Sentencia Penal 528/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 4405/2021 de 29 de junio del 2023

PRIMERO.- El Juzgado Central de Instrucción nº 6 instruyó sumario nº 5/2016 contra D. Sebastián, D. Luis Pablo, D. Rosendo , D. Sixto , D. Pablo , D. Amadeo , D. Primitivo , las entidades Tigre Negro S.L., Chicar Maach Melilla Ropa S.L., Oro Afretex S.L. y Aymantex S.L. y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional, Sala Penal, Sección Primera, que con fecha 7 de mayo de 2021 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: "1. Sebastián, nacional de Países Bajos y nacido en Alepo, se trasladó a España en febrero de 2013 desde Bélgica, donde residía, con la intención de radicarse y continuar con su actividad de compraventa e importación y exportación de ropa usada. Para ello constituyó Tigre Negro Sociedad Limitada, con CIF B4698493, el 22.3.2013, de la que era administrador único. Compraba mercancía usada a proveedores en distintos países europeos, que transportaba a su almacén de Concentaina, donde los empleados que había contratado clasificaban la ropa por calidades, la embalaban o prensaban, decidiendo su destino que podía ser el mercado nacional (de Alicante a Ceuta) o mercados extranjeros, fundamentalmente de Turquía, Pakistán, Siria, Iraq, Jordania y Angola. También comerciaba con otros productos de segunda mano como juguetes, bicicletas y carros de bebé. Cuando la mercadería era exportada a países de Oriente Próximo el transporte se realizaba por vía marítima desde el puerto de Valencia a uno de los puertos turcos de carga en el Mediterráneo, Mersin o Iskenderun.

Algunos de los envíos tenían por destino sus familiares en el norte de Siria, ya en Termanin el pueblo del que procede y dónde residen sus padres, o en Sarmada donde habita su cuñado llamado Diego, que se dedica al comercio. En la actividad recibía colaboración de su hermana y su otro cuñado Fabio, que se habían refugiado en Turquía del conflicto armado. Luciano viajaba con frecuencia a la zona para visitar a sus padres, a quienes remitía ayuda en forma de dinero, medicinas y alimentos, y para contactar con clientes y recibir el pago de las mercancías.

1.2. Entre la ropa de segunda mano que adquiría para su manipulación, reciclaje y venta estaban prendas militares que se destinaban a uso civil, generalmente de muy baja calidad. Entre agosto de 2013 y diciembre de 2014, Luciano expidió en diecisiete ocasiones contenedores desde Valencia a Iraq, Turquía y Siria. No consta que hubiera despachado otras mercancías que no fueran ropa, zapatos y juguetes. Tampoco consta que el destino final de los productos fueran las organizaciones terroristas que operan en zonas de conflicto de Siria e Iraq, como Estado Islámico en Iraq y Siria (ISIS) y Jabhat Al Nusra.

1.2.1. Luciano ingresaba la mercancía en Siria por el puesto fronterizo de Bab al Hawa. El paso estuvo controlado hasta diciembre de 2013 por Ejército Libre de Siria (ELS), milicia rebelde opositora al régimen de Al-Assad, cuando Harakat Ahrar al-Shan una de las milicias del Frente Islámico Sirio, que había nacido del Frente de Liberación de Siria- se lo arrebató. Tanto ELS como Frente Islámico están enfrentados al ISIS.

1.3.El Sr. Luciano arrendó en marzo de 2013 a Contestania S.L. una nave para montar su negocio, la núm. 17 de la calle B del Polígono Industrial Cotes Baixes de Alcoy, que negoció con el apoderado de la arrendadora D. Rosendo, por precio de 2 500 euros. En septiembre de 2014 dejó de pagar el precio del alquiler y durante el verano de 2015 abandonó la nave, después de que Rosendo hubiera dado de baja los suministros de luz y agua. Para continuar con su actividad mercantil, Luciano arrendó dos naves en el Polígono de la Garganta de Crevillente, también en Alicante, calle Ratllá de Bubo núm. 4. Estas naves fueron registradas con autorización judicial el 7.2.2016, hallándose, entre toneladas de ropa almacenadas y empaquetadas, 11 balas de color rojo que llevaban impreso en su exterior "Askari 45 kg" ("ejército 45 kg", además de la grafía en árabe de "pantalón marine"), las que contenían ropa militar usada, un total de 1100 prendas, en su gran mayoría pantalones de diversos colores.

En el trastero anejo a su domicilio, de la CALLE000 núm. NUM000. de Crevillente, guardaba en un maletín de piel un viejo Revólver basculante marca Orbea, modelo Ona, de Hermanos Orbea y Cía. Eibar, núm. NUM001 de serie, dotado de tambor con cinco recámaras para cartuchos del calibre 38 S&W corto (9x20 mm). Tenía más de cien años y se encontraba en regular estado de conservación, con ligeros síntomas de oxidación; una cacha se fracturó al realizar los peritos las pruebas para verificar su funcionamiento, que era correcto y apto para el disparo. Luciano no disponía de munición para el arma, que había sido fabricada antes de 1924. Se la había encontrado al limpiar un local que había arrendado en Alicante.

En su domicilio se incautó 960 euros.

1.4. Luciano mantenía comunicación con parientes y amigos en las redes sociales, especialmente en Facebook, en donde emitía sus opiniones sobre la evolución del conflicto armado en Siria, su simpatía por los grupos rebeldes y su oposición al gobierno. Entre los mensajes que publicó estaban los siguientes.

El 9.12.2013 publicó en su perfil de Facebook un texto en árabe -todos estaban redactados en su lengua materna- que el Estado Islámico de Iraq y Siria (ISIS) había cogido "a una persona de una clase baja en Termanin y toma venganza de él por sus asquerosas acciones, que habían sembrado el terror en su ciudad". Un interlocutor, llamado Luciano le preguntó a Sebastián su opinión sobre el ISIS, porque muchos tenían dudas, previamente le agradeció los medicamentos que le había enviado, y Sebastián le había deseado que se curara. Sebastián le respondió "Hermano Luciano: sin duda el ISIS ha prometido a Alá apoyar a la gente en Siria, y prácticamente la gente se levantó en todas partes para luchar de una manera heroica y han conseguido liberar muchas zonas. Como son personas como nosotros, entre ellos se encuentra el valiente, los que piensan con razón y los fanáticos, entre ellos los que hacen actos de locura, unos con conocimiento de causa y otros que no saben nada, son ignorantes. Ha habido errores personales, el ISIS ha pedido perdón de manera directa sin centro de vergüenza. En la mayor parte de las zonas, la gente, los civiles, han acudido alrededor del Estado Islámico. Los que manchan al Estado Islámico son los ladrones, los que siembran la corrupción (...) poco a poco van a ver todos que el ISIS es un regalo de Alá".

El 22.12.2013 colgó una fotografía en la que sentado en un sillón y sonriendo aparecía con una pistola dorada en la mano. Luis Pablo, sobrino de Luciano, le dejó un mensaje: "Ahora te has convertido en un terrorista y has manchado tus manos con sangre, mañana vas a perder la nacionalidad, hijo de perra". Luciano le respondió "hace tiempo que no necesito de ti ni de tu nacionalidad, terrorista a tu pesar". El 24.2.2014 colgó en su perfil de Facebook dos videos, uno titulado "Estado Islámico de Iraq y el Levante, la realidad desde dentro", en el que se dice que los líderes del ISIS son malos dirigentes que mandan matar musulmanes. El segundo, "Testimonio de Raimundo, ex soldado del Estado Islámico de Iraq y el Levante", en el que el narrador cuenta los crímenes cometidos por ISIS y las razones por las que abandonó dicha formación.

El 2.4.2014 difundió un video que informaba de la muerte de un miembro de Jabhat al Nusra en una acción militar. El día 5.4.2014 Luciano comentó "¿Acaso no hay una persona honrada en el Frente de los Revolucionarios Sirios que acabe con la vida del traidor Yamal y dirija a los revolucionarios en la batalla costera?". El día 30.4.2014 colgó un archivo audiovisual en el que se observa a tres individuos, uno es

Sebastián, en el interior de un vehículo tipo pick-up en el puesto fronterizo de Bab Al Hawa, en el cual ondean dos banderas, una del Ejército Libre de Siria, la otra de simbología islamista, pero sin siglas. Posteriormente, el 24.6.2014, exhibe una foto en la que aparece junto a las banderas de Siria y del Ejército Libre de Siria, integrado en el conglomerado de fuerzas rebeldes.

El 15.10.14 publicó en su perfil de Facebook el comentario: "Hermano, es posible que Daesh ahora a la vista de mis ojos sea más grande que después de Koubani, no es como aprecio sino como odio". El 4.12.2014 difunde un mensaje en el que dice que Jabhat al Nusra tiene la obligación de poner límites a aquellos que "se aprovechan de la revolución en Siria, a los malhechores, a los que han extendido la corrupción en la tierra". El 12.1.2015 Torcuato divulgó el comentario: "Me da miedo decir que descansen en paz los que han llevado a cabo el atentado de París, porque me cierren la cuenta". El 8.5.2015 difunde un video titulado "Los mártires de Termanin", su pueblo, con imágenes de hombres muertos, algunos llevan uniforme militar y portan armas.

El 19.5.2015 divulgó un reportaje en video elaborado por un periodista sirio, llamado Torcuato, que entrevistaba a varias personas. Poco después, el 4.6.2015, comentaba "los kurdos idólatras están pisando la bandera del islam" junto a una foto en la que un miliciano kurdo que porta una bandera amarilla con una estrella roja, bandera de las YPG (Unidades de Protección Popular del Kurdistán), pisa una bandera negra que lleva en caligrafía árabe la leyenda "Solo hay un dios y Mahoma es su profeta". El 7.7.2015 colgaba una información del canal de noticias Orient News sobre un intercambio de prisioneros, en el que había sido liberada una mujer mayor.

1.4. No consta que Luciano tuviera vínculos con ISIS o Jabhat al Nusra, ni que les hubiera hecho envíos de uniformes militares, equipos electrónicos y de transmisiones, componentes de explosivos, armas de fuego y dinero para apoyar o financiar a sus milicias. Tampoco se ha acreditado que hubiera constituido una estructura de poder en España con esa finalidad.

2. D. Rosendo le cedió en alquiler el vehículo que usaba Luciano, un Citroën C-5, a cambio de una renta mensual. Rosendo ingresaba las rentas de la nave que había arrendado a Luciano, que le pagaba por transferencia o en metálico, en las cuentas de Contestania S.L., rentas que eran declaradas fiscalmente.

Ambos intentaron emprender negocios, aprovechando las relaciones y clientes de Luciano. Para ello, Rosendo adquirió el 15.4.2014 en una subasta un lote de carritos de bebé, tronas de coche y de comer y juguetes, todo de segunda mano, que según aquel eran productos que tenían buena salida en el mercado. Y el 20.5.2014 otro lote de pequeños electrodomésticos usados: microondas, tostadoras, lámparas, luces y herramientas de hogar. En las conversaciones de Luciano con sus clientes y corresponsales en otros países, les ofrecía una partida de "eléctricos", que no pudo vender. Dichas mercancías se encontraban en el almacén de Rosendo, sito en Polígono El Bambú, calle San Lorenzo de L'Alquería d'Asnar, en Alicante, cuando fue registrado el 7.2.2016.

El 3.8.2014 Rosendo exportó un contenedor a Luanda (Angola) de ropa y calzado de segunda mano, que había adquirido a unos comerciantes de Alcoy siguiendo el consejo de Luciano -que se había comprometido a venderlo, pero no había cumplido su promesa-, siendo su destinatario el comerciante libanés Carlos, quien abonó su precio, 15 900 euros, por medio de una transferencia desde una cuenta de Líbano cuyo titular era su hermano.

No consta que Rosendo hubiera colaborado económicamente en las actividades comerciales de Luciano ni le hubiera prestado financiación. No ha comerciado con Turquía, Siria o Iraq.

3. D. Luis Pablo, español de origen jordano, entabló amistad con el Sr. Luciano en Alicante. En el contexto de esta relación le ayudó con dinero, que le prestó en pequeñas cantidades, o buscando cauces para que pudiera cobrar el precio de mercancías que había vendido en Jordania. No consta que hubiera financiado alguna de las operaciones de Luciano de compraventa de ropa y mercaderías de segunda mano. No consta que tuviera relaciones con ISIS, Jabhat al Nusra u otras organizaciones terroristas. Tampoco que hubiera constituido una estructura con Luciano para remitir material militar, uniformes, dinero, armas o sistemas electrónicos a organizaciones o milicias que intervenían en el conflicto armado de Siria.

4. D. Sixto, nacional español de origen marroquí, es un empresario del textil que comercia con ropa usada, para ello participa en dos sociedades radicadas en Concentaina (Alicante), denominadas Oro Afretex S.L., que importa y exporta, y Aymantex S.L., que opera en el mercado nacional. Participa en otra sociedad, Chikar Maach Melilla S.L., que es la principal cliente de la segunda y que se proyecta a pequeños comerciantes de Marruecos.

4.1. Sixto adquiere la mercadería en grandes cantidades, que compra por toneladas. Sus proveedores son comerciantes que reciclan ropa que les suministran organizaciones no gubernamentales. En sus almacenes de Cocentania, donde trabajan hasta ochenta personas, procesan la ropa para clasificarla, previamente se desinfecta. Manipulan cerca de veinticinco toneladas al día. La clasificación consiste en la separación de las prendas por tipo y calidad. Si se encuentran en mal estado, son recicladas como trapos de limpieza industrial. En función de la clasificación por calidad se destina al mercado nacional la mejor, Europa y Melilla, la de segunda calidad a países africanos, como Camerún, Senegal o Nigeria, y la más baja a India, Pakistán o Togo. En ocasiones, adquiere la mercancía a empresas extranjeras de reciclaje, como Usman International FZC, radicada en Dubái, expedidora del contenedor que fue registrado en el puerto de Valencia después de que el Sr. Sixto fuera detenido.

Entre la ropa de segunda mano hay vestimenta militar, pantalones, chaquetas, zapatos, que representa el 0,038% del volumen anual de negocio, un producto que se destina al mercado marroquí por medio de Chikar Maach Melilla S.L.

4.2. El día 1.3.2016 fue abierto en el puerto de Valencia un contenedor remitido por Usman International desde el puerto de Jebel Ali de Dubái a Aymantex. El destino final de la mercancía, una vez clasificada y reciclada, era Chikar Maach Melilla y el mercado marroquí. Contenía 13 895 kilos de ropa que venía en 503 balas, entre ellas chaquetas de piel, trajes de baño, bolsas de mano, cinturones, gorros de verano y prendas militares. La ropa militar eran 7 195 piezas, entre chalecos, pantalones y guerreras, todas ellas usadas, guardadas y prensadas en 99 balas que llevaban la inscripción " DIRECCION000", con un peso de 4 455 kilos. Estos paquetes se habían colocado al frente del contenedor, es decir que era la primera mercadería que se encontraba al abrirlo. De ellos, había 2 478 prendas procedentes de uniformes de OTAN, 2 536 y 2 133 prendas de otros uniformes, y 47 prendas de ropa especial etiquetada como NRQB de Equipos de protección individual, modelo DPM, 24 eran pantalones y 23 chaquetas, sin ningún otro material incorporado. Usman International FZC había obtenido la mercancía de donaciones públicas de bancos textiles de organizaciones no gubernamentales y se la vendió a Aymantex por 4 168,50 euros. En el albarán se hacía constar la existencia de ropa militar entre la mercadería que ocupaba el contenedor de transporte marítimo.

Entre los años 2014 y 2016, Usman International facturó ventas a Aymantex y Oro Afretex por importe de 1 322 716 euros. El precio del contenedor fue abonado por Aymantex mediante transferencia bancaria.

Oro Afretex había abonado el 29.1.2016 a Usman 51 125,18 euros, por transferencia, como precio de la adquisición anterior de ropa procedente de Salvation Army, oenegé con sede en Londres. Otra transferencia por importe de 114 008,92 euros se emitió el día anterior, 28.1.2016, desde Oro Afretex a favor de Nour Chikar Textile S.A.R.L., una empresa de Sixto que opera en el puerto de Tánger con ropa usada, en concepto de compensación de saldos (cantidad que previamente, el 27.1.2016, Sixto había transferido a la cuenta de Oro Afretex).

La ropa militar de OTAN y la etiquetada como NRQB se puede adquirir en el comercio, y se ofrece tanto en tiendas como en la red. No consta que Aymantex o Chikar Maach Melilla fueran a derivar esas prendas hacia organizaciones terroristas que operan en el conflicto sirio.

4.3. En el contenedor no había una granada de mano de fuego real sin carga, sino un dispositivo electrónico marca Recco para localización en zonas de montaña, que se había desprendido de una prenda de abrigo.

4.4. Sixto conocía a Luciano por radicarse sus negocios en el mismo polígono y porque el primero era presidente de la Mezquita de Cocentaina. No se ha acreditado que Sixto hubiera abonado los gastos de transporte de un contenedor de la empresa de Luciano, Tigre Negro, que había llegado al puerto de Mersin en Turquía, ni que hubiera financiado alguna de las operaciones comerciales de aquel.

Chikar Maach Melilla tenía importantes ingresos en efectivo procedente de las ventas que realizaba a sus clientes que son pequeños comerciantes marroquíes que atraviesan a diario la frontera y pagan con dinero.

5. D. Pablo, español de origen sirio, vive en Madrid donde tenía un restaurante de comida siria. Conoció a Luciano en Alicante por medio de amigos comunes. No consta que hubiera intervenido en las operaciones comerciales de Luciano ni que las hubiera financiado. No consta que tenga vinculaciones con organizaciones que operan en el conflicto armado sirio.

6. D. Amadeo es marroquí y fue empleado de Tigre Negro, donde ingresó en junio de 2013. Dejó la empresa en 2015 porque Luciano no le abonaba el salario, que ascendía a 1 000 euros mensuales. Se encargaba de abrir y cerrar la nave, de descargar, clasificar y empaquetar la ropa. En alguna ocasión, como otros trabajadores, a petición de su empleador Luciano recogía dinero en empresas de transferencias internacionales que le enviaban a este de manera fragmentada en pago de mercancías. Cuando fue detenido trabajaba para otra empresa del sector. Tenía en su domicilio 6 000 euros en efectivo.

7. D. Ezequiel llegó a España en noviembre de 2014, huyendo del conflicto armado en Siria, su país. Abrió un restaurante kebab de comidas rápidas en Alicante, que frecuentaban Luciano y Luis Pablo. Realizó la limpieza y las obras de acondicionamiento de un local en la ciudad que había alquilado Luciano, donde se encontraba abandonado el revólver. En su domicilio tenía 6 000 euros, 72 dólares y 5 000 libras libanesas en efectivo. Antes de salir de su país había vendido las joyas de su esposa en un comercio de Damasco, por las que obtuvo 2 500 000 libras sirias. En el año 2014 intervino en la compraventa de material sanitario que envío a un cliente en Líbano en abril de 2014, en un contenedor de transporte marítimo.

No se ha acreditado que Primitivo hubiera ayudado a Luciano en sus negocios, ni que le hubiera financiado sus operaciones, ni que hubiera recogido por su cuenta dinero en efectivo.

8.Las empresas Tigre Negro S.L., Oro Afretex S.L., Aymantex S.L y Chikar Maach Melilla S.L no se dedicaban a proveer de material militar a organizaciones del conflicto de Siria e Iraq ni recibieron dinero procedente de esa fuente." (sic)

SEGUNDO.- La Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Primera, dictó sentencia nº 11/2021 con el tenor literal siguiente: "FALLAMOS: 1. ABSOLVEMOS a D. Sebastián de los delitos de pertenencia a organización terrorista, financiación del terrorismo, enaltecimiento del terrorismo, blanqueo de capitales provenientes del terrorismo y tenencia ilícita de arma de fuego.

2. ABSOLVEMOS a D. Luis Pablo de los delitos de pertenencia a organización terrorista, financiación del terrorismo y blanqueo de capitales provenientes del terrorismo.

3. ABSOLVEMOS a D. Rosendo de los delitos de financiación del terrorismo y blanqueo de capitales provenientes del terrorismo.

4. ABSOLVEMOS a D. Sixto de los delitos de financiación del terrorismo y blanqueo de capitales provenientes del terrorismo.

5. ABSOLVEMOS a D. Pablo del delito de financiación del terrorismo.

6. ABSOLVEMOS a D. Amadeo de los delitos de financiación del terrorismo y blanqueo de capitales provenientes del terrorismo.

7. ABSOLVEMOS a D. Primitivo de los delitos de financiación del terrorismo y blanqueo de capitales provenientes del terrorismo.

8. ABSOLVEMOS a Tigre Negro S.L., Chicar Maach Melilla Ropa S.L., Oro Afretex S.L. y Aymantex S.L. del delito de financiación del terrorismo. Y se levanta la intervención y administración judicial de las tres últimas empresas.

9. Las costas de declaran de oficio.

10. Se dejan sin efecto las medidas cautelares personales y reales impuestas en el procedimiento. Se devolverá a los acusados las fianzas de libertad provisional que constituyeron, además del dinero y los efectos que les fueron intervenidos, salvo el revólver ocupado al Sr. Luciano y las piezas de valor histórico artístico que poseía el Sr. Luis Pablo, que se remitirán a la institución pública que corresponda.

11. Remítase testimonio del acta de ocupación de la pistola, del informe pericial y de esta resolución a la autoridad administrativa por si la posesión del revólver por el Sr. Sebastián supone una infracción al Reglamento de Armas.

Notifíquese esta resolución a todas las partes y a los interesados, con instrucción de los derechos que les asisten a aquellos frente a la misma, en concreto de su derecho al recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que se deberá preparar ante esta Sala en plazo de cinco días desde la última notificación." (sic)

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, lo basó en el siguiente motivo de casación:

Motivo único.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim., por inaplicación del art. 564.1.1º del C.P.

QUINTO.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, por escrito de fecha 17 de diciembre de 2021, la representación de D. Sebastián solicitó la impugnación del mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Por providencia de esta Sala de fecha 3 de mayo de 2023 se señaló el presente recurso para deliberación y fallo el día 28 de junio de 2023.