Sentencia Penal 188/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 919/2022 de 29 de febrero del 2024

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Gaspar y de la entidad bancaria "BANKIA, S.S." contra la Sentencia de fecha 18 de octubre de 2021, dictada por la Sección Quince de la Audiencia Provincial de Madrid.

SEGUNDO.- 1.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849, 1º de la LECrim., por aplicación indebida del art. 248 del Código Penal".

Al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Por ello, al haberse planteado el motivo por error iuris hay que acudir al resultado de hechos probados, por cuanto el recurrente los omite al formular el motivo. Y en estos consta que:

El acusado, Gaspar, nacido en España el día NUM000 de 1989, con DNI no NUM001, sin antecedentes penales, con ánimo de enriquecerse de .forma ilícita el solo o bien junto con terceros, abrió a su nombre la cuenta de la entidad ING no NUM002, y sin causa o título hábil que lo justificara, y sin autorización de la perjudicada, toda vez que no existía ninguna relación mercantil o comercial entre ellos, emitió, entre abril y mayo del año 2015, un total de 80 recibos, todos superiores a los 400 euros y ninguno superior a los 50.000 euros, que fueron adeudados en la cuenta de BANKIA no NUM003, titularidad de KREDITECH SPAIN, S.L., y aprovechándose del sistema de pago SEPA, consiguió que se transfirieran a la cuenta nº NUM002 un total de 202.859,49 euros, cantidades que Gaspar fue haciendo suyas, hasta dejar la referida cuenta sin saldo.

Discrepa el recurrente de que los hechos probados permitan la subsunción en el delito de estafa objeto de condena del art. 248 con la agravación estimada por la cuantía estafada.

Apunta el recurrente que Bankia tenía que pedir permiso a Kreditech Spain SL y confirmar los pagos que fue la propia entidad quién detrajo de la cuenta de Kreditech y no lo hizo, porque los consideró, Bankia, confirmados por la falta de respuesta, según Dª Fátima, porque no querían perjudicar a Kreditech.

Y añade que el resto de los recibos cargados, fueron ordenados por Bankia sin que mediara intervención la preceptiva orden del Sr Gaspar, para ordenar el cargo o la preceptiva autorización de Kreditech para el cargo, todo ello, preceptivo conforme el sistema de cobro B2B, que jamás firmó el Sr Gaspar.

La única intervención del Sr Gaspar, por él reconocida, fue la de, engañado sacar el dinero de su cuenta y dárselo al otro investigado, hoy fallecido, que, en cualquier caso, esto no casa en el tipo penal de la estafa.

Con la motivación contenida en el recurso el recurrente huye del respeto a los hechos probados, habida cuenta que introduce cuestiones relativas a la valoración de la prueba al establecer parámetros relativos a cual debió ser la actuación de la entidad bancaria y no lo fue, obviando el contenido de los hechos probados que permiten la correcta y total subsunción de los hechos probados en el tipo penal objeto de condena de la estafa del artículo 248 del Código Penal y la agravación también añadida por la cuantía de la estafa.

Es sabido que esta sala ha reiterado de forma constante que no pueden introducirse cuestiones en el motivo por error iuris relativas a cuestiones atinentes a la valoración de la prueba, que es lo que se hace en este caso, ya que, en esencia, lo que lleva a cabo el recurrente es cuestionar la prueba atinente a la intervención de la entidad bancaria, entendiendo que el Tribunal de instancia debe llevar a cabo una interpretación y valoración distinta de la prueba para excluirle su responsabilidad cuando consta en los hechos probados que las actuaciones delictivas fueron llevadas por él mismo.

Recordemos que consta que de los hechos probados se desprende que:

1.- El recurrente actúa con ánimo de enriquecerse de forma ilícita.

2.- Abre a su nombre la cuenta de la entidad ING nº NUM002.

3.- Sin causa o título hábil que lo justificara, y sin autorización de la perjudicada, toda vez que no existía ninguna relación mercantil o comercial entre ellos, emitió, entre abril y mayo del año 2015, un total de 80 recibos, todos superiores a los 400 euros y ninguno superior a los 50.000 euros, que fueron adeudados en la cuenta de BANKIA no NUM003, titularidad de KREDITECH SPAIN, S.L.

4.- Con ello, consiguió que se transfirieran a la cuenta nº NUM002 un total de 202.859,49 euros

5.- Estas cantidades las fue haciendo suyas, hasta dejar la referida cuenta sin saldo.

Con respecto a la concurrencia de los elementos de la estafa y su aplicación al presente caso por cuanto de la abundante prueba expuesta y reseñada por el Tribunal resulta palmario que la concurrencia del engaño bastante resulta obvia.

Recordamos que esta Sala ha concretado en Sentencia del Tribunal Supremo Pues bien, debemos rechazar el alegato del recurrente de que no existía engaño bastante, 109/2020 de 11 de Marzo señala que:

"El engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea".

Sobre los elementos o requisitos necesarios para entender concurrente la infracción penal tipificada como delito de estafa en el art. 248 del Código Penal y, en consecuencia, la apreciación de los contratos civiles criminalizados, se pueden citar los siguientes:

1. Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.

2. Error esencial en el sujeto pasivo, al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.

3. Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.

4. Ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero, deducible del complejo de los actos realizados.

5. Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado, toda vez que el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata, equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado.

6. Propósito de no cumplir o de tan sólo iniciar su cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento.

Con ello, concurren los requisitos de la estafa en el presente caso, ya que el recurrente abre la cuenta con un claro elemento intencional de provocar un engaño y realizar el desplazamiento patrimonial producto de ese engaño para obtener un enriquecimiento en su beneficio o de tercero, estando claro el elemento intencional cuando lo que hace es "vaciar" la cuenta para dejarla sin saldo para evitar la detección temprana del fraude y que se recuperara el dinero del que se había apropiado con el fraude de unos recibos librados no autorizados por la mercantil perjudicada y sin que hubiera existido una relación mercantil previa que fuera la causa y razón del libramiento de los recibos.

El recurrente abre la cuenta con esa facilidad, no sirviendo de excusa la alegación de la intervención de tercero no identificado en los hechos, porque si así fuera fácil sería en estos casos decir que actuó por mediación de otra persona que es la responsable y que ha fallecido.

Consta, así, en la sentencia ahora recurrida que:

El acusado, sobre una inexistente relación mercantil, emitió mandatos de adeudo o recibos, y utilizando de una forma fraudulenta el sistema bancario, presentó en su entidad bancaria ING, en la que tenía abierta una cuenta corriente, los referidos mandatos de adeudos indebidos (hasta 80), a fin de que fueran cargados en la cuenta bancaria de Kreditech, abierta en Bankia, S.A. y lucrarse de forma ilícita de la cantidad de 202.859,49 euros, importe que fue extraído sucesivamente por Gaspar, que es la culminación de la estafa, con el consiguiente beneficio y lucro indebido para el acusado-, y el perjuicio para Kreditech.

No es procedente admitir en este motivo cuestiones relacionadas con valoración de prueba y que dijeron unos testigos u otros. Ello no es admisible en esta vía, cuyos hechos probados son determinantes de la correcta subsunción de los mismos en el delito del art. 248 CP y la aplicación del art. 250.1.5º CP por la cuantía, reseñando al respecto el tribunal que la aplicación del subtipo agravado art 250.1.5 0 del CP , la cantidad defraudada es por sí sola importante, y nadie puede dudar de que nos encontramos ante un hecho de "especial gravedad", poco se puede argumentar, objetivamente la cantidad excede de 50.000 euros, lo que implica tal subsunción jurídica.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 2.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849. 2º de la LECrim. al haber existido error en la apreciación de la prueba.

Esta Sala se ha pronunciado sobre el valor del documento a efectos casacionales, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 1159/2005 de 10 Oct. 2005, Rec. 2295/2004, donde recogemos que el art. 849.2 LECrim recoge los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, respecto de los que exige que dicho error se encuentre basado en "documentos que obren en autos", que tales documentos demuestren la equivocación del Juzgador, y que tales documentos no resulten "contradichos por otros elementos probatorios". Así pues, en el recurso debe designarse el documento que acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega ( art. 855, párrafo 3º LECrim).

La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim. pueda prosperar los siguientes requisitos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril).

El recurrente no cita ni un solo documento literosuficiente que permita avalar el planteamiento del motivo, ya que la referencia a las declaraciones testificales no pueden ser sostenidas en un recurso de casación por el motivo del artículo 849.2 de la ley procesal penal, habida cuenta que una declaración testifical no es un documento literosuficiente por lo que debe ser rechazado el planteamiento del motivo por la incorrección en su formulación.

El motivo se desestima.

CUARTO.- 3.- "Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim., en relación con el art. 5, 4º de la LOPJ, al haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia".

Señala el recurrente que no queda acreditado la intervención del Sr Gaspar en los hechos para que se pueda encuadrar en el tipo penal de la estafa, pues la intervención del Sr Gaspar se limitó a abrir una cuenta y sacar un dinero saliéndose dichas actuaciones del tipo penal de la estafa.

A la hora de evaluar la prueba y su reflejo en la sentencia para examinar si permite la aportada por la acusación enervar la presunción de inocencia debemos reflejar los siguientes parámetros:

1.- La "calidad" de la prueba aportada por la acusación frente a la presunción de inocencia del acusado.

2.- El tipo de prueba que se va a tener en cuenta. Si se trata de prueba directa, de referencia, indiciaria, pericial.

3.- Si se trata de pericial la confrontación de las periciales existentes.

4.- La "capacidad de la prueba tenida en cuenta para enervar la presunción de inocencia" y de "virtualidad" para llevarlo a cabo.

5.- La inexistencia de la duda razonable.

6.- Las máximas de experiencia reflejadas en la sentencia.

7.- El proceso deductivo del tribunal y el juicio de inferencia de conclusividad.

8.- Comparación de prueba de cargo y descargo.

9.- Desarrollo entrelazado y numerado de la prueba indiciaria tenida en cuenta con expresión del valor del contraindicio.

10.- Desarrollo de las razones para aceptar como creíble y valorativa la declaración de la víctima frente a la negativa del acusado a reconocer los hechos.

Y dado que el recurrente alega el principio in dubio pro reo hay que recordar que desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria.

La presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo.

Ello no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional sólo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda". ( STS 70/98 de 26.1, 699/2000 de 12.4 ).

Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenía engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad se trataba de un principio interpretativo y que por lo tanto no tenía acceso a la casación. Sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada, hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( STS 999/2007, de 12-7; 677/2006, de 22-6; 836/2004, de 5-7; 479/2003; 1125/2001; de 12-7).

Es verdad que en ocasiones el tribunal de instancia no plantea así la cuestión, por ello es preciso un examen más pormenorizado para averiguar si, en efecto, se ha infringido dicho principio. Por ejemplo, si toda la prueba la constituye un sólo testigo y éste ha dudado sobre la autoría del acusado, se infringiría dicho principio si el tribunal, a pesar de ello, esto es, de las dudas del testigo hubiese condenado, pues es claro que de las diversas posibilidades optó por la más perjudicial para el acusado.

La STS 666/2010 de 14-7, explica cómo el principio "in dubio pro reo" nos señala cuál deber ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida si el tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5; 1667/2002, de 16-10; 1060/2003, de 25-6).

En ese sentido la STS 999/2007, de 26-11 con cita de la STS 939/98, de 13-7, recordaba que el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes, con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECr., pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos es preciso examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo.

¿Cuándo cabe invocar el principio in dubio pro reo?

1.- El principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación cuando resulte vulnerado en su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda.

2.- Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que dude, ni puede pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12 ; 1037/95, de 27-12)".

Por otro lado, como ya dijimos en la STS 413/2015 de 30 Jun. 2015, Rec. 10829/2014 "el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión íntegra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

¿Y qué es lo que debe comprobar el Tribunal Supremo en estos casos?

1.- Que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

2.- Se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3).

En definitiva, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

1.-En primer lugar debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

2.-En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

3.-En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

En el presente supuesto sí que ha habido prueba y lo único que ocurre es que de su valoración disiente en este caso el recurrente al plantear el motivo por presunción de inocencia aunque con directa referencia al in dubio pro reo.

En el presente caso no ha habido "condena con dudas", ni ausencia de prueba de cargo, ya que consta claramente que es el recurrente el que abre la cuenta, quien carga los recibos para su cobro a la mercantil y el que retira los fondos recibidos para dejarla sin saldo para evitar que fuera detectado el fraude y le quitaran los fondos indebidamente percibidos producto de su engaño.

Consta en la sentencia respecto a la valoración de la prueba que:

"Hay documental que se corresponde con los extractos contables de la cuenta corriente de BANKIA perteneciente a Kreditech, donde se realizaban los adeudos, como es el documento núm. 6 de los acompañados con la denuncia que no ha sido impugnado, y del que se desprende que en el período comprensivo entre el 1 de abril a 17 de abril de 2015, se hacen cargos a la cuenta de la perjudicada y posteriormente en el período del 17 al 24 de abril vuelven a hacerse nuevos cargos en cuenta cuando sigue sin 'haber autorización por parte de Kreditech.

La emisión de tales mandatos de pago, o recibos, carecían de causa o justificación que condujera a su emisión, así como de la autorización de la entidad Kreditech, tal y como se desprende del representante de la mercantil, y del testigo Marcos, que ratificaron que no existía ninguna tipo de relación comercial con el acusado, así como de los documentos que se aportaron con la denuncia (correos electrónicos entre el entonces representantes Mario y la directora de la sucursal de Bankia Violeta).

Los cargos fueron reconocidos por la representante de la entidad BANKIA, S.A., Violeta.

Toda la actividad expuesta es reconocida por el acusado Gaspar, otra cosa es que alegara el desconocimiento delictivo de lo que venía haciendo, manifestando que se limitaba a trabajar para otro acusado Raúl (a fecha del juicio oral, fallecido); así el acusado manifestó que él' había procedido a aperturar la cuenta corriente en la entidad financiera ING con número NUM002, junto con otras (que lo hizo porque se lo mandó Raúl, con el que trabajaba). Niega que él realizara las órdenes o mandatos de pago, y afirmó que él se limitaba a extraer el dinero de la cuenta corriente en ventanilla y que el dinero se lo entregaba a Raúl; añadió que al principio no sospechó pero después sí. El acusado reconoce dos' hechos relevantes, que son la apertura de las cuentas corrientes en la entidad ING, y la extracción del dinero de las mismas, cuando se abonaba el importe de los recibos, pero niega que él realizara los recibos o mandatos de pago. Sin embargo, tales alegaciones no puede asumirse para eximir de responsabilidad al acusado; el acusado Gaspar es el titular de la cuenta corriente en la que se han ido abonando el importe de los recibos carentes de sustento o causa obligacional, y, a medida que se iban abonando, el, mismo iba cobrando las cantidades referidas; y es él quien tuvo que presentar tales recibos a su nombre, pues se vehicularon a través de la cuenta corriente de la que ero el titular, no pudiendo hacerlo otra persona, o bien hacerlo otra persona pero con su beneplácito pues estaban a su nombre.

El acusado, en el acto del juicio, no dio una razón satisfactoria del porqué del cobro de tales cantidades más allá de explicar que se las entregaba a su amigo Raúl, de lo que no hay prueba; por otra parte, la tesis de que se limitó a ayudar a su amigo, y por ende desconocía toda la actividad ilícita, tampoco puede acogerse, toda vez que sin perjuicio de tal alegación y su credibilidad, el acusado no ha explicado qué tipo de actividad mercantil pudiera llevar a cabo su amigo, para la que pudo prestar tal ayuda; todos los hechos nos conducen a que él, sabiendo que no existía ninguna relación comercial con la perjudicada, ideó él mismo (solo o con terceros) la mecánica fraudulenta a través de la que consiguió que la perjudicada le fuera abonando diversas cantidades de dinero, de las que él fue el beneficiario.

Se trata, en consecuencia, de una argumentación jurídica suficiente respecto a la valoración de la prueba, siendo clara la intervención del recurrente en la apertura de la cuenta corriente y en la presentación de los recibos para el cargo a la mercantil perjudicada, así como la retirada de los fondos cuando había cobrado las sumas entregadas. Y, además, en una cifra relevante además del número de recibos que presentaba sin justificación alguna y de la relación mercantil que era inexistente entre el recurrente y la entidad perjudicada, lo que constituye la clarividencia del mecanismo engañoso llevado a cabo para conseguir el fin perseguido del enriquecimiento patrimonial, y, al mismo tiempo, el perjuicio a la entidad mercantil. No son válidas excusas de terceros no identificados como verdaderos causantes del delito cuando todas las pruebas conducen a la autoría del recurrente.

No es válido alegar que todo ocurre por la negligencia del banco, ya que sobre esta responsabilidad que es diferente a la del autor se trata en el recurso siguiente.

El motivo se desestima.

RECURSO DE BANKIA, S.A.

QUINTO.- 1.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849, 1º de la LECrim., por aplicación indebida del art. 120, 4º del Código Penal".

Se alega por la recurrente que no existe ninguna relación de dependencia entre Gaspar, condenado por el delito de estafa, y BANKIA, actuando ésta meramente como intermediaria entre KREDITECH y Gaspar, y, en consecuencia, nunca debió de establecerse la responsabilidad civil subsidiaria de aquella.

La sentencia condena a la recurrente señalando que todas estas cantidades será responsable civil subsidiario la entidad Bankia, S.A., al amparo del art 120.4 del Código Penal , y todo ello sobre la base de la culpa in vigilando.

...más allá de la contratación o no de tal modalidad de adeudo B2B, déntro del sistema SEPA, por parte de Kreditech, y de -la posible responsabilidad civil que pudieran derivarse, por aplicación de la LOI 6/2009 de Servicios de Pago, la Sala entiende que BANKIA, S.A. es responsable civil subsidiarip conforme a lo dispuesto en el artículo 120.4 del Código.

Como no puede ser de otra forma, el adeudo fue fraudulento, y la entidad debió arbitrar las cautelas necesarias para evitar tal práctica en los adeudos realizados, que no es otro que la constatación de la autorización del deudor.

El principio de confianza del cliente que abre cuenta en entidad bancaria y no asumir riesgo alguno de cargos indebidos en su cuenta por terceros no autorizados expresamente por el cliente.

Resulta evidente la responsabilidad de la entidad bancaria, ya que la entidad mercantil perjudicada no puede en modo alguno asumir las consecuencias de una operativa delictiva tan sencilla aparentemente en su ejecución que ha llevado al perjuicio patrimonial producido, ya que la apertura de una cuenta corriente en una entidad bancaria por una mercantil, o, también, un particular no puede estar a expensas, o asumir un riesgo el cliente, de que cualquier persona pueda llevar a efecto un operativo como el que consta en los hechos probados de la presentación de unos recibos con cargo a la entidad mercantil, o un particular sin que exista ningún vínculo contractual entre ellos y mucho menos una deuda entre la entidad mercantil perjudicada y el condenado por estos hechos.

De esta manera, este principio de confianza del cliente con la entidad bancaria conlleva que si se produce un hecho como el que ahora consta probado existirá responsabilidad civil subsidiaria de la entidad bancaria como así ha sido objeto de condena por el Tribunal de instancia en la sentencia recurrida, aunque la ubicación correcta de su condena lo es por la vía del art.120.,3 CP y no por del artículo 120.4 del Código Penal como en su recurso explicamos.

El cargo de no retorno, al haber vaciado el saldo de la cuenta, que conlleva la vía utilizada por el condenado ante la entidad bancaria determina la responsabilidad de la misma, por cuanto la existencia de ese riesgo no puede ser asumido por el cliente, quien apertura una cuenta corriente en la entidad bancaria para que su capital esté en lugar seguro y no a expensas de actuaciones delictivas de terceros que, aprovechando" el "paraguas" del banco y el conocimiento de unos datos bancarios de una mercantil gire unos recibos de cargo a una mercantil sin cobertura contractual o deuda previa para ello.

La entidad bancaria debe articular, así, los mecanismos protectores para ello, sea por el mecanismo B2B, u otros aplicables que eviten esas situaciones, porque quien asume el beneficio de la imposición de cantidades en el banco de sumas en una cuenta corriente por los clientes debe asumir, a su vez, el riesgo de actuaciones como la aquí probada, y, por ello, debe poner en disposición de los clientes mecanismos de cobertura seguros que impidan y eviten desapoderamientos no autorizados de las cuentas de los clientes, sobre todo cuando sea imposible la devolución, tanto por la forma del cargo, como por haber sacado ya los fondos el autor de la defraudación como en este caso ha ocurrido.

La apertura de una cuenta corriente supone la traslación de una confianza a la entidad bancaria elegida por el cliente por los parámetros de seguridad de no sufrir un fraude como el en este caso ocurrido, ya que el autor del ilícito penal utiliza el instrumento del banco para que sea el "instrumento vehicular" que le permite acceder a la cuenta corriente de la entidad mercantil perjudicada y sacar la cantidad que consta en los hechos probados de 202.859,49 euros.

No puede establecerse la oposición de la entidad bancaria a su responsabilidad civil subsidiaria en razón al mecanismo de cargo de recibos SEPA, sea B2B o cualquier otro. Es sabido que los recibos domiciliados SEPA se basan en una orden de domiciliación o mandato, mediante el cual el deudor (pagador) autoriza al acreedor (beneficiario) a realizar en una cuenta de su titularidad cobros. Sea como fuere, lo que es evidente es que en este caso no ha habido ningún tipo de barrera, control o deber objetivo de cuidado que evite lo que ha ocurrido, al haber utilizado el autor del ilícito penal la "facilidad" de pasar nada menos que 80 recibos a una entidad mercantil sin, absolutamente, ningún impedimento de control para que el cargo prospere y sin autorización previa alguna de la parte perjudicada que confiaba en mecanismos de control previos que eviten un cargo indebido y perjuicio en la suma indicada de la que debe responder civilmente por vía subsidiaria ex art. 120.3 CP la entidad bancaria.

Aunque el recurrente sostiene que no existía relación de dependencia entre el condenado y la entidad bancaria y que ello haría inaplicable el art. 120.4 CP hay que recordar que en estos casos la referencia es la del art. 120.3 CP y para ello hay que citar la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 904/2021 de 24 Nov. 2021, Rec. 5689/2019:

"El apartado 3º del artículo 120 del CP , cuya aplicación ahora se solicita por primera vez, prevé la responsabilidad subsidiaria de "las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción".

Se trata de un supuesto de diferente configuración, (frente a la del art. 120.4 CP cuya vinculación lo es exclusivamente con el delito, y no con su autor, y cuyos presupuestos son que aquél se haya cometido en el establecimiento dirigido por persona o empresa contra la cual se va a declarar esta responsabilidad, y que tal persona o empresa o alguno de sus dependientes, haya realizado alguna "infracción de los reglamentos de policía o alguna disposición de la autoridad".

Los contornos del término "reglamentos" esta Sala los ha reconducido al de las normas de actuación profesional en el ramo de que se trate, que abarcan cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros (entre otras la STS 768/2009 de 16 de julio que el recurrente cita).

No es necesario precisar qué persona física fue la infractora de aquel deber legal o reglamento, puede ser imputable a quienes dirijan o administren el establecimiento, o a sus dependientes o empleados. Basta con determinar que existió la infracción y que ésta se puede imputar al titular de la empresa o cualquiera de sus dependientes, aunque por las circunstancias del hecho o por dificultades de prueba, no sea posible su concreción individual. Por último es imprescindible que tal infracción esté relacionada con el delito o falta cuya comisión acarrea la responsabilidad civil examinada, es decir, que, de alguna manera, tal infracción penal haya sido propiciada por la mencionada infracción reglamentaria ( SSTS 1140/2005 de 3 de octubre , 1546/2005 de 29 de diciembre , 204/2006 de 24 de febrero y 229/2007 de 22 de marzo ).

El eje central de la acción que acoge el artículo 120.3 del CP es la infracción de las prescripciones reglamentarias o de consagrado uso que regulan las actividades que tienen lugar en el seno de los establecimientos o empresas. Estas personas, naturales o jurídicas, que los regentan han de ser conscientes del deber de velar por la observancia de las mismas y su omisión o desentendimiento, aparte de guardar relación con el lamentable suceso de que se trate, tienen que ser de probada significación en la suscitación del hecho punible cometido.

De manera reiterada ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que las acciones civiles no pierden su configuración como tales por el hecho de que se ejercite el procedimiento penal. En palabras de STS, Sala 1ª, 771/2011 de 27 de octubre "la causa petendi (causa de pedir), como elemento que permite identificar la acción, es el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS de 7 de noviembre de 2007, RC n.º 5781/2000 ), si bien la calificación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean idénticos, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos ( STS de 16 de diciembre de 1995, RC n.º 1544/1999 ). Por ello la jurisprudencia alude en ocasiones al título jurídico como elemento identificador de la acción, siempre que sirva de base al derecho reclamado ( SSTS de 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001 )"."

Existe una infracción de control de no facilitar operaciones sobre una cuenta corriente en concreto con quien no tiene autorización sobre la misma, ni para expedir talonarios, ni pago de cheques, ni reintegros. Nos enfrentamos a una responsabilidad civil por culpa ensamblada en la actuación delictiva de tercero, pero en virtud de la instrumentación del responsable civil subsidiario que permite y posibilita con la infracción reglamentaria desplegada que se pueda cometer por el tercero el ilícito penal con perjuicio y con participación culposa del responsable civil subsidiario, dado que en los establecimientos de los que estos sean titulares, por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se han infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción, que es lo que en este caso ha ocurrido, y de lo que se aprovechó la recurrente.

La condenada autora de los hechos, al contar con esa confianza que desplegó con quienes le facilitaron su labor pudo llevar a efecto los actos que realizó durante el periodo que consta".

En este caso concreto analizado en la sentencia antes citada se aplicó la responsabilidad civil subsidiaria de dos entidades bancarias por la vía del artículo 120.3 del Código Penal por articularse la extracción de cantidades de una cuenta corriente sin control alguno ni impedimento por parte de la entidad bancaria que fue considerada responsable civil subsidiaria por no haber impedido, pudiendo haberlo hecho, la extracción de las cantidades, que es una cuestión similar a lo aquí ocurrido en el presente caso, ante la facilidad en la práctica operativa por parte del condenado de efectuar el cargo de unos recibos a una entidad mercantil sin vínculo contractual entre el condenado y la parte perjudicada y sin ningún control por la entidad, vulnerando el principio de confianza entre cliente y entidad bancaria y no observando el deber objetivo de cuidado que debe observarse en estos casos para evitar situaciones como la ahora ocurrida.

En casos como el aquí ocurrido la responsabilidad ex art. 120.3 CP viene por incumplir el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros y en este caso es evidente que los daños se causaron incumpliendo el principio de confianza que tenía el perjudicado en que no iba a recibir cargos indebidos no autorizados de forma expresa.

Por ello, debe desestimarse el motivo y mantenerse la responsabilidad civil subsidiaria del artículo 120 CP, aunque por la vía del apartado tercero por incumplir el deber objetivo de cuidado y la no adopción de la diligencia debida para impedir hechos como el que consta en los hechos probados.

Es obvio, por otro lado, que la entidad Bankia omitió cualquier tipo de cautela que hubiera impedido que 80 recibos fueran cargados fraudulentamente en la cuenta de su cliente KREDITECH, con independencia del sistema de pago que rigiera. Quien se beneficia de las actividades que de alguna manera puedan generar un riesgo para terceros, deben soportar las eventuales consecuencia de orden civil respecto de estos terceros cuando resulten perjudicados.

El motivo se desestima.

SEXTO.- 2.- "Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851. 3º de la LECrim., por no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de defensa".

Sostiene la entidad recurrente que "en varias ocasiones solicitó la aplicación de la excepción de cosa juzgada, al haber condenado el Juzgado de 1ª Instancia 11 de Valencia a BANKIA por los mismo hechos", sin obtener contestación alguna por parte del Tribunal de Instancia.

Se reconoce que el Tribunal de instancia sí contestó a la petición por él efectuada en el trámite de alegaciones previas en el sentido de que "la sentencia no estaba unida, que únicamente constaba unida la demanda, que desconocía el fallo de la sentencia, que no le constaba ni si la misma se había dictado, y que desconocía si la misma era firme o no".

Hay que hacer constar que esta cuestión conlleva la ausencia de acreditación de las firmeza de la sentencia en cualquier caso, ya que, efectivamente, si existe una sentencia firme que condenara por la misma cantidad y por los mismos hechos, y existiendo identidad en todos los supuestos que permita la aplicación de la cosa juzgada, será una cuestión a acreditar en la fase de ejecución de sentencia, para que, en el caso de que efectivamente exista ya sentencia firme en la que se hubiere establecido la estimación de una acción civil de reclamación de cantidad por los mismos hechos aquí contemplados, sería ineficaz la condena por la vía de la responsabilidad civil subsidiaria si existe ya la condena civil previa firme por estos mismos hechos, con lo cual habrá que recurrirse en este caso a la ejecutoria penal para poder acreditar en la misma la existencia ya de la sentencia firme ante el ejercicio de la acción civil ejercitada por los mismos hechos, en cuyo caso dejaría de tener vigencia la responsabilidad civil subsidiaria declarada en vía penal.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- 3.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim., por vulneración de lo dispuesto en los arts. 24, 1, 24, 2, 25, 1 y 120. 3 de la CE".

En primer lugar, se denuncia por la entidad recurrente la infracción del principio non bis in idem, al haber sido juzgado dos veces por los mismos hechos. En segundo lugar, se denuncia la falta de motivación de la resolución recurrida, respecto de la decisión de condenarla como responsable civil subsidiario.

Consta que fue el Ministerio Fiscal quien ejerció la acción civil contra BANKIA, como responsable civil subsidiario. No la ejerció la empresa perjudicada KREDITECH. Consta, igualmente, que el Tribunal de Instancia mediante providencia que obra a folio 532 del rollo de Sala, devolvió las actuaciones al Juzgado de Instrucción para que instara a Bankia a presentar escrito de defensa como responsable civil subsidiario. Consta al folio 577 de los autos tal escrito de defensa, presentado el 5 de noviembre de 2020, sin que en el mismo se manifestara que por parte de la empresa KREDITECH se hubiera presentado demanda civil contra tal entidad por los mismos hechos, siendo así que tal demanda llevaba fecha de 17 de septiembre de 2019.

Efectivamente, en el acto del Juicio Oral, en el trámite de alegaciones previas, por parte de la entidad BANKIA se puso de manifiesto que se había aportado a la causa una sentencia dictada en la jurisdicción civil por los mismos hechos. La Presidenta del Tribunal de instancia le hizo saber que tal sentencia no se encontraba en autos, y que, en cualquier caso, no constaba su firmeza, que sólo se había remitido por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Valencia copia de la demanda, como así consta que fue. La sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Valencia consta aportada por la representación procesal de BANKIA en el presente recurso de casación.

Tanto la demanda cuya certificación se remitió por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Valencia al Tribunal de instancia, como la sentencia aportada por la parte en el presente recurso de casación, se refieren al mismo asunto dilucidado en el presente recurso de casación. Es decir, que podríamos aventurar que la empresa KREDITECH no ejerció la acción civil contra BANKIA, reservándosela para ejercitarla en la vía civil, como, al parecer, así hizo.

Ahora bien, como sostiene, también, con acierto el Fiscal, la cuestión ahora debatida tendría una mejor solución en el trámite de ejecución de sentencia, donde todas las partes pueden alegar lo que a su derecho convenga respecto a la firmeza de la sentencia civil para no dar lugar, en ese caso, a la ejecución de la parte civil en este caso si ya se ha resuelto la acción civil fuera de este proceso penal.

Será en esta vía donde se puede analizar, efectivamente, si consta la firmeza de la sentencia en el procedimiento civil, lo que haría ineficaz e inaplicable la condena como responsable civil subsidiario, pero habría que estar a la acreditación en este caso en la ejecutoria penal a los efectos aquí indicados, que solamente harían inaplicable esta condena en el caso de firmeza de la sentencia civil en virtud de la cual existiera un título para la entidad mercantil perjudicada para poder recuperar las cantidades defraudadas cuando no se empleó la debida diligencia por parte de la entidad bancaria.

Respecto la motivación, ya hemos analizado antes la cuestión relativa a la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad bancaria y la concurrencia de culpa en este caso al no adoptar las medidas de precaución y diligencia exigibles para evitar, por un defecto de cuidado, el perjuicio causado en este caso a la entidad mercantil, vulnerando el principio de confianza existente, y siendo de aplicación en este caso, como ya se ha dicho, el artículo 120 en su párrafo tercero, ante la inexistencia del deber objetivo de cuidado en la entidad bancaria con respecto a sus clientes, sean personas jurídicas o físicas, lo que en este caso no concurrió devengándose la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad bancaria, como así se reflejó en la sentencia ahora recurrida.

El motivo se desestima.

OCTAVO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim).