el hecho por el que es acusado, oír los testimonios en su contra, con la posibilidad de contradecirlos y ejercer su derecho de defensa, transferido al defensor técnico, y en el ejercicio de su autodefensa.

Pero a su vez, precisa, el componente voluntario de su utilización:

En todo caso, particularmente en aquellos supuestos en los que el arraigo del extranjero en nuestro país no hace notorio el desamparo lingüístico del encausado en las intervenciones procesales directas en las que participa, o cuando está técnicamente asistido en una actuación procesal que no precisa su presencia, el derecho para estructurar la defensa se muestra de libre o voluntario ejercicio, siempre que al investigado o al acusado se le haya informado clara y comprensiblemente de la posibilidad de reclamar la asistencia del intérprete cuando sea preciso o lo entienda conveniente, en los términos expresados en el artículo 118.1.f) de la ley procesal .

3. Por tanto, la cuestión, no es la posibilidad de la renuncia voluntaria al intérprete o la posibilidad de la autorización voluntaria del registro domiciliario, sino las concretas circunstancias en que esto acaeció y la efectiva asistencia letrada. Es decir, las circunstancias fácticas, de hecho, en que acaecieron.

Pero en este punto, hemos de significar que nos encontramos en sede casacional, tras haber sido sustanciado el proceso en dos instancias. Cuando se trata del recurso de casación promovido frente a una sentencia dictada en grado de apelación por el Tribunal Superior de Justicia, la valoración de la prueba efectuada por el órgano de instancia ya ha sido objeto de fiscalización por la noveedosa vía impugnativa que, auque con un retraso histórico, ha sido arbitrada por la indicada reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal del año 2015, haciendo efectivo el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior, tal y como reconoce el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Aquí acontece una peculiaridad, cual es que la determinación de si se ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo, depende de la valoración que se haya realizado no sobre los elementos de la conducta típica (a realizar en posterior operación) sino, sobre el relato histórico de la obtención de los elementos de prueba, sin que tampoco corresponda a esta sede, concretar y valorar la prueba practicada (manifestaciones de los acusados, testimonios de los agentes actuantes, contenido de las actas...), para aportar nuestra versión de lo sucedido, sino sí, la respuesta a las alegaciones de los recurrentes sobre lo realmente acontecido, ha sido racional y conclusivamente motivada.

Respuesta que anticipamos afirmativa; al contestar el idéntico planteamiento de los recurrentes en apelación:

Se alega en primer lugar vulneración de derechos fundamentales, concretamente del derecho a la inviolabilidad del domicilio proclamado por el art. 18.2 de la Constitución. Aducen los apelantes que no otorgaron libre consentimiento para el registro practicado en su morada, toda vez que les fue solicitado y obtenido sin la mediación de intérprete pese a que, según manifiestan, no dominan el idioma español; que además el consentimiento pudo estar viciado por intimidación ambiental; que no estuvieron asistidos de letrado al otorgarlo pese a hallarse detenidos y que, por todo ello, el registro practicado es nulo. Entre tales alegaciones aparece insertado un párrafo referido a hechos y persona distintos que obviamos por responder a un evidente lapsus de transcripción informática.

1. El consentimiento del detenido para que se lleve a efecto unn registro en su domicilio deb ser prestado en condiciones de asesoramiento y asistencia letrada conforme al art. 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal porque, como indica la sentencia del Tribunal Supremo 84512017 de 21 de diciembre reiterando lo expuesto en las anteriores sentencias 108012005 de 29 de septiembre y 11/2011 de 1 de febrero, "esa manifestación de carácter personal que realiza el detenido puede afectar, indudablemente, a su derecho a la inviolabilidad y también a su derecho de defensa, a la articulación de su defensa en el proceso penal, para lo que ha de estar asesorado sobre el contenido y alcance del acto de naturaleza procesal que realiza".

En el presente caso, la ausencia de asistencia letrada que arguyen los apelantes se opone a los datos objetivos extraíbles de las actuaciones, concretamente el acta de entrada y registro incorporada a los folios 7 y 8, en cuyo encabezamiento consta que cada uno de los detenidos prestó su libre consentimiento para que el registro tuviera lugar hallándose presente el letrado identificado en el acta, el cual firmó de conformidad. La parte recurrente cita en su favor la sentencia del Tribunal Supremo 6/2021 de 13 de enero que declaró nulo un registro domiciliario, pero se trata de un supuesto frontalmente contrario al que nos ocupa, ya que allí se trataba de un registro llevado a efecto sin previo consentimiento dado por el detenido con asistencia letrada, en tanto que, como decimos, aquí sí se dispuso de la misma.

2. Oponen los recurrentes que la falta de intérprete de árabe en su comunicación con los agentes policiales les impidió conocer cabalmente lo que se les transmitía al instruirles de sus derechos, al ofrecerles prestar declaración - ofrecimiento que declinaron - y al acceder al registro.

De entrada, es difícil asimilar que los detenidos se vieran imposibilitados para entenderse en español si tenemos en cuenta que ya llevaban viviendo en nuestro país cinco años Teofilo y tres años Victorio, según declararon ambos en el juicio oral tal y como comprueba esta Sala a través del visionado de su grabación que ha llevado a cabo íntegramente. En este sentido, los miembros de la Guardia Civil que intervinieron en la detención y en el registro manifestaron en prueba testifical que los investigados se comunicaban razonablemente en nuestro idioma, y ello es acorde con el dato fundamental de que el letrado interviniente no opuso óbice alguno ni cuando se les recabó y obtuvo el consentimiento ni en el momento de serles ofrecida la toma de declaración, como lógicamente hubiera hecho de apreciar falta de comprensión por parte de los hoy recurrentes. Carece de base alguna la conjetura expuesta en el recurso según la cual el letrado se presentó tardíamente y se manipuló la hora de inicio del registro en el acta para que cuadrara con el momento en que éste llegó haciendo figurar como momento de su práctica uno posterior al real, corrección ésta que aparece al folio 7 de las actuaciones y que fue explicada por el instructor y el secretario de las diligencias -respectivamente números profesionales NUM001 y NUM002- como un error material rectificado mediante la superposición de la cifra correcta, es decir, las 17 horas cuando se efectuó el registro en lugar de las 14 horas que inexactamente figuraban. Entender lo contrario supondría no sólo tildar de falsaria el acta, sino también atribuir al letrado connivencia con tan grave hecho suscribiendo los datos cuya mendacidad apunta la defensa.

3. Finalmente, la sugerencia de que Teofilo y Victorio hubieran podido verse cohibidos por intimidación ambiental no es sino una conjetura que, planteada así sin base objetiva alguna más allá del hecho mismo de su situación como privados de libertad, llevaría a apreciar esa merma respecto de toda persona detenida en sede policial, merma que en cualquier caso debe entenderse conjurada por la presencia y asistencia letrada imperativa conforme a derecho.

4. En definitiva, los recurrentes autorizaron a los agentes de la Guardia Civil la entrada en su domicilio. Estaban presentes los dos acusados, un Abogado que les defendía y los Guardias Civiles. Los recurrentes llevaban varios años en España (uno tres y otro cinco), que entendían suficientemente lo que se les decía resulta de las manifestaciones de los agentes de la Guardia Civil (en el sentido de que se comunicaban razonablemente) y de la presencia de un Abogado que les defendía y que no formuló ningún óbice a la prestación del consentimiento. Lo que se encontró en el piso excluye la posibilidad racional de que los recurrentes no conocieran lo que estaban cultivando y cómo lo estaban cultivando o las consecuencias de la práctica del registro./P>

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- El segundo motivo lo formulan por infracción de ley del art. por aplicación indebida del art. 368 del C.P. Error de apreciación de la prueba y vulneración de derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Alega que la sustancia intervenida en el domicilio de los recurrentes, no es sustancia estupefaciente, pues al acudir al informe de análisis obrante en autos, en el que se recoge que se trata de una sustancia tipo cannabis pero sin ningún porcentaje activo; que si no hay análisis cuantitativo (% pureza) que pueda determinar la riqueza de la sustancia intervenida en ningún momento se va a poder determinar si sobrepasa o no el % mínimo para considerar dicha sustancia psicoactiva, siendo por tanto sustancia inocua y no perseguible a efectos penales.

2. En las SSTS 378/2020, de 8 de julio o 205/2020, de 21 de mayo, ante similiar planteamiento, especificábamos que: la Convención Única de marzo de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 1972, dentro de las definiciones, establecidas en su artículo 1, se contiene:

(...)

b) Por "cannabis" se entiende las sumidades, floridas o con fruto, de la planta de la cannabis (a excepción de las semillas y las hojas no unidas a las sumidades) de las cuales no se ha extraído la resina, cualquiera que sea el nombre con que se las designe.

c) Por "planta de cannabis" se entiende toda planta del género cannabis.

d) Por "resina de cannabis" se entiende la resina separada, en bruto o purificada, obtenida de la planta de la cannabis.

u) Por "Lista I", "Lista II", "Lista III" y "Lista IV" se entiende las listas de estupefacientes o preparados que con esa numeración se anexan a la presente Convención A la vez que incluye en la Lista I, al "cannabis y su resina y los extractos y tinturas del cannabis"; y en la lista IV al "cannabis y su resina", por tanto, no la totalidad de la planta sino partes muy concretas de la misma.

De modo que se excluye cuando menos son desechables partes leñosas ramas, raíces, algunas hojas, en definitiva, todo lo que no sea como indica la norma sumidades, floridas o con fruto, de la planta del cannabis (a excepción de las semillas y las hojas no unidas a las sumidades) de las cuales no se ha extraído la resina.

Posteriormente, en diciembre de 2020, al revisar una serie de recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud sobre la marihuana y sus derivados, la Comisión de Estupefacientes de la ONU (por 27 votos a favor, 25 en contra y 1 abstención) eliminó el cannabis de la Lista IV de la Convención Única de Estupefacientes de 1961 y mantenerlo en la Lista I de la Convención de 1961.

También indicamos que la diferencia entre hachís y marihuana (o hierba de cannabis), no resulta de un porcentaje determinado de THC, que marque el límite entre ambas modalidades de estupefacientes, aunque sea especialmente indicativo al ser sensiblemente superior en el hachís, si bien, cada vez, los niveles de THC son significativamente mayores en ambas modalidades, conforme evidencian los análisis de las sucesivas intervenciones que dan lugar a los correspondientes procesos que hemos de enjuiciar. La diferencia estriba, por expresarlo de manera muy simplificada en que la marihuana es hierba disecada, es decir las hojas y las flores secas de la planta de cannabis sin sufrir modificaciones, que suele presentarse prensada; mientras que el hachís proviene de las secreciones de resina de la planta de cannabis, del que se elimina la mayor parte del material vegetal visible.

El propio manual para uso de los laboratorios nacionales de estupefacientes ST/NAR/40, titulado Métodos recomendados para la identificación y el análisis del cannabis y los productos del cannabis, de la Oficina de las Naciones Unidas contra la droga y el delito (UNODOC), enseña que el contenido de THC varía en función de la parte de la planta de que se trate, e indica un 10 a 12% en las flores pistiladas.

En el caso de los derivados del cannabis, el porcentaje del principio activo, tetrahidrocannabinol (THC) no indica que solo en ese porcentaje sea hachís o marihuana y el resto proveniente de mezcla o adulteración; íntegramente se trata de cannabis, al margen del porcentaje de THC, que únicamente determina su potencia (vd. STS 393/2015, de 12 de junio); es decir, como establece la STS 732/2012, de 1 de octubre, carece de relevancia el porcentaje de tetrahidrocannabinol de la droga intervenida, en orden a la determinación de la cantidad de notoria importancia; pues a diferencia de lo que ocurre con la heroína y cocaína, que son sustancias que se obtienen en estado de pureza por procedimientos químicos, alterándose su composición inicial al ser mezclada con otros aditivos, los derivados del cannabis, en sus diversas presentaciones, son productos vegetales que se obtienen de la misma planta sin necesidad de proceso químico (se obtiene por el secado y prensado del cannabis), por lo que la sustancia activa, THC, nunca se presenta en estado puro, siendo por ello indiferente su grado de concentración una vez constatada su toxicidad.

Dicho de manera más sucinta, el dato de concentración de THC en que se mide en el caso del cannabis, no tiene el mismo significado que el porcentaje de pureza en que se miden otras sustancias, como la heroína o la cocaína, pues únicamente expresa la densidad de la sustancia -y no su pureza-; por ello, como reiteradamente ha expuesto esta Sala (ya desde la STS 1332/1995, de 29 de diciembre), ni siquiera resulta necesario expresar en la analítica de estas sustancias, catalogadas todas ellas como menos lesivas para la salud, el porcentaje de principio activo, sino el peso de las mismas.

De ahí que el referido Manual, efectivamente relate, en congruencia con el fundamento de la anterior jurisprudencia, que en la legislación de la mayoría de los países no se exige el análisis detallado del contenido de THC de cada producto.

3. Consecuentemente el motivo se desestima pues el relato de hechos probados indica que los sesenta kilogramos de cogollos analizados, la sustancia es cannabis; lo que se corresponde con el análisis invocado por el recurrente, pericia que informa que la sustancia es cannabis, por identificación del THC.

De otra parte, es cierto que en el Reglamento (UE) 2021/2115 del Parlamento Europeo y del Consejo de 2 de diciembre de 2021 por el que se establecen normas en relación con la ayuda a los planes estratégicos que deben elaborar los Estados miembros en el marco de la política agrícola común (planes estratégicos de la PAC), financiada con cargo al Fondo Europeo Agrícola de Garantía (FEAGA) y al Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural (Feader), y por el que se derogan los Reglamentos (UE) nº. 1305/2013 y (UE) nº. 1307/2013, se establece que "Las superficies dedicadas a la producción de cáñamo serán hectáreas admisibles únicamente si las variedades utilizadas tienen un contenido de tetrahidrocannabinol no superior al 0,3 %"; en atención al doble fin, de preservar la salud pública y garantizar la coherencia con otros organismos legislativos; pero nada indica el hecho probado ni resulta inferencia alguna de que lo cultivado por los acusados ni por la ubicación, ni por la infraestructura eléctrica utilizada, sea precisamente cáñamo industrial; y obviamente, dada la adecuada inferencia de la sentencia de instancia de que ese cannabis, estaba destinado a terceros, resulta absurdo concluir que se cultivaba en tales cantidades, evitando su principio activo.

TERCERO.- El tercer y último motivo, lo formulan por ifracción de ley, por falta de motivación de la pena de los artículos 66 a 68 del C.P.

1. Afirma la existencia de vulneración del derecho fundamental de nuestro defendido a la Tutela Judicial Efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la CE, como consecuencia de que el Juez "a quo" condena al mismo a la pena de tres años y seis meses de prisión sin justificar el porqué de dicha condena; entendiendo que la consecuencia debe ser la aplicación de la pena mínima, tres años de prisión.

2. Olvida el recurrente, que la sentencia recurrida es la de apelación, que concorde la doctrina jurisprudencial que le autoriza a subsanar esta omisión, explicitando las razones que resultan del contenido de la sentencia de instancia, ya había exteriorizado en forma adecuadamente motivada los motivos de esa concreción punitiva: En el presente caso, la pena de prisión correspondiente al tipo agravado del art. 369.1.5° en relación con el art. 368 párrafo primero del Código Penal oscila entre tres años y un día y cuatro años y seis meses. La Audiencia Provincial ha impuesto la pena en su mitad inferior sin que se aprecie que la extensión escogida por el Tribunal a quo sea desproporcionada ni desorbitada, dado el complejo y trabajado sistema de producción que habían organizado los hoy recurrentes para el cultivo de la droga con miras a su posterior distribución con el despliegue de medios técnicos auxiliares que consta en el relato fáctico y, asimismo, teniendo en cuenta el considerable número de cogollos intervenidorsiva>.

Baste recordar, que se incurre en la agravación por notoria importancia, cuando la marihuana alcanza los diez kilogramos y en autos, fueron sesenta los intervenidos.

El motivo se desestima.

CUARTO.- De conformidad con el art. 901 LECrim, las costas procesales, en caso de desestimación del recurso, se impondrán a la parte recurrente.