Sentencia Penal 881/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 7772/2021 de 29 de noviembre del 2023

PRIMERO.- 1.- Al amparo de las previsiones contenidas en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, --infracción de ley--, considera, primeramente, quien ahora recurre que la sentencia impugnada habría aplicado indebidamente lo establecido en los artículos 181.1, 2 y 4 del Código Penal, en su redacción vigente al tiempo de que tuvieran lugar los hechos enjuiciados, así como el artículo 28 del mismo texto legal.

Completa el recuso un segundo motivo de impugnación, que reclama ahora su encuadre en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar en este caso, quien recurre, que habría tenido lugar un error en la valoración de la prueba, pretendidamente evidenciado por documentos que, obrantes en autos, vendrían a demostrar la equivocación de los juzgadores.

2.- Ambos motivos de impugnación se separan, sin embargo, desde primera hora y sin disimulo, de las exigencias propias de cada uno de los escogidos. En el primero, también naturalmente en el segundo, se desentiende por entero quien recurre del relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada. Ya lo advierte el recurrente con sus primeras expresiones al tratar de justificar la procedencia del motivo: "En el procedimiento seguido no hay indicio probatorio suficiente para condenar a mi representado, como autor de un delito de abuso sexual, y ello se desprende de las declaraciones efectuadas por la denunciante, Tarsila, declaraciones contradictorias y distintas, que han ido variando a lo largo de la causa, no existiendo un relato coherente, único e invariable de lo sucedido". Para señalar después, en síntesis, que la denunciante alteró en extremos sustanciales sus respectivas declaraciones prestadas sucesivamente en dependencias policiales y ante "los psicólogos" que la atendieron. Insiste quien recurre en que no existe prueba de acto violento alguno por parte del acusado, orientado a doblegar la voluntad de la víctima, e imponer así la realización de actos de contenido sexual (absuelto del delito de agresión sexual que las acusaciones le atribuían fue condenado, sin embargo, como autor de un delito de abusos), destacando que, al menos en ese extremo, la Audiencia Provincial no dio crédito a las declaraciones de Tarsila. Y dicho motivo de impugnación, concluye explicando que: "La cuestión es que el retraso es leve, además de la declaración de la víctima, que denunció agresión, no abuso, no reuniendo los requisitos que el T. Constitucional, si la perjudicada declara de manera contradictoria, en algunas ocasiones escasamente veraz, su declaración no puede sostener condena alguna, ni por agresión ni por abuso".

3.- Muchas veces ha observado esta Sala que cuando, como aquí, el motivo escogido por el recurrente se concreta en el previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, -- infracción de ley--, la censura debe concretarse en la existencia de un error en el conocido como "juicio de subsunción". Obliga, por eso, el precepto, tanto al propio recurrente como a este Tribunal, a partir, como base intangible de su desarrollo y resolución, del relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada ( "dados los hechos que se declaren probados", exige expresamente el mencionado precepto). Y ello resulta plenamente consistente con la finalidad de la queja. En efecto, si lo que se cuestiona es la existencia de un error en la aplicación de un determinado precepto penal sustantivo, ello necesariamente ha de serlo en relación con un preciso (y ya no modificable) sustrato fáctico. Alterado este, o pretendida su alteración, el juicio mismo de subsunción quedaría sin objeto identificable. Por eso, cuando lo cuestionado fueran los hechos, que a juicio de la parte se tuvieran en la sentencia impugnada por indebidamente probados, o cuando se persiguiera la inclusión en dicho relato de otros, relevantes pero excluidos indebidamente de aquel, forzosamente habrán de ser otros los motivos de casación invocados, con el fundamento y exigencias que, en cada caso, requieran.

4.- Por lo que respecta al segundo, y último, de los motivos de casación invocados ( artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), quien ahora recurre vuelve a percutir en que, a su juicio, "el desencadenante de la denuncia", no fue otro que el hecho de que Tarsila, como consecuencia de las relaciones sexuales que mantuvo con el acusado, y que éste pretende válidamente consentidas, se quedara embarazada, destacando que la misma resolvió, sin asistencia o complemento alguno de su voluntad, someterse a un aborto, entendiendo quien recurre que si las "autoridades sanitarias" la consideraron capaz para prestar este consentimiento, también habría de tenerlo para decidir el mantenimiento de relaciones sexuales.

Nuevamente, se aparta quien recurre de las exigencias todas asociadas al motivo de impugnación por él mismo escogido. No índica, para empezar, documento alguno de contraste que viniera a evidenciar la existencia del error en la valoración de la prueba que denuncia. Mal podría, en tal caso, considerarse dicho documento, no citado, como literosuficiente, en el sentido de justificar, por sí mismo, el error en la inclusión (o exclusión) de algún hecho relevante en el relato de los probados. Y, desde luego, desconocido el documento al que la parte pudiera referirse, de ningún modo podría valorarse si acerca de ese mismo extremo, cualquiera que fuese, dispusieron los juzgadores de otros elementos de prueba. Todas ellas exigencias que directamente derivan de la, ya muy consolidada, doctrina de este mismo Tribunal Supremo, acerca de las condiciones o exigencias que determinan las posibilidades de éxito del motivo que la parte ha escogido en este caso para articular su recurso. El artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, establece: "Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".

5.- Tal vez con esto bastara para justificar la necesidad de desestimar el presente recurso. Inobservadas, de modo pleno y completo, las exigencias impuestas por los propios motivos de impugnación que la recurrente seleccionó, obligada aparecería su desestimación. Es muy posible que, en tal caso, se censurase a esta resolución que pecaba de un excesivo formalismo y que aun cuando, en efecto, las quejas que el recurrente incorpora no hallan cauce normativo en los motivos de impugnación por él seleccionados, sí pudieran tenerlo en otro u otros, resultando más conciliable con criterios vinculados a la idea de " justicia material" o al respeto de sus derechos fundamentales que, desligándonos nosotros de los hitos que el recurrente fija, debimos hacer lo necesario para "reconfigurar" el debate en términos técnicamente más adecuados. Algo de razón tendrían, seguramente, esas críticas; pero no toda la razón.

El recurso de casación tiene naturaleza extraordinaria. Quiere decirse con ello que los gravámenes que la resolución recurrida pudiera representar para la parte solo pueden ser impugnados sobre la base de unos concretos motivos legalmente previstos y sujetos, en su conjunto y cada uno de ellos, a una particular disciplina. No es una decisión legislativa, o una configuración normativa, producto de la mera casualidad o el azar. Se persigue con ello que, una vez agotadas las dos instancias previas, solo determinados eventuales defectos imputables a la última de ellas puedan ser corregidos, formalizando los términos en los que el nuevo debate debe discurrir. De este modo, si el Tribunal Supremo, por más que lo hiciera animado por el loable propósito de favorecer los derechos fundamentales del recurrente, o en general sus legítimos intereses, alterase estas reglas, remodelando las quejas, dándoles libérrimamente el cauce que nos pareciera más adecuado desde el punto de vista técnico o buscando potenciar su alcance, estaría abandonando su natural posición de equidistancia entre las partes, supliendo las eventuales deficiencias que apreciase en el planteamiento de cualquiera de ellas, reconstruyendo el escenario del debate y, si se quiere, abandonando la posición del observador para integrarse sin disimulo en el objeto observado. Y ello, además, cuando ese nuevo escenario, perfilado definitivamente, en nuestra sentencia, no permitiría ya a las partes recurridas, --que enfrentaron los motivos del recurso en los términos en los que éste viene configurado, en atención a las cristalizadas exigencias relativas a cada uno de ellos--, ninguna clase de reacción eficaz. También las partes recurridas, no hace falta insistir en ello, resultan ser titulares de derechos fundamentales e intereses legítimos, que podrían padecer en ese caso. En este juego de equilibrios es preciso insertar nuestra concreta función en el marco del recurso extraordinario de casación.

SEGUNDO.- 1.- Expuestas las anteriores cautelas, lo cierto es que, leído con atención el recurso aquí interpuesto, las razones que fundamentan cada uno de los dos motivos que el acusado aduce permiten comprender que su queja se concreta en la pretendida vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia, protestas que, en buena técnica procesal, debieron articularse por el cauce que ofrece el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Lo que, en esencia, viene a mantener quien recurre es que no solo no resultó acreditado en el acto del juicio oral el empleo de violencia por parte del acusado para imponer a la víctima la realización de conductas de naturaleza sexual (agresión sexual, de la que resultó absuelto), sino que, a su parecer, las relaciones sexuales mantenidas entre ambos, --que siempre reconoció el acusado, llegando incluso a señalar que se produjeron en más de una ocasión--, tuvieron lugar con el consentimiento, válido y libremente prestado, de Tarsila.

2.- Importa tener en cuenta que, como por ejemplo, explica nuestro auto número 408/2021, de 20 de mayo, citando, a su vez, la sentencia número 476/2017, de 26 de junio: <ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba>>.

3.- En el caso, se limita el recurrente a reproducir ante nosotros las quejas que ya tuvo oportunidad de enarbolar en el marco de su recurso de apelación. Se alegaron entonces dos motivos de queja: error en la apreciación de las pruebas y, como consecuencia de ello, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Establecida en la sentencia de primera instancia la existencia, al menos en una ocasión, de relaciones sexuales plenas, mantenidas entre el acusado y Tarsila, vino a determinarse que el consentimiento de ésta no podía reputarse válido, siendo así constitutiva la conducta de aquél de un delito de abusos sexuales. En efecto, la sentencia ahora recurrida confirma que Tarsila, tal y como se declara en el relato de hechos probados, contaba veinticuatro años de edad al tiempo de producirse los hechos y padecía "una discapacidad psíquica reconocida con carácter permanente del 43 %. Este trastorno del desarrollo intelectual situaba su edad mental en los 12 años y conllevaba entre otras cosas que fuera una persona socialmente muy ingenua, fácilmente manipulable por terceros y vulnerable al engaño a través de una falsa expectativa, todo lo cual era apreciable por cualquier persona desde la primera conversación que mantuviera con ella". Igualmente, la sentencia ahora impugnada explica cuáles son, en concreto, las fuentes de prueba que asientan, a partir de la situación referida, la conclusión relativa a que el acusado, conociendo aquélla, se aprovechó o abusó de la misma para satisfacer su propósito de acceder sexualmente a quien dichas limitaciones padecía.

En tal sentido, se pondera el resultado de las diferentes pericias obrantes en las actuaciones, --informes, debidamente ratificados en el juicio, rendidos por las expertas del Equipo de Apoyo a Víctimas con Discapacidad y pericial psicológica forense--, así como la prueba documental obrante en autos, --documentos administrativos en los que se reconoce a la víctima una discapacidad psíquica permanente del 43%--, junto a la testifical protagonizada en el juicio por diferentes personas que tuvieron oportunidad de interactuar, desde diferentes posiciones, con Tarsila, --doña Pura, doña Rebeca y los agentes NUM002 y NUM003 de la Guardia Civil--. Igualmente, se pondera que, si se resolvió la práctica en instrucción de una prueba preconstituida en la que la propia Tarsila dejó expresado su testimonio, fue debido, precisamente, a dichas condiciones o situación personal de la misma.

De todo ello, valorado en términos plenamente razonables y razonados por la Audiencia Provincial, con el pleno respaldo del Tribunal Superior de Justicia, vino a concluirse que Tarsila padece un trastorno de desarrollo intelectual ligero, pero con incidencia significativa en sus capacidades, y que por ello "es especialmente vulnerable y necesitada de protección. En concreto y en lo atinente a este procedimiento:

-no tiene capacidad para consentir sexualmente con adultos, pues su consentimiento queda bajo el influjo del otro;

-tiene catalogados algunos roles y cree que determinados comportamientos deben llevarse a cabo porque forman parte del rol;

-no tiene intenciones dañinas;

-el elevado deseo de agradar socialmente puede condicionar sus respuestas tanto verbales como conductuales;

-es socialmente ingenua, fácilmente manipulable por terceros y vulnerable al engaño a través de una falsa expectativa.

Este trastorno es perceptible por cualquier persona, aun carente de conocimientos de tipo psicológico, desde el momento en el que se interactúa con ella, y evidente desde la primera conversación".

Profundizando en esta cuestión, se pondera en la sentencia dictada en la primera instancia el resultado del informe pericial psicológico practicado en el procedimiento, para señalar que: " Tarsila presenta un retraso mental ligero o trastorno del desarrolló intelectual leve. Existe alteración en el pensamiento abstracto, de la función ejecutiva, es decir la planificación, la definición de estrategias, la determinación de prioridades y la flexibilidad cognitiva.

Dicha patología no le impide rememorar hechos que suponen un impacto emocional, siendo esencial en este caso que la recuperación de la memoria se realice con escaso tiempo en relación a cuando acaecieron los mismos. En este caso concreto Tarsila mantiene el relato en los aspectos centrales del mismo: detalles centrales del suceso, el sitio del suceso, participantes del suceso, posición global de los cuerpos, así como verbalizar su negativa a mantener la conducta sexual, en ambas grabaciones que constan en el procedimiento. El paso del tiempo disminuirá en la cantidad de detalles que pueda aportar sobre los hechos, pero deben mantenerse los aspectos centrales del mismo, cuándo se analizan conjuntamente.

En relación a la credibilidad de la declaración de Tarsila y los resultados obtenidos en la aplicación de la técnica concluimos que el testimonio tiene criterios de credibilidad".

Más en concreto, por lo que ahora interesa, dicho informe concluye que: " Tarsila en relaciones en el plano sexual, no tiene capacidad para prestar el consentimiento ya que el mismo queda bajo el influjo de un tercero, mostrando dificultad para protegerse de ejecutar una conducta sexual libremente. Al mismo tiempo presenta problemas a la hora de asimilar consecuencias que se producen en una actividad sexual o planificar las mismas... En relación con su desarrollo sexual es de aprendizaje por información, no por experiencias; Tarsila presenta madurez física y sexual acorde con su edad, pero no capacidad madurativa emocional para relaciones sexuales completas estables y duraderas, así como incapacidad para asimilar las consecuencias que se producen de su actividad sexual". Precisaron los expertos, y así se valora también en la sentencia impugnada que: "Lo difícil es que entienda las intenciones de terceros. El rasgo que más destaca es la confianza, porque es la que va más asociada a la ingenuidad, sería fácil hacerle creer que es la pareja de alguien, engañarla en ese sentido. La discapacidad es más factible advertirla en la interacción con ella. En una primera entrevista sí se advierte, no sólo por parte de un profesional sino por la población en general. Si se la conoce durante seis meses sería evidente.... Tarsila relaciona la sexualidad con tener novio y con conceptos muy básicos de interacción entre un hombre y una mujer. Puede interactuar en el plano sexual con personas con los mismos rasgos, pero con adultos no discapaces es mucho más complejo porque es más vulnerable, y tiene mayor dificultad para planificar la relación y sus consecuencias".

En definitiva, es evidente que Tarsila dispone de capacidad bastante para prestar su libre consentimiento a la realización de actividades de contenido sexual, para determinarse en este ámbito en el desarrollo libre de su personalidad. Pero lo es también que su discapacidad comporta la necesidad de protegerla respecto de conductas abusivas, desiguales y resultado del prevalimiento de su autor de las particulares características de la víctima, para dar satisfacción a sus apetencias con desprecio de los intereses y deseos de ésta. Y en este contexto, pondera la resolución impugnada que fue, precisamente, el acusado, de sesenta y dos años de edad a la fecha de los hechos, y persona normalmente constituida desde el punto de vista psicológico, quien, aprovechando la cercanía con Tarsila, --vivía muy próximo a los ancianos tíos de Tarsila, cuya vivienda ella frecuentaba--, entabló con la misma un primer contacto en junio o julio de 2016, percatándose, ya entonces, del trastorno que padecía, "decidiendo explotarlo en su favor para satisfacer sus deseos sexuales". Le ofreció la realización de algunas tareas domésticas que le encomendaría, "con la promesa de entregarle a cambio algo de dinero", y seguidamente le propuso "que fuera su novia". Para posteriormente, asumido por ella dicho rol sin comprender su verdadero significado, mantener con Tarsila relaciones sexuales plenas, al menos en una ocasión, en el domicilio de sus tíos y en la segunda mitad del mes de diciembre de 2016. El acusado no solo reconoció la existencia de estas relaciones sexuales, sino que mantuvo que las mismas tuvieron lugar en más oportunidades.

No resulta aquí relevante, por lo dicho, que el Tribunal de primera instancia, no considerase acreditado que las mencionadas relaciones sexuales se produjeron con el empleo de violencia, como Tarsila aseguró. Se cuida de explicar la sentencia, no obstante, que no afirma con ello que Tarsila faltase al respecto a la verdad, cuando aseguró que él la sujetaba y no la dejaba ir. Mas explica que no existe corroboración objetiva alguna del empleo de violencia, que ella describe además de forma imprecisa, y que es posible que el acusado propósito de agradar que conforma su personalidad le indujera a así asegurarlo por influjo de sus familiares o personas más próximas. Y no resulta relevante tampoco que ingenuamente negara Tarsila ser la autora de la carta que remitió al acusado, expresiva del amor que por él sentía, --autoría que quedó debidamente justificada a medio de la pericial caligráfica practicada al respecto--. Es lo cierto que Tarsila aceptó ser " la novia" del acusado y que asumió el rol que, en el marco de su anomalía psíquica, atribuía a dicha condición.

Lo trascendente aquí es que, acreditada más allá de cualquier duda la existencia de relaciones sexuales entre ambos, --al punto que Tarsila quedó embarazada--, no se trató nunca de una libre decisión compartida al respecto, sino de la directa existencia de un abuso protagonizado por quien, ordinariamente constituido desde el punto de vista psíquico, trató y logró aprovecharse de la vulnerabilidad de su víctima para satisfacer sus propios e ilícitos fines. Muestra inequívoca de ello, tal y como se destaca en la resolución impugnada, es que dicha relación de noviazgo se concretó en que el acusado le entregara alguna ropa para lavarla y en las propias relaciones sexuales ya referidas, que, además, como también se explica, se mantuvieron sin que el acusado hiciera uso siquiera de preservativo, indiferente por completo a las posibles consecuencias que para Tarsila pudiera representar un embarazo.

No hay modo, en definitiva, de considerar que el acusado no advirtiese, debido a su diferente nacionalidad o a cualquier otra circunstancia, las limitaciones intelectuales y madurativas que Tarsila presentaba, en la medida en que las mismas resultan apreciables, tal y como manifestaron los peritos, las familiares de Tarsila e, incluso, los agentes de la Guardia Civil que interactuaron con ella, desde el primer contacto, que, además, en el caso del acusado, se prolongó durante varios meses. Al contrario, percibidas, resolvió aprovecharse de ellas para satisfacer sus deseos sexuales, en lo que de ningún modo puede identificarse con una relación simétrica y libremente consentida, sino que constituye una explícita manifestación de abuso o prevalimiento, en la que el autor cosificó a su víctima, instrumentalizándola para la consecución de sus fines, con absoluto desinterés e indiferencia hacia los deseos y propósitos de ella.

El recurso se desestima.

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer las costas del recurso a la parte que lo interpuso.

CUARTO.- Incidencia de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre .- 1.- Habida cuenta de la entrada en vigor de dicha norma, con posterioridad al dictado de la sentencia recurrida y aún de la interposición del presente recurso, este Tribunal resolvió dar traslado a las partes a fin de que se pronunciaran acerca de la eventual incidencia de dicha norma en el presente enjuiciamiento.

Se limitó el recurrente a solicitar, en términos generales, que se aplicase la nueva norma al considerarla "más favorable" para el reo. Y se opusieron a ello tanto la acusación particular como el Ministerio Público.

2.- Los hechos que aquí se enjuician deberían calificarse, conforme a la normativa resultante de la modificación legal referida, como constitutivos de un delito de agresión sexual de los previstos en los artículos 178.2 y 179 del Código Penal, conducta que se sanciona con la pena de entre cuatro a doce años de prisión. Los preceptos aplicados en la resolución impugnada, vigentes al tiempo de producirse los hechos, sancionaban al autor de los mismos, bajo la denominación de abuso sexual, con una pena de entre cuatro y diez años. Resolvió el Tribunal, justificadamente, imponer dicha pena, dentro de su mitad inferior, pero por encima de su límite mínimo. Aparece claro, en consecuencia, que la nueva regulación no resulta más favorable para el acusado, en la medida en que la nueva pena, arrancando desde el mismo límite mínimo (cuatro años), establece un máximo superior (doce años frente a los anteriores diez), debiendo aquí mantenerse la forma en que la misma resultó razonablemente individualizada en la sentencia que se impugna y que, en cuanto tal, ni siquiera cuestiona el ahora recurrente.