Sentencia Penal 895/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 7573/2021 de 29 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de Graciela, formula recurso de casación contra auto nº 4/2021, de fecha 26 de octubre de 2021, que acuerda el sobreseimiento provisional de la causa en relación con el posible delito de abuso sexual, dictado por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Gijón.

El citado recurso se articula con dos motivos: por quebrantamiento de forma, del artículo 850.1 al haberse denegado diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considera pertinente; y por infracción de ley conformidad con el artículo 849.1 LECRIM, por considerar infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de ley penal, infracción del art. 24.1 de la Constitución Española, derecho a la tutela judicial efectiva.

SEGUNDO.- En definitiva, se recurre por Graciela el Auto 4/2021, de fecha 26 de octubre de 2021, dictado en Sumario 3/2020, que acuerda el sobreseimiento provisional de la causa en relación con el posible delito de abuso sexual, dictado por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Gijón, dejando sin efecto el procesamiento acordado por auto de 9 de febrero de 2021 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 Gijón contra Edmundo y Eliseo.

El actual art. 848 LECrim incorpora a la ley lo que era doctrina jurisprudencial: " Podrán ser recurridos en casación, únicamente por infracción de ley, los autos para los que la ley autorice dicho recurso de modo expreso y los autos definitivos dictados en primera instancia y en apelación por las Audiencias Provinciales o por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional cuando supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y la causa se haya dirigido contra el encausado mediante una resolución judicial que suponga una imputación fundada".

El citado precepto ha sido interpretado por la Sala en la Sentencia de Pleno 396/2021, de 6 de mayo, concluyendo es solo es posible acudir a la casación:

"a) Cuando la Audiencia dicta en primera instancia un auto de sobreseimiento libre ( art. 636 LECrim) (o de archivo por falta de jurisdicción) en causa de la que viene conociendo. Puede hacerlo, tratándose de un procedimiento ordinario, en la fase intermedia cuando los hechos no son constitutivos de delito ( art. 637.2) según se desprende del art. 645 LECrim. Esos autos, no obstante, habrán de ser recurridos primeramente en apelación ante el Tribunal Superior de Justicia. Solo si son confirmados en esa sede accederán a la casación. Así se desprende del art. 846 ter antes transcrito. Para que se abran las puertas de la casación es exigible en todo caso una imputación judicial fundada (auto de procesamiento en el procedimiento ordinario).

b) Cuando la Audiencia, al estimar una apelación, adopta ex novo una de esas decisiones (archivo por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre) o confirma, desestimando el recurso, el acuerdo de idéntico sentido adoptado por el instructor. Esto puede suceder en procedimientos abreviados competencia tanto del Juzgado de lo Penal como de la Audiencia Provincial. Igualmente será requisito ineludible la presencia de una imputación judicial fundada (lo es el auto de transformación; al que pueden asimilarse otras resoluciones).

Se han ampliado de esa forma las posibilidades de casación, lo que resulta congruente con la introducción de un recurso de casación por infracción de ley del art. 849.1º contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales frente a decisiones del Juez de lo Penal.

Antes solo se admitía la casación, según el criterio plasmado en el Acuerdo de Pleno citado, si el procedimiento por su objeto era competencia de la Audiencia Provincial. No tenía sentido que lo menos (un auto de sobreseimiento libre) pudiese ser recurrido en casación; y, sin embargo, para lo más (sentencia recaída en el mismo asunto) se excluyese ese recurso. Ese argumento ha perdido todo valor desde el momento en que contra la sentencia cabrá recurso de casación aunque exclusivamente por la vía del art. 849.1º LECrim ( error iuris): art . 847 LECrim.

En los supuestos ahora concernidos (autos de sobreseimiento), tal limitación de vía impugnatoria (art. 849) aparece consagrada en el art. 848 (solo infracción de ley).

Es, por otra parte, connatural al tipo de resolución fiscalizada (un auto) la exclusión del art. 849.2º LECrim ( error facti). La infracción de ley basada en el art. 849.2º LECrim no es viable porque, en rigor, no se ha practicado prueba: si no se ha celebrado el juicio oral, no se ha desplegado actividad probatoria.

(...)

Esta consideración supone de facto apartar también de la eventual fiscalización casacional los autos de sobreseimiento libre del art. 637.1º en cuanto reclama valoraciones probatorias.".

TERCERO.- En el presente caso, el auto recurrido 4/2021, de 26 de octubre, acuerda confirmar el auto de conclusión del sumario dictado por el instructor y sobreseer provisional la causa, dejando sin efecto el procesamiento que venía acordado por auto de 9 de febrero de 2021, dictado por el Juzgado instructor, sin que conste que el auto de procesamiento fuera recurrido.

En principio, aplicando los anteriores criterios, el citado auto no sería recurrible porque no estamos ante una resolución definitiva, pues se trata de un sobreseimiento provisional y no libre, pero no podemos obviar que existe una imputación contra los acusados, anterior al sobreseimiento acordado por la Audiencia Provincial, consistente en un auto de procesamiento contra Eliseo y Edmundo, por delito de abuso sexual.

Hay que tener en cuenta, como dijimos en nuestra sentencia 189/2013, de 10 de julio, que el tradicional auto de procesamiento de nuestro sistema procesal clásico constituye el equivalente al juicio de acusación. Solo la decisión de un Juez estimando que existen indicios bastantes para sostener la acusación por unos hechos, permite entrar en el acto del juicio oral. Sin procesamiento no cabe acusación en el procedimiento ordinario. La suficiencia de la base indiciaria es sentada por el Instructor al decretar el procesamiento. Sobre el fondo del auto de procesamiento, solo podrá pronunciarse el Tribunal llamado al enjuiciamiento si se interpone un recurso.

En momentos posteriores (fase intermedia) podrá el Tribunal de enjuiciamiento comprobar la concurrencia de los dos otros requisitos necesarios para abrir el juicio oral: i) que existe una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación; y ii) que esos hechos indiciariamente fijados revisten caracteres de delito ( arts. 642 a 645 LECrim). Pero no puede revisar el juicio de acusación más que a través de los recursos que se entablen frente al procesamiento. No cabe una revocación del procesamiento en la fase intermedia que es lo que realmente ha hecho la Audiencia en este caso, negando que haya indicios de criminalidad, donde el Instructor sí los vio, por que dictó auto de procesamiento contra los investigados.

Basta con constatar esto, sin entrar a analizar la solvencia o no de los indicios para dar la razón a la recurrente. Esa valoración ya se efectuó por el Instructor y no fue cuestionada, no se recurrió el auto de procesamiento. No es ahora replanteable como se infiere del art. 645.2 LECrim. Ese precepto, en efecto, se ha infringido.

Ahora bien, al no ser norma sustantiva eso no sería motivo de casación (art. 849.1º), si no es porque a su vez comporta una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva como ha tenido ocasión de declarar el TC de forma tan expresa como contundente: STC 171/1988, de 30 de septiembre: " 1. Para delimitar el ámbito del presente recurso de amparo es necesario tener en cuenta que, abiertas por el Juzgado de Instrucción núm. 23 de Barcelona, las diligencias previas núm. 1.339/85 , por un delito de violación, la representación de la hoy recurrente se personó en la causa en nombre de aquélla, como ofendida y perjudicada por ese delito, para que se la tuviera por parte; incoado el consiguiente sumario, se declaró terminado el 30 de noviembre de 1985 y se emplazó al procesado y a las panes personadas para que compareciesen ante la Sala Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, y la representante de la recurrente en amparo se personó en su nombre, teniéndosela por comparecida y parte en concepto de acusación particular (providencia de 7 de enero de 1986). Frente a la petición del Ministerio Fiscal de sobreseimiento provisional (en virtud de lo dispuesto en el art. 641.2 L.E.Cr .) la solicitante de amparo pidió la apertura de juicio oral, y formuló conclusiones provisionales en que solicitaba se impusiera al procesado y presunto autor de un delito de abusos deshonestos y otro de violación, la pena de cuatro años por el primero y dieciséis años y cuatro meses por el segundo, así como una suma de 3.000.000 de pesetas como indemnización civil. Posteriormente, y habiéndose decretado por la Audiencia el sobreseimiento provisional, la representante de la actora presentó recurso de súplica solicitando se procediese a la apertura del juicio oral.

2. Resulta así que, a lo largo de todo el procedimiento, la recurrente ha pretendido que se dictara una resolución de fondo sobre la responsabilidad penal derivada de los abusos deshonestos, y la violación que dieron lugar a la causa. No obstante, si bien ha recibido dos respuestas a su pretensión de la Audiencia Provincial de Barcelona, tales respuestas no han versado sobre el fondo de la cuestión planteada, ya que, al declarar el sobreseimiento provisional, no han hecho posible la celebración de la correspondiente vista oral y el pronunciamiento de un Tribunal penal sobre la responsabilidad derivada de los delitos que se aducían; y, por otra parte, esas respuestas han venido a cerrar toda vía ulterior a la recurrente, puesto que imposibilitan la formulación de la casación, que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 848 L.E.Cr ., sólo cabe frente al sobreseimiento libre, y no contra el provisional.

3. La recurrente no ha obtenido, por tanto, una respuesta sobre el fondo del asunto, ni ha tenido oportunidad de que éste se plantease en la vista oral, de manera que tuviera ocasión de exponer sus argumentos y practicar las pruebas de que pensara valerse. Ciertamente este Tribunal ha indicado repetidamente que el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 C.E . se satisface también si se obtienen resoluciones de órganos jurisdiccionales que, aún sin versar sobre el fondo de la pretensión deducida, proceden a inadmitir ésta sobre la base de una causa legalmente prevista, y fundada en Derecho; y esta doctrina es aplicable en el presente caso, en que las resoluciones que se impugnan, sin ser técnicamente de inadmisión, sino de sobreseimiento provisional, vienen a dar lugar al mismo resultado, esto es, que no se debata y se resuelva sobre el fondo de la pretensión. Ahora bien, debe tenerse en cuenta el mencionado requisito de que la causa de inadmisión esté legalmente prevista; por lo que una negativa por parte de los órganos jurisdiccionales a pronunciarse sobre el fondo del caso, carente de una base legal, supondría manifiestamente una negativa a la satisfacción del derecho a la tutela judicial.

4. Por ello, y si bien este Tribunal no puede sustituir al Juez penal en la tarea de interpretar y aplicar la legalidad vigente, ni de evaluar los hechos del caso, sí debe examinar, en el presente, si la decisión judicial impeditiva de una resolución sobre el fondo aparece basada en una causa legal, dentro de los márgenes de interpretación de que el órgano jurisdiccional penal dispone. Y a este respecto, es preciso concluir, con el Ministerio Fiscal, que las resoluciones que se impugnan carecen de esa base, a la vista del mismo tenor literal del art. 645 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . De acuerdo con este artículo, si se presentase querellante particular a sostener la acción -como es aquí el caso- la única posibilidad de sobreseimiento de que dispone el Tribunal es la recogida en el art. 637, apartado 2, que previó que procederá el sobreseimiento libre cuando el hecho no sea constitutivo de delito: con la particularidad de que, al tratarse de sobreseimiento libre, sería susceptible del oportuno recurso de casación. Pues bien, en el presente caso, y pese a tal literalidad, y a que, como se vio, la representación de la hoy actora pidió la apertura del juicio oral y que se dictara Sentencia condenatoria del procesado, manteniendo así la acción penal, el Tribunal procedió a sobreseer el caso de acuerdo con lo previsto en el art. 641.2 L.E.Cr ., esto es, por no haber motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas personas como autores, cómplices o encubridores. Al hacerlo así, no solamente se cerró el paso a una resolución de fondo por una causa no prevista legalmente (ya que el sobreseimiento sólo procedía, como se vio, en virtud del motivo señalado en el art. 637.2 L.E.Cr .), sino que además, ello se hizo en tal forma que precluía cualquier remedio jurisdiccional aparte del amparo ante este Tribunal al adoptarse un sobreseimiento provisional que impedía el recurso de casación.

5. Al impedirse, sin una causa legalmente prevista, que la recurrente obtenga una resolución sobre el fondo de su pretensión, se le ha privado, de acuerdo con reiterada doctrina de este Tribunal, de la tutela judicial efectiva; por lo que, para reponerla en su derecho, procede anular las resoluciones recurridas para que la Audiencia se pronuncie, bien en el sentido de continuar el procedimiento, bien sobreseyéndolo por alguna de las causas previstas en la Ley.".

El sobreseimiento provisional en la fase intermedia solo es procesalmente viable si todas las partes lo solicitan ( art. 645 LECrim, STC 171/1988 de 30 de septiembre citada y STS 70/2013, de 21 de enero).

Podemos concluir, al igual que la sentencia de esta Sala, anteriormente referenciada, que la apertura del juicio oral en el sistema acusatorio mixto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige como presupuestos:

a) Que exista una parte distinta del Tribunal, dispuesta a sostener la pretensión acusatoria ( nemo iudex sine actore). Aquí la hay.

b) Que los hechos objeto del proceso sean subsumibles en un tipo penal. No lo cuestiona la Audiencia.

c) Que la pretensión acusatoria goce de "razonabilidad", es decir que concurran indicios de que han sucedido los hechos y de que en ellos ha participado el acusado. Es el juicio de acusación que, según se ha dicho, en nuestro procedimiento penal originario se encuentra encerrado en el auto de procesamiento.

Aquí, se dictó auto de procesamiento que mantiene su eficacia pues no fue impugnado. El auto de procesamiento supone depositar en manos de la acusación la llave para la apertura del juicio oral que, en ese caso, no podrá ser rechazada más que por falta de acusación, o por la atipicidad de los hechos ( art. 645 LECrim). Eso explica que solo sea ese rechazo el que puede ser revisado en casación mediante un juicio jurídico (art. 848). No sería lógico burlar esas previsiones abusando de un sobreseimiento provisional inviable en esta fase lo que aconseja la postulada interpretación extensiva de esa pasarela a la casación.

Finalizamos afirmando que en la fase intermedia la Audiencia Provincial sólo tiene capacidad para evaluar el concurso de los dos primeros presupuestos; no el tercero que solo puede fiscalizar a través del recurso contra el procesamiento en la forma contemplada en el art. 384 LECrim. No habiéndose atenido a esa distribución de funciones ha infringido el derecho a la tutela judicial efectiva.

El motivo ha de estimarse.

CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas devengadas ( art. 901 LECrim).