Sentencia Penal 188/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 919/2022 de 29 de febrero del 2024

Condena por delito de estafa agravada de los artículos 248 y 250.1.5º del Código Penal al abrir una cuenta corriente el condenado recurrente en una entidad bancaria y presentar 80 recibos de cargo a una entidad mercantil con la que no tenía ningún vínculo contractual, ni autorización alguna para los cargos, ni a esta persona ni en la propia entidad bancaria Bankia donde se desarrolla todo el operativo y que es condenada también como responsable civil subsidiario.El condenado recurrente con este operativo llevó a extraer de su cuenta una vez le pasaron los ingresos por los cargos indebidos que había hecho un total de 202.859,49 euros dejando el saldo a "0". Se apoderó de todo lo que había cargado indebidamente a la mercantil sin autorización alguna para cargarle 8 recibos.Recurso de Gaspar1.- Art. 849.1 LECRIM.El motivo supone no respetar los hechos probados donde consta claramente el operativo diseñado y llevado a cabo por el recurrente en torno a abrir una cuenta en la entidad bancaria y presentar 80 recibos de cargo a una mercantil con la que no tenía ningún vínculo contractual para que, una vez se efectuaran los cargos por la entidad bancaria sin control alguno, extraer todo el dinero vaciando su cuenta para evitar que fuera detectada la operación y que le extrajeran los importes productos del fraude que había llevado a cabo. Concurren los elementos y requisitos del delito de estafa del artículo 248 del Código Penal con la agrabación por la cuantía llevada a cabo.2.- Art. 849.2 LECRIM.Hoy debe desestimarse el motivo habida cuenta que no cita ningún documento literal suficiente y tan solo hace referencia a declaraciones testificales3.- Presunción de inocencia.Consta prueba suficiente reflejada por el Tribunal de instancia en su sentencia recurrida con respecto al operativo llevado a cabo por el recurrente condenado con relación a la apertura de cuenta corriente y la presentación de los recibos y cargos a la entidad mercantil perjudicada sin autorización alguna lo que provocó el enriquecimiento del condenado y el empobrecimiento de la mercantil y perjudicadaRecurso de Bankia.1.- Art. 849.1 LECRIM respecto al art.120.4 CP.Cuestiona la entidad bancaria que se le haya condenado como responsable civil subsidiario por la vía del apartado cuarto del artículo 120. Sin embargo, la responsabilidad de la entidad bancaria lo es por la vía del apartado tercero del art. 120 CP, en cuanto no observó las normas objetivas de cuidado y diligencia exigibles para evitar que se llevara a cabo la operación desplegada con tanta facilidad por el recurrente condenado en ese sentido. Y de haber actuado con mayor diligencia se hubiera impedido la extracción de las cantidades y los cargos indebidos mediante la autorización de la entidad mercantil que no existía para ello, conllevando la imposibilidad de retorno de las cantidades que había extraído de forma inmediata el recurrente condenado. Quién se beneficia en este caso del operativo bancario debe asumir el riesgo de que se produzcan estos hechos mediante el uso de la entidad bancaria para el fraude. En este sentido se quiebra el principio de confianza del cliente con la entidad bancaria, ya que se utiliza la misma para haber causado una estafa al cliente que en este caso era la entidad mercantil. Concurre la responsabilidad civil subsidiaria por la vía del apartado tercero del artículo 120 CP, debiendo responder el Banco por las cantidades defraudadas.2.- Quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851, 3º de la LECrim., por no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de defensa.Sostiene la entidad recurrente que "en varias ocasiones solicitó la aplicación de la excepción de cosa juzgada, al haber condenado el Juzgado de 1ª Instancia 11 de Valencia a BANKIA por los mismo hechos", sin obtener contestación alguna por parte del Tribunal de Instancia.Se reconoce que el Tribunal de instancia sí contestó a la petición por él efectuada en el trámite de alegaciones previas en el sentido de que "la sentencia no estaba unida, que únicamente constaba unida la demanda, que desconocía el fallo de la sentencia, que no le constaba ni si la misma se había dictado, y que desconocía si la misma era firme o no".Hay que hacer constar que esta cuestión conlleva la ausencia de acreditación de la firmeza de la sentencia en cualquier caso, ya que, efectivamente, si existe una sentencia firme que condenara por la misma cantidad y por los mismos hechos, y existiendo identidad en todos los supuestos que permita la aplicación de la cosa juzgada, será una cuestión a acreditar en la fase de ejecución de sentencia, para que, en el caso de que efectivamente exista ya sentencia firme en la que se hubiere establecido la estimación de una acción civil de reclamación de Cantidad por los mismos hechos aquí contemplados, sería ineficaz la condena por la vía de la responsabilidad civil subsidiaria si existe ya la condena civil previa firme por estos mismos hechos, con lo cual habrá que recurrir a la ejecutoria penal para poder acreditar en la misma la existencia ya de la sentencia firme ante el ejercicio de la acción civil ejercitada por los mismos hechos, en cuyo caso dejaría de tener vigencia la responsabilidad civil subsidiaria declarada en vía penal.3.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim., por vulneración de lo dispuesto en los arts. 24, 1, 24, 2, 25, 1 y 120. 3 de la CE".En primer lugar, se denuncia por la entidad recurrente la infracción del principio non bis in idem, al haber sido juzgado dos veces por los mismos hechos. En segundo lugar, se denuncia la falta de motivación de la resolución recurrida, respecto de la decisión de condenarla como responsable civil subsidiario.La cuestión tendría una mejor solución en el trámite de ejecución de sentencia, donde todas las partes pueden alegar lo que a su derecho convenga, en el supuesto, claro está, que esa Sala confirme la sentencia ahora recurrida.Será en esta vía donde se puede analizar, efectivamente, si consta la firmeza de la sentencia en el procedimiento civil, lo que haría ineficaz e inaplicable la condena como responsable civil subsidiario, pero habría que estar a la acreditación en este caso en la ejecutoria penal a los efectos aquí indicados, que solamente harían inaplicable esta condena en el caso de firmeza de la sentencia civil en virtud de la cual existiera un título para la entidad mercantil perjudicada para poder recuperar las cantidades defraudadas cuando no se empleó la debida diligencia por parte de la entidad bancaria.Respecto la motivación, ya hemos analizado antes la cuestión relativa a la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad bancaria y la concurrencia de culpa en este caso al no adoptar las medidas de precaución y diligencia exigibles para evitar, por un defecto de cuidado, el perjuicio causado en este caso a la entidad mercantil, vulnerando el principio de confianza existente, y siendo de aplicación en este caso, como ya se ha dicho, el artículo 120 en su párrafo tercero, ante la inexistencia del deber objetivo de cuidado en la entidad bancaria con respecto a sus clientes, sean personas jurídicas o físicas, lo que en este caso no concurrió devengándose la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad bancaria, como así se reflejó en la sentencia ahora recurrida.