Sentencia Penal 879/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 7076/2021 de 29 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 16 de Septiembre de 2021 que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 6 de Barcelona de 19 de Marzo de 2021.

SEGUNDO.- ÚNICO.- Por infracción de ley del art. 849.1 LECRIM por indebida aplicación de los artículos 382, 379.2, 152.1.11 0 y 20, 147.1 y 77.1 y 2 del Código Penal.

Frente a las sentencias dictadas en apelación tanto por las Audiencias Provinciales como por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, según dispone el art. 847.1.b) LECrim, únicamente procede interponer recurso de casación por infracción de ley de acuerdo al motivo previsto en el número 1º del art. 849 LECrim, esto es, por infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica con carácter sustantivo que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación fundados en la alegación de infracciones procesales.

Se trata, en consecuencia, de un recurso basado en una función nomofiláctica, limitado al error iuris, y tendente a homogeneizar la interpretación del derecho penal sustantivo para garantizar la seguridad jurídica.

La previsión legal de que el motivo previsto en el art. 849.1º LECrim -por infracción de ley- sea el único que habilite el recurso de casación frente a sentencias de apelación de las Audiencias Provinciales o de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional es una decisión de política-legislativa, por lo que el legislador -se comparta o no- ha fijado el ámbito de este recurso de casación extraordinario, el cual ha de ser observado por los Tribunales sin que proceda efectuar interpretaciones que vengan a suponer un exceso del marco casacional establecido, so pena de ampliar el mismo -desnaturalizándolo- más allá de la previsión legal.

En relación con lo anterior, en orden a la determinación de la infracción de ley prevista en el art. 849.1º LECrim, de conformidad con la previsión legal y la interpretación que sobre la misma efectúa esta Sala del TS, debe tratarse de la infracción de una norma de carácter sustantivo, bien sea un precepto penal o bien sea otra norma jurídica con dicho carácter sustantivo que deba ser observada en la aplicación de la ley penal -las normas determinantes de subsunción-, conceptualización según la cual quedarían excluidas las normas de carácter procesal que no participan de esa sustantividad.

Cabe hacer las siguientes precisiones sobre esta modalidad del recurso de casación ex art. 847.1 b) LECRIM al objeto de delimitar su objeto, tanto de inclusión como de exclusión. Veamos.

1.- Cabe solo "y exclusivamente" con efectos claramente excluyentes por la vía del art. 849.1º LECrim, que prevé como motivo casacional la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, siempre con la exigencia del respeto a los hechos declarados probados.

2.- El art. 847.1.b) LECrim -en redacción dada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales- establece que procede recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del art. 849 contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Por su parte, el art. 847.2 LECrim exceptúa del recurso de casación aquellas sentencias que se limiten a declarar la nulidad de las sentencias recaídas en primera instancia.

3.- El art. 847.1.b) LECrim únicamente remite al motivo previsto en el art. 849.1º LECrim, precepto que establece que se entenderá infringida la ley "cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal", esto es, cuando concurre el denominado error iuris.

4.- Queda extramuros del recurso de casación frente a las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias la infracción de ley prevista en el art. 849.2º LECrim, fundada en error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

5.- No procedería este recurso de casación en base a ninguno de los motivos de quebrantamiento de forma, ni los previstos por el art. 850 LECrim, ni los recogidos en el art. 851 LECrim.

6.- El Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 9 de junio de 2016 versa sobre la unificación de criterios relativos al alcance de la reforma de la LECrim de 2015 y que, en el ámbito del recurso de casación, ha sido ya aplicado en reiteradas resoluciones de la Sala Segunda, desde la primigenia STS 210/2017, de 28 marzo. En ese sentido, en lo que atañe a la interpretación del art. 847.1.b) LECrim, el Acuerdo aboga por que dicho precepto "debe ser interpretado en sus propios términos", de modo que las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales -y por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional- sólo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley del número primero del art. 849 LECrim, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen al amparo de los arts. 849.2º, 850, 851 y 852 de la LECrim.

Así:

1) Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales no pueden ser recurridas en casación al amparo de los arts. 849.2, 850 y 851 de la LECrim.

2) La "ley infringida" a los efectos de este recurso deberá ser necesariamente un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción).

No podrá pues ampararse el recurso en la vulneración de normas procesales o constitucionales.

Ahora bien, dice el acuerdo de Pleno de 9 de junio de 2016: "podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva".

7.- El Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional, en su apartado primero acuerdo b), se adopta como criterio que "los recursos articulados por el art. 849 1° deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva".

8.- De otro lado, los recursos deberán respetar los hechos probados, sin que se puedan efectuar alegaciones en notoria contradicción con éstos, pretendiendo reproducir el debate probatorio ( art. 884 LECrim), ello so pena de inadmisión -apartado primero acuerdo c) del Acuerdo-.

9.- Por su parte, en el Acuerdo de 9 de junio de 2016 - apartado primero acuerdo d- se considera que los recursos deben tener interés casacional, debiendo ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés ( art. 889.2º LECrim).

Así, se entiende por interés casacional:

a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del TS;

b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales;

c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

10.- En cuanto a los supuestos de interés casacional, matiza la STS 98/2022, de 9 de febrero, que en el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de 16 de junio de 2016 se precisan una serie supuestos de claro interés casacional pero que "dicho listado no puede tenerse como una suerte de fórmula normativa numerus clausus. Así, y aunque el Acuerdo no los mencione, habrá también interés casacional cuando esta Sala se plantee un giro interpretativo que modifique la jurisprudencia consolidada sobre una determinada cuestión normativa o considere necesario insistir sobre cuestiones con especial significado nomofiláctico, al hilo del concreto gravamen que sufra la parte recurrente. Y, como también indicábamos en la STS 57/2022, de 24 de enero, el interés casacional como criterio "a certiorari" de admisión del recurso de casación no debe equipararse con el de especial relevancia constitucional previsto para la admisión del recurso de amparo -vid... STC 155/2009-, por lo que siempre debe tomarse en cuenta el interés subjetivo lesionado que sustenta el recurso y las consecuencias reparadoras que pueden derivarse de su estimación".

11.- El recurso de casación no se extiende a las sentencias de apelación dictadas en el procedimiento por delitos leves, de forma que quedan excluidas del ámbito casacional, si bien hay que tener en cuenta que los delitos leves podrán ser examinados en casación cuando se enjuician -en su caso- a través de los procedimientos previstos para delitos menos graves o graves.

12.- Desde la STS 210/2017, de 28 marzo, señala que este recurso tiene anclaje directo en la función nomofiláctica, de forma que el legislador de 2015, al tiempo que generaliza la doble instancia, ha abierto la casación, solo por infracción de ley del art. 849.1º -error iuris-, a los delitos cuyo enjuiciamiento viene atribuido a los Juzgados de lo Penal, con lo que implanta una herramienta procesal idónea para homogeneizar la interpretación del derecho penal sustantivo que repercute en una más efectiva satisfacción del principio de igualdad, minimizando el peligro de respuestas judiciales desiguales ante situaciones iguales, con la consiguiente erosión del principio constitucional de igualdad.

13.- Estamos ante una modalidad de recurso que enlaza más con el art. 9.3 CE -seguridad jurídica- que con el art. 24.1 -tutela judicial efectiva-, como un recurso de los arts. 9.3. y 14 más que del art. 24 CE, con una muy limitada capacidad revisora, tendente a enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica a fin de homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización, pero bajo las pautas del respeto escrupuloso al hecho probado; por tanto, pivota sobre la acomodación del razonamiento a la disciplina del error iuris, con el planteamiento de un problema jurídico-penal de interés general.

14.- El art. 849.1 LECrim contiene un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos, es decir, es la vía adecuada para discutir si se ha aplicado correctamente la Ley.

15.- Este criterio del TS ha sido ratificado por el Tribunal Constitucional que, a medio del ATC 40/2018, de 13 de abril, viene a avalar la interpretación que la Sala de casación efectúa del tenor literal del artículo 847.1.b) LECrim, tal y como ha sido fijado en el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de 9 de junio de 2016 y aplicado en las SSTS del Pleno de la Sala Segunda (SSTS 210/2017, 324/2017, 327/2017 y 369/2017), considerando el TC que sus argumentos resultan coherentes con la letra y finalidad de la reforma legal y racionalmente fundado. Como advierte el ATC 40/2018, de 13 de abril:

"De forma coherente con el nuevo diseño de la casación penal -abierta en lo sustantivo a mayor número de delitos, pero limitada en lo procesal en los delitos de menos gravedad- el contenido del artículo 852 LECrim alegado como fundamento de la pretensión de amparo puede ser interpretado, como lo ha sido, en conexión con el resto de los preceptos que definen el ámbito de aplicación de la casación penal. De esta manera, es coherente con la previsión legal y razonable entender que en los casos en que la Sentencia impugnada sea recurrible únicamente por alguno de los motivos previstos en los artículos 849 a 851 precedentes, la vigencia del artículo 852 LECrim no superpone un motivo de casación autónomo y adicional, sino que solo significa que la concurrencia de los concretos motivos que hacen viable la impugnación en casación -en este caso, la infracción de norma jurídica o precepto legal sustantivo que deba ser observado en la aplicación de la ley penal (juicio de subsunción)- puede ser fundamentada por referencia a los preceptos constitucionales afectados por la infracción de ley sustantiva alegada. Dicho criterio es el que aparece expresamente recogido en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 9 de junio de 2016 ya citado, cuando establece que en los recursos de casación presentados al amparo del artículo 849.1 LECrim "podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva"".

16.- La posibilidad de pronunciarse el TS sobre los aspectos procesales del enjuiciamiento, respecto a dicha facultad permanece abierta -ex artículo 847.1 a) LECrim- en relación con las sentencias dictadas en única instancia o en apelación por la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia o la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional.

No se ve cegada por un recurrente toda vía de alegación de sus derechos fundamentales de naturaleza procesal, pues en tales casos, agotada la vía judicial, puede acudir subsidiariamente en amparo en defensa de sus legítimas pretensiones de tutela". ( ATC 40/2018, de 13 de abril).

17.- Las ventajas del "error iuris". La fijación de una interpretación jurisprudencial uniformadora por parte del Tribunal Supremo pretende que se respeten al máximo los principios de igualdad y seguridad jurídica, porque las decisiones judiciales son más predecibles y uniformes. Pero también fomenta la confianza en la integridad del sistema judicial.

18.- Los ciudadanos pueden esperar que las decisiones de los órganos judiciales se ampararán en esa doctrina y no en el voluntarismo de sus titulares. Contribuye asimismo a la eficacia del sistema.

Decía en este sentido Benjamin Nathan Cardozo, juez del Tribunal Supremo Federal de los Estados Unidos: "The labor of judges would be increased almost to the breaking point if every past decision could be reopened in every case, and one could not lay one's own course of bricks on the secure foundation of the courses laid by others who had gone before him".

19.- Esta modalidad del recurso de casación penal, sin duda, refuerza el papel del Tribunal Supremo como unificador de lo que el legislador llama la "doctrina penal".

20.- Respecto a los motivos de casación, en síntesis, la LECrim., prevé, respecto al recurso de casación, tres grupos de motivos de casación.

i) La vulneración de derechos fundamentales. De conformidad con el art. 852 LECrim., "en todo caso, el recurso de casación podrá interponerse fundándose en la infracción de precepto constitucional".

ii) La infracción de ley (art. 849), con dos variantes: el error de Derecho o error iuris (art. 849.1) y el error de hecho o error facti (art. 849.2).

iii) El quebrantamiento de forma, con sus dos manifestaciones: i) vicios in procedendo (art. 850); y ii) vicios in iudicando (art. 851).

Esta modalidad ex excluyente. Solo cabe exclusivamente plantear el recurso de casación por vía del art. 849.1 LECRIM, no por ninguna otra.

TERCERO.- Pues bien, en este caso se dictó condena al autor del delito cometido como autor penalmente responsable de un delito contra la seguridad vial en la modalidad de conducción etílica del art. 379.2 CP en concurso de normas del art. 382 CP con dos delitos de lesiones por imprudencia grave de los arts. 152.1.1 y 2 CP en relación con el art. 147.1 CP los cuales están en relación de concurso ideal del art. 77.1 y 2 CP entre sí, sin concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de DOCE (12) MESES DE MULTA con una cuota diaria de SEIS (06) EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas, y a la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de DOS (02) AÑOS, SEIS (06) MESES Y UN (01) DÍA y al pago de las costas procesales causadas.

La argumentación de la pena impuesta se recoge en el FD nº 4 de la sentencia del juzgado de lo penal que señala al respecto que:

"En orden a la determinación e individualización de la pena a imponer, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 66, 379.2, 152.1.1 y 2 y 382 CP, atendiendo a las circunstancias personales del acusado, que carece de antecedentes penales, se estima más adecuada y proporcional, tal y como alegó la defensa letrada, la pena de multa solicitada, estimando, de conformidad con la regla penológica prevista en el art. 382 CP que la infracción más gravemente penada es la del art. 379.2 CP por cuanto si bien tanto el art. 379.2 como el art. 152.1.1 y 2 CP llevan aparejadas las mismas penas de prisión, siendo la multa prevista en el segundo tipo penal más alta (hasta 18 meses de multa frente a los 12 meses de multa que prevé el primer tipo penal), lo cierto es que el primer precepto penal (379.2 CP) prevé una pena de mayor gravedad cual es la de la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a 1 y hasta 4 años mientras que el segundo tipo penal (152.1.1 y 2 CP) lleva tan solo aparejada la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 3 meses a 1 año.

Es por ello y que por aplicación de la referida norma penológica que establece que se apreciará tan sólo la infracción más gravemente penada, aplicando la pena en su mitad superior, que procede imponer al acusado la pena de 12 meses de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros, que se estima adecuada a su capacidad económica (pues si bien se desconoce si trabaja o no, lo cierto es que tampoco ha acreditado que se halle en estado de necesidad, penuria o indigencia siendo al mismo a quién compete la carga de dicha prueba y no habiendo efectuado tampoco ninguna alegación al respecto, hallándose en edad de trabajar), y la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 2 años, 6 meses y 1 día.

El impago de la pena de multa conllevará en ambos casos una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas de conformidad con el art. 53 CP. De conformidad con lo dispuesto en el art. 47 párrafo tercero CP la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores impuesta comporta la pérdida de la vigencia del permiso o licencia que habilite para la conducción."

Esta sentencia fue confirmada por la AP de Barcelona a la que recurrió el Ministerio Fiscal señalando la sentencia de la AP que "El Ministerio Fiscal en su adhesión solicita que las penas, tanto la de multa como la de privación del permiso de conducir se fijen entre los quince y los dieciocho meses de multa y la privación del permiso de conducir entre tres años, tres meses y un día y cuatro años. El Ministerio Fiscal, tras indicar que debe aplicarse la penalidad del artículo 152, conforme a la regla del artículo 382 fundamenta su petición en aplicación del artículo 77 del mismo código, ya que a su juicio concurre un concurso ideal que obliga a elevar la pena a la mitad superior de la mitad superior ya aplicada.

Sin embargo, la AP de Barcelona desestima el recurso del Fiscal y señala que:

"No es posible aplicar de forma simultánea la regla del artículo 382, que conforma un concurso normativo, y la regla penológica que se establece para el concurso ideal de delitos en el artículo 77.

...en los supuestos en los que la creación del peligro concreto es consecuencia de una conducta gravemente imprudente al conducir el acusado su vehículo bajo los efectos del consumo previo de bebidas alcohólicas, resulta de aplicación el artículo 382 del Código Penal, "precepto que instaura una regla concursal específica, habiendo considerado el legislador que se trata de un concurso de leyes para sancionar tan sólo uno de los hechos, el más gravemente penado", estableciendo un concurso de normas a resolver por el artículo 8.4, que es la solución específica prevista en el citado precepto, para añadir finalmente que "el nuevo texto consagra un concurso ideal específico en cuanto contiene una previsión o régimen particular que lo separa del artículo 77 CP, ya que en el artículo 382 CP no se prevé el castigo por separado de las distintas infracciones, aunque ello pudiera ser más favorable para el reo.

En consecuencia, no procede aplicar el efecto penológico que pretende el Ministerio Fiscal pues no se puede superponer la penalidad que resulta del artículo 77 CP sobre la penalidad resultado del concurso de normas del artículo 382.

Aclaramos que en puridad la pena de multa debería haberse fijado en doce meses y un día de multa, Pero en este caso la voluntad impugnativa que late en a la adhesión del Ministerio Fiscal no nos permite la corrección porque en su escrito no ha hecho petición concreta de pena para el caso de estimación. No procede, por tanto, la aplicación simultánea de los artículos 382 y 77 y la adhesión al recurso se desestima."

Pues bien, hay que tener en cuenta que razón tiene el Fiscal en su recurso en cuanto ya hace referencia al recurso que interpuso ante la sentencia del juzgado de lo penal cuando postuló el incremento de pena basado en que, en primer lugar, el delito más grave no es el del art. 379.2 CP, sino el art. 152.1.1 CP. Hace mención a que ya pidió que el delito más grave era el art. 152.1.1 CP, aunque señalando la imposición de las penas de 15 a 18 meses de multa y de 3 años, 3 meses y un día a 4 años de privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores, es decir, la imposición de la pena en la mitad superior de la mitad superior de la pena prevista en el artículo 152.1.1 y 2 CP .

La tesis se mantiene en la línea de entender que sobre la pena del art. 152.1.1 CP se debe aplicar la mitad superior más la mitad superior aplicando conjuntamente el art. 382 CP y 77 CP.

1.- La infracción más gravemente penada es la del art. 152.1.1º CP .

Hay que tener en cuenta que los hechos en cuanto al art. 152 CP se han calificado como de imprudencia grave del art. 152.1 CP. Lo señala el juzgado de lo penal en el FD nº 2º de su sentencia.

Y así es cuando señala en la sentencia al individualizar la pena que en la relación entre el art. 379.2 CP y 152.1 CP la multa es diferente porque en el primer caso es la de 6 a 12 meses de multa y en el segundo es de 6 a 18 meses de multa, añadiendo el juez penal que, sin embargo, mientras que la pena de privación del derecho a conducir lo es de 1 a 4 años en el art. 379.2 CP, en el art. 152.1 lo es de 3 meses a 1 año, cuando esta última pena lo es para el caso de imprudencia menos grave, no la grave que es como se ha calificado el delito en cuanto a la imprudencia.

Por ello, al entender cuál es el delito más grave para acudir a la penalidad del art. 382 CP de acudir a "la infracción más gravemente penada" se va al art. 379.2 CP por entender que la pena de privación del derecho a conducir es mayor, cuando no es así, ya que la pena de multa es, en primer lugar, mayor en el art. 152.1 CP que es de 6 a 18 meses y la de privación del derecho a conducir en la imprudencia grave es la de 1 a 4 años de privación, que es la misma que en el caso del art. 379 CP.

Que la calificación lo es por imprudencia grave lo vuelve a apuntar la sentencia en su parte dispositiva, por lo que no puede acudirse a la pena de la imprudencia menos grave.

Por ello, el Fiscal en su recurso ante la AP de Barcelona pedía la pena de entre 12 y 18 meses de multa para irse a su petición de entre 15 y 18 meses de multa y luego a la mitad superior de la mitad superior de la pena imponible tomando la referencia del art. 152.1.1º CP.

Así, el Fiscal en su recurso postula la pena de 15 meses y un día de multa y de privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores por tiempo de 3 años, 3 meses y 1 día, porque se va al arco penológico de entre 1 y 4 años, no el que fijaba el juez penal, que lo hacía al de la imprudencia menos grave.

Y lo es porque se posiciona en una aplicación acumulativa entre el art. 382 CP y el art. 77 CP, mediante el juego conjunto de la pena en la mitad superior de la mitad superior tomando el origen punitivo del art. 152.1.1º CP y no el del art. 379.2 CP, que es en esto último en lo que acierta a diferencia del enfoque de la sentencia del juez penal confirmada por la AP, que lo sitúa en el ámbito del art. 379.2 CP de forma incorrecta.

La cuestión radica en si, en consecuencia, es acertada la tesis del Fiscal de que debe aplicarse la duplicidad de aplicar la infracción más grave en su mitad superior y, además, la mitad superior. O si el art. 382 CP ya integra un específico concurso ideal que impide aplicar la subida dos veces.

2.- Delito de riesgo con varios resultados producidos.

La clave en este caso es considerar que, como señala el Fiscal de Sala en su recurso la Circular de la Fiscalía General del Estado no 10/2011, de 17 de noviembre en materia de Seguridad Vial, en su apartado VIII.4 aborda la cuestión de "Pluralidad de homicidios y lesiones imprudentes" y señala:

"Si además de cometerse el delito de riesgo se produjese más de un resultado lesivo, es decir, si el resultado lesivo lo constituye una pluralidad de homicidios o lesiones imprudentes de los artículos 142 y 152 CP (o bien de uno u otro), entre ellos a su vez media una relación de concurso ideal del artículo 77 CP .

Y a ello hay que añadir de forma razonable que la previsión del artículo 381 CP, tal como viene reconociendo la jurisprudencia de esta Sala Segunda del TS (Cfr. SS TS 64/2018, de 6 de febrero y 350/2020, de 25 de junio), contempla un concurso de delitos para el que el legislador prevé una regla penológica singular, similar a la del concurso de normas, la correspondiente al delito más grave (alternatividad), más la previsión del concurso ideal, en su mitad superior.

Sin embargo, esta previsión legal, no debe servir para crear parcelas de impunidad, como ocurriría si se tuviese en cuenta exclusivamente el más grave de los delitos individualmente contemplados, sino que se trata de una regla penológica, que no debe excluir la posibilidad de considerar la pluralidad de delitos de resultado, en situación de concurso ( art. 77 CP), a los que aplicar la penalidad acumulada del artículo 382 CP.

Ahora bien, la clave está en que el iter o recorrido que debe seguirse es, en este caso, elegir como infracción más gravemente penada la del art. 152.1 en cuanto se trata de la "infracción más gravemente penada, ya que es esta en lugar de la del art. 379 CP, tal y como sostuvo el Fiscal ante la AP y ahora ante esta Sala. El marco penal de referencia para aplicar es, entonces, el art. 152.1 CP, y es sobre este sobre el que operar entonces el concurso ideal del art. 77 CP en la mitad superior para, luego, acudir, sobre ello, al juego del art. 382 CP para volver a aplicar a ello la mitad superior.

Al final, el resultado es el mismo que propone el Fiscal, pero por el recorrido de aplicar el concurso ideal en el art. 152.1 CP y de ahí acudir a la mitad superior, para, de ahí, conociendo la "infracción más gravemente penada" acudir a la vía del art. 382 CP y volver a acudir de nuevo a la mitad superior.

De no ser así se crearía un espacio de impunidad en casos de pluralidad de resultados en el ámbito de la circulación, de tal manera que no quedarían penados resultados por lesiones imprudentes a los que se les debe aplicar el concurso ideal, para,luego, acudir a la infracción más gravemente penada y otorgar un reproche punitivo más correcto y adecuado en casos de unidad de acción con pluralidad de resultados.

A.- Previsiones en torno a los supuestos en los que un acto cometido en la circulación por medio de vehículo de motor que sea típico y constituya un delito de riesgo y otro de resultado ( art. 382 CP).

1.- La previsión del art. 382 CP contempla un concurso de delitos, no de normas como ya se ha señalado en varias sentencias de la Sala del Tribunal Supremo. (Sentencia 64/2018 de 6 Feb. 2018, Sentencia 744/2018 de 7 Feb. 2019 y Sentencia 350/2020 de 25 Jun. 2020)

2.- Se prevé una regla penológica singular, la correspondiente al delito más grave (alternatividad), más la previsión del concurso ideal, en su mitad superior. No cabe hacerlo dos veces.

3.- La mayor pena imponible es consecuencia de un doble desvalor, la puesta en peligro de la seguridad vial y el resultado lesivo originado con tal acción.

4.- El espíritu de la norma es impedir que el delito de riesgo quede absorbido por el delito de resultado. Se castiga el más grave en su mitad superior.

5.- El legislador pretende aplicar una pena proporcional a aquellos conductores que además de poner en peligro el tráfico vial, ocasionen graves consecuencias lesivas para los usuarios de la vía.

6.- En el art. 382 CP no se prevé el castigo por separado de las distintas infracciones, aunque ello pudiera ser más favorable para el reo.

B.- La aplicación de la regla del art. 382 CP implica tres operaciones en orden a la medición de la pena que de forma exacta debe imponerse al supuesto que genera el concurso:

a) la determinación de la infracción más grave y, consecuentemente, de su marco penal abstracto;

b) la agravación de ese marco penal, comprimiéndolo a su mitad superior, lo que determina un nuevo marco penal abstracto;

c) Finalmente, la estimación de las reglas generales de medición de la pena de los arts. 61 y siguientes CP que resulten aplicables sobre el marco penal abstracto definido anteriormente, hasta concretar la sanción de forma exacta.

C.- La mayoría doctrinal apunta que en el art. 382 CP se indica que "tan sólo" se apreciará la infracción más gravemente penada, esto es, que sólo es de aplicación una infracción (y consecuentemente una pena), y no cabe sobre ello aplicar otro "redoble" punitivo. Pero ello es porque en el marco del art. 382 CP no cabe aplicar más subida, por cuanto el concurso ideal ex art. 77.1 CP se aplica ya antes en el delito de lesiones imprudentes del art. 152.1 CP para aplicar ahí la mitad superior y evitar la impunidad de la pluralidad de resultados.

D.- El art. 382 CP apunta que se "aplicará la pena en su mitad superior", sin añadir supuestos de varios resultados, que debe considerar unidos, salvo los casos que entren en el ámbito del art. 142 bis o 152 bis CP en cuyo caso se aplican estas reglas en los supuestos de unidad de acción y varios resultados.

El art. 382 CP, que es el aplicable en estos casos, no da juego típico a una reduplicación de su propio concurso por la concurrencia de varios resultados en unidad de acción, pero lo es porque el concurso ideal ex art. 77.1 CP ya se ha aplicado antes para ver cuál es la infracción más gravemente penada.

E.- En virtud del régimen general de esta relación en el art. 382 CP se debería apreciar la infracción más grave, que en unos casos será el delito de peligro y en otros el de lesión, según la penalidad de las correspondientes infracciones aplicando ya antes el concurso ideal. No siempre lo será el de mayor pena el delito de resultado. Podría serlo en algunos casos el de peligro.

Hay que tener en cuenta, por otro lado, que en virtud de la Ley Orgánica 2/2019, de 1 de marzo se introdujeron en el texto penal los arts. 142 bis y 152 bis CP para dar respuesta, precisamente a algunos casos concretos de unidad de acción y pluralidad de resultados. Pero nótese que no a todos, porque ambos preceptos exigen una serie de requisitos que no siempre dan respuesta y solución a los casos de unidad de acción y pluralidad de resultados, ya que, por ejemplo, el art. 142 bis exige que: " si el hecho revistiere notoria gravedad, en atención a la singular entidad y relevancia del riesgo creado y del deber normativo de cuidado infringido, y hubiere provocado la muerte de dos o más personas o la muerte de una y lesiones constitutivas de delito del artículo 152.1.2.º o 3.º en las demás, y en dos grados si el número de fallecidos fuere muy elevado."

Y el art. 152 bis CP exige "S i el hecho revistiere notoria gravedad, en atención a la singular entidad y relevancia del riesgo creado y del deber normativo de cuidado infringido, y hubiere provocado lesiones constitutivas de delito del artículo 152.1.2.º o 3.º a una pluralidad de personas, y en dos grados si el número de lesionados fuere muy elevado."

Esto determina que no todos los casos de unidad de acción y pluralidad de resultados permiten la aplicación del art. 142 bis y 152 bis CP que ya lleva en sí mismo una solución al reproche punitivo a aplicar en estos casos.

Por ello, para el resto de casos donde no se apliquen las reglas de los arts. 142 bis y 152 bis CP es procedente aplicar la tesis del art. 77.1 CP y del 382 CP para que, en primer lugar, comprobemos cuál es la "infracción más gravemente penada" por el juego del art. 77.1 CP en los resultados producidos, y averiguada cuál es la infracción más grave acudir sobre ella al juego del art. 382 CP para aplicar la pena en la mitad superior.

En este caso nos encontramos con hechos graves con una conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas que desencadena en los resultados de dos delitos de imprudencia grave del art. 152.1 de lesiones en relación con el art. 147.1 CP con dos personas lesionadas a consecuencia de la imprudencia grave y la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y con el resultado lesivo fijado en los hechos probados. No se trata de una imprudencia menos grave, sino grave, y, además, dos resultados lesivos en dos personas.

En base a lo expuesto, y visto el ámbito penológico impuesto por el juez penal confirmado por la Audiencia se estima el recurso del Fiscal condenando al responsable de los hechos como autor penalmente responsable de un delito contra la seguridad vial en la modalidad de conducción etílica del art. 379.2 CP aplicando el art. 382 CP con dos delitos de lesiones por imprudencia grave de los arts. 152.1.1º y 2 CP en relación con el art. 147.1 CP con concurso ideal del art. 77 CP aplicando la pena de 15 meses y un día de multa con una cuota diaria de 6 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas, y a la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 3 años, 3 meses y 1 día sin pronunciamiento sobre costas.

Con esta decisión no hay riesgo alguno de "non bis in idem" de ninguna de las maneras, porque el concurso ideal del art. 77.1 CP ya se ha aplicado antes a las lesiones imprudentes del art. 152.1 CP para calcular la infracción más grave y es sobre esta pena cuando ya nos dirigimos al juego del art. 382 CP para acudir, también, a la mitad superior, que es lo que ofrece el resultado mínimo propuesto por el Fiscal de Sala en su recurso que se estima.

Podemos fijar, por ello, las siguientes conclusiones:

1.- En los casos de unidad de acción y pluralidad de resultados existen dos vías para conseguir un justo reproche punitivo en los siniestros de tráfico para evitar el "ahorro punitivo" al autor de los delitos, porque la realidad es que aunque se trate de un solo hecho comete realmente varios: uno de peligro por la conducción en el estado del art. 379.2 CP y los resultados que de ello se deriven.

2.- Cuando concurran las condiciones específicas de los arts. 142 bis y 152 bis CP se aplicarán directamente estos preceptos en atención a si concurren sus circunstancias, porque en estos casos el legislador ha dotado de autonomía propia a los supuestos de unidad de acción y pluralidad de resultados.

3.- Cuando no se den las circunstancias de los artículos 142 bis y 152 bis CP y se dé la unidad de acción y pluralidad de resultados habrá que analizar donde se da el concurso ideal del art. 77.1 CP y sobre ello aplicar el concurso ideal, que en este caso se dio sobre el art. 152.1 CP al llevarlo a la mitad superior en la pena y con ello determinar que la infracción "más gravemente penada" es la de resultado del art. 152.1 CP y no la de riesgo del art. 379 CP.

4.- Una vez "posicionada" la pena en el marco de la mitad superior, es, entonces, cuando acudimos al juego del art. 382 CP para, sobre esa pena acudir, de nuevo, a la mitad superior como cita este precepto y en ese arco nos dará la pena a imponer en base, ahí sí, a la gravedad del hecho.

El motivo se estima.

CUARTO.- No hay pronunciamiento sobre costas al tratarse del Ministerio Fiscal.