Sentencia Penal 523/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10059/2023 de 29 de junio del 2023

PRIMERO.- El presente recurso se compone de dos motivos de impugnación. Formula el primero el Ministerio Fiscal, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por indebida falta de aplicación de los artículos 178, 179 y 180.1.2 del Código Penal, conforme a la redacción resultante de la Ley Orgánica 15/2003, entendiendo quien ahora recurre que las penas impuestas al tenor de aquéllos en la sentencia firme recaída en este procedimiento no debieran haber sido revisadas. Con carácter subsidiario, un segundo motivo de recurso, también articulado por el canal impugnativo que ofrece el artículo 849.1 de la ley procesal (infracción de ley) denuncia la indebida aplicación del artículo 192.3 del Código Penal, ahora en su redacción resultante de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, así como por la indebida aplicación del artículo 2.2 del Código Penal, al considerar el Ministerio Público que, habiendo resuelto el Tribunal la aplicación de la norma penal posterior, y para el caso de que no prosperase su primer motivo de queja, debió hacerlo de forma completa y, en consecuencia, sin omitir la imposición de las penas accesorias prevenidas en el referido artículo 192.3.

SEGUNDO.- 1.- La pretensión principal del Ministerio Público, articulada en su primer motivo de casación, persigue la completa revocación del auto ahora impugnado, por entender que la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, no puede considerarse como norma más favorable para el condenado y que, en consecuencia, la sentencia firme dictada en este procedimiento no debió ser revisada.

Entiende el recurrente, en primer lugar, a lo largo del desarrollo de este motivo de impugnación, que el Tribunal Provincial, se conduce "con olvido manifiesto de la gravedad de los hechos y de que el principio de proporcionalidad que se basa en la reprochabilidad por haber cometido el hecho antijurídico nos colocaba en presencia de penas impuestas ajustadas al mismo, esto es, a la proporcionalidad que merecía la gravedad de los hechos que no deberían haber dado lugar a la revisión".

Considera, además, que por lo que respecta a las condenas a título de cooperador necesario, en la sentencia firme dejó de aplicarse, al parecer del recurrente de forma indebida, el subtipo agravado de actuación conjunta (artículo 180.1.2ª del texto penal entonces aplicado). Y aunque expresamente admite que no cabría en este momento corregir dicha pretendida deficiencia, desentendidos de la prohibición de la denominada reformatio in peius, considera que "conviene resaltarlo para ponderar en su justa medida la gravedad de los tres delitos y las penas que los mismos merecen".

Igualmente, el Ministerio Público sostiene, y así lo deja expresado en su recurso, que el auto impugnado yerra en la aplicación del ordenamiento jurídico por dos motivos sustanciales, a saber: primeramente, porque, a su juicio, debieron ser aplicadas las disposiciones transitorias contenidas en la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre, por la que se aprueba el Código Penal, desgranando después detenidamente las razones por las que considera que las mismas resultaban aplicables aquí (y, por extensión, a cualquier modificación experimentada por dicho texto legal en la que no se previesen disposiciones transitorias específicas). En segundo término, considera quien ahora recurre que la revisión de las condenas efectuada por la Audiencia Provincial vulnera el principio de proporcionalidad en la determinación de las penas, al ignorar o no tomar en consideración debida las particulares circunstancias del caso que, siempre en la tesis del recurrente, determinan, también ahora, la necesidad de sobrepasar la sanción prevista en su mínima extensión legal.

2.- A nuestro juicio, las disposiciones que condujeron el tránsito de la normativa pre-vigente al Código Penal aprobado en el año 1995, disciplinando los casos, modos y formas en que la regulación de este último podría considerarse o no favorable con relación a los sucesos acaecidos con anterioridad, hubieran sido éstos enjuiciados o no, no resultan aplicables aquí.

3.- Resultan prescindibles ahora, a nuestro parecer, consideraciones vinculadas a la raíz constitucional del principio determinante del efecto retroactivo de las leyes penales que favorezcan al reo, expresamente proclamado, no siempre con idéntico anclaje normativo, por el máximo intérprete de nuestras garantías constitucionales. Como lo es también invocar la referencia que a dicho principio se realiza en diversos textos internacionales que vinculan a España ( artículo 49 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea; o artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). No será preciso aquí profundizar en estas referencias normativas, ni en la concreta valoración de las mismas que han venido realizando tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, porque, naturalmente, se trata de consideraciones, bien conocidas, y plenamente asumidas, por el Ministerio Público, único recurrente aquí.

4.- Sí importa considerar que los particulares efectos de dicho principio otorgan al legislador un cierto, aunque no ilimitado, margen de regulación. El eventual alcance de ese principio general y compartido de retroactividad de las normas sancionadoras favorables es hasta un cierto punto graduable. El legislador puede conferirle una extensión absoluta, sin matización alguna; o limitarlo con técnicas diversas. Así, por ejemplo, quedan fuera de su perímetro, en principio y como regla general, las denominadas "leyes temporales". Lo deja expresado de este modo y de manera inequívoca el último inciso del artículo 2.2 del Código Penal cuando señala: "los hechos cometidos bajo la vigencia de una ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario". Esta peculiaridad normativa se entiende con facilidad si se repara en que, en tales casos, --leyes temporales--, el legislador no materializa un cambio de valoración en el reproche de determinadas conductas con vocación de permanencia, sino que, en atención a particulares circunstancias fácticas suficientemente justificadas y durante un período concreto, juzga preciso atemperar o agravar (incluso suprimir) la penalidad de determinados comportamientos durante el paréntesis temporal de su vigencia. No es el caso, por descontado, de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre.

Retomando el discurso, el legislador goza de cierta libertad y autonomía para modular el principio de retroactividad de la ley penal posterior favorable. Así lo ha hecho nuestro legislador con ocasión de varias reformas penales, estableciendo disposiciones transitorias que prevalecían, por su carácter especial, frente a la dicción del art. 2.2 del Código Penal. La legitimidad convencional de ese tipo de limitaciones está reconocida por la jurisprudencia supranacional (significadamente por el T.E.D.H.)., naturalmente para aquellos supuestos en que las mismas aparecen contempladas en la ley nacional.

Corresponde ahora reparar en la nuestra. El artículo 2.2 del Código Penal resulta particularmente respetuoso con el principio de retroactividad de las disposiciones penales favorables. De forma indisimulada late en su decisión la idea de que, considerada la procedencia de reducir (por supuesto, también de suprimir) el reproche penal que merecen determinadas conductas, mantener el anterior respecto de supuestos cometidos al amparo de la vigencia de la norma previa (con imposición de sanciones o de sanciones más graves), incluso aun cuando estuvieran ya juzgados y se hallara el condenado cumpliendo condena, no resultaría compatible con el principio de necesidad de las penas ni con la exigencia de proporcionalidad de éstas, y vendría a constituir, en definitiva, una suerte de instrumentalización del ya condenado, sobre la base de valoraciones abandonadas por la comunidad (expresadas en la nueva ley), exigiendo, tercamente y con desconocida finalidad, con relación a dichos condenados el cumplimiento de una pena, --o de una magnitud de pena--, que ya se considera innecesaria; instrumentalización incompatible con la dignidad de la persona que constituye el fundamento de nuestro orden político y de la paz social ( artículo 10.1 de la Constitución española). La nueva ley proclama que el anterior castigo no se considera ya necesario, o que lo es en menor medida, mas se mantiene el cumplimiento de la sanción firmemente impuesta sin beneficio alguno para la comunidad y con un propósito que, en esas circunstancias, resulta difícil identificar.

En efecto, el artículo 2 del Código Penal, después de dejar sentado que no será castigado ningún delito con pena que no se halle prevista por ley anterior a su perpetración (principio de legalidad, que conlleva la radical prohibición de la aplicación retroactiva de normas desfavorables), establece también, en su número 2, que "tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena". No es el máximo grado de retroactividad posible, --hipotéticamente ésta podría extenderse también a la existencia de penas ya cumplidas, lo que no siempre sería una cuestión meramente simbólica, o a penados que no estuvieren, por cualquier razón, cumpliendo condena--, pero sí es alto.

5.- Queda en manos del legislador en cada reforma penal dejar operar al régimen previsto, "por defecto", en el art. 2.2 CP; o establecer normas específicas que podrían bien extender la eficacia retroactiva más allá de lo que se deriva del art. 2.2 CP; bien restringirla. Nunca podrá llegar, eso sí, al punto de impedir que a los hechos anteriores pendientes de enjuiciamiento se les aplique la nueva legislación más beneficiosa (a salvo el caso de las leyes temporales).

6.- A nuestro parecer, eso hizo el legislador mediante las disposiciones transitorias que acompañaban al Código Penal de 1995 y que disciplinaban el tránsito de uno a otro ordenamiento punitivo. Se sustituía un texto legal por otro de nueva planta, edificado muchas veces sobre instituciones diferentes y manejando piezas muy distintas (la más llamativa, aunque no la única, la supresión de la redención de penas por el trabajo con el consiguiente ajuste entre el valor "nominal" y el efectivo de la pena de prisión). Eso explica, en buena medida, la introducción de las disposiciones transitorias 2ª y 5ª del Código Penal de 1995. Se trata de leyes temporales en su sentido más estricto: venían a regular el tránsito de uno a otro Código y, por tanto, estaban llamadas a decaer, a quedar privadas de eficacia, en cuanto se culminase esa labor de revisión. Su ámbito de aplicación se ciñe, en consecuencia, a la adaptación de condenas dictadas conforme al Código TR de 1973 al Código de 1995. Incluso de su dicción literal se deriva esa característica. Reza la Disposición Transitoria Primera: "Los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de este Código se juzgarán conforme al cuerpo legal y demás leyes penales especiales que se derogan. Una vez que entre en vigor el presente Código, si las disposiciones del mismo son más favorables para el reo, se aplicarán éstas".

No están, desde luego, formalmente derogadas esas disposiciones. No era preciso como resulta de su naturaleza de normas temporales: la situación que disciplinaban ya es pasado y su eficacia normativa quedó agotada. No existía, además, en ellas una cláusula como la que acompañaba a las disposiciones transitorias del Código Civil, permitiendo su uso como reglas orientativas e inspiradoras.

Lo anterior no impide, sin embargo, que puedan ser aplicadas algunas de aquellas, no ya, en un sentido técnico, con carácter supletorio, sino integrador, --analógico, si así prefiere decirse--, en extremos, necesitados de regulación, pero huérfanos de previsiones específicas. Un ejemplo claro de ello resultaría lo relativo a cuestiones propiamente procesales: si una reforma penal carece de normas transitorias, como la producida por la L.O. 10/2022, podemos tomar como referencia la disposición transitoria de 1995 referente a los asuntos que en el momento de entrada en vigor de la nueva ley están pendientes de recurso, para establecer un modo de actuación y atenerse a lo que prevé (nuevo traslado a recurrente y recurridos para adaptación del recurso) en lugar de diferir la cuestión al órgano de instancia para que revise la pena, una vez resuelto el recurso limitándose el órgano ad quem a revisar la corrección de la condena conforme a la legislación anterior. Es lo que ha hecho esta Sala de casación con motivo de la reforma de la Ley Orgánica 10/2022, acudiendo a los criterios contenidos en aquella disposición transitoria, que rebosa razonabilidad, criterios que sirven para colmar la laguna advertida.

7.- Ahora bien, en materia penal, sustantiva, esa aplicación mediante la herramienta exegética de la analogía (no es propiamente supletoriedad: contamos con una regulación expresa - art. 2.2- que regula taxativamente la mayoría de las cuestiones sustantivas: en lo regulado ha de estarse a ella), solo está consentida ( art. 4.1 CP) cuando se realizara in bonam partem, además de en lo puramente procesal. No cabe la analogía in malam partem. No es posible rescatar una norma perjudicial prevista para unos casos específicos, temporalmente acotados, rehabilitarla, y aplicarla a supuestos diversos.

Seguramente por ser muy consciente de ello, la documentada Circular 1/2023 de la Fiscalía General del Estado, que hemos examinado y analizado detenidamente y que constituye un valioso elemento para el estudio de esta temática, renuncia a ese tipo de argumentación.

Construye esa Circular su razonamiento desde otra palanca teórica: las disposiciones transitorias reflejarían lo que debe entenderse como interpretación auténtica del art. 2.2 CP. Por tanto, no es que sean aplicables por analogía. Es que el art. 2.2 CP, rectamente entendido, habría de llevar a las reglas que se extraen de ese coyuntural derecho transitorio. Después volveremos sobre ello. Ahora cumple abrir otro paréntesis para examinar el régimen transitorio de otras reformas del Código Penal.

8.- El Código Penal de 1995 ha experimentado numerosas reformas. Demasiadas seguramente para lo que, según su exposición de motivos, ha de considerarse como una Constitución en negativo. La mayoría de esas reformas ha prescindido de consignar disposiciones transitorias específicas: había de estarse, sin más, a lo previsto en el art. 2.2 CP. Otras -en general aquéllas que representaban una modificación de numerosos preceptos sin limitarse a aspectos específicos y concretos- han incluido un régimen transitorio que, en lo sustancial, venía a reproducir el del originario Código Penal. Las reformas de 2003, 2010 y 2015 son las más significativas. Pero no todas las reformas penales han previsto un régimen transitorio similar. La mayoría no lo ha hecho. Basta citar, por referirnos a algunas que no son estrictamente puntuales, las Leyes Orgánicas 11/1999, de 30 de abril y 7/2012, de 27 de diciembre. En cualquier caso, la reiteración de una norma temporal en sucesivas reformas no acaba por otorgarle vigencia indefinida. Esto parece obvio. No podemos hablar de una ultraactividad normativa, alcanzada a través de la mera repetición legislativa. Por otro lado, si dichas reformas legales, cuando lo consideraron preciso, reprodujeron el contenido de las transitorias incluidas en la ley que promulgaba el Código Penal de 1995, forzosamente ha de ser porque, en caso contrario, se comprendía que no serían aplicables.

Es verdad que algunas aisladas sentencias de esta Sala, que el Fiscal se ha preocupado diligentemente de identificar, parecen dar por aplicables esas normas transitorias a modificaciones que no las incorporaban. Pero al analizarlas se descubre enseguida que no era el argumento determinante de la solución. Era tan solo una razón colateral, a mayor abundamiento y en algún caso un obiter dicta, no acompañado de una reflexión detenida que se revelaba como innecesaria.

9.- Recapitulando: la limitación razonable de los efectos derivados del artículo 2.2 del Código Penal en materia de retroactividad de disposiciones penales favorables es posible. Pero que sea una opción viable para el legislador no significa, naturalmente, que haya de sobrentenderse como adoptada por todos los legisladores penales pasados y futuros, que solo podrían apartarse de ella mediante una disposición expresa que dijese lo contrario o mediante la modificación del art. 2.2 CP, proclamando que las sentencias firmes solo quedan afectadas cuando con arreglo a la nueva ley la pena sea imponible (aunque la pena impuesta fuese el mínimo de la anterior horquilla y ahora suponga el máximo del nuevo marco penal). De hecho, en algunas de esas reformas sin disposiciones transitorias se ha procedido a algunas revisiones (aunque la tendencia más bien punitivista instalada en nuestros días provoca que haya muchas más reformas desfavorables que beneficiosas, no faltan algunas que han comportado ciertas reducciones penológicas: v.gr. reforma en 2012 de delitos tributarios) ignorando, en coherencia con lo hasta aquí dicho, el criterio de la disposición transitoria ahora invocada por el Fiscal.

Así, a nuestro parecer, el art. 2.2 del Código Penal no necesita complemento alguno. Contiene una regulación bien explícita. No se advierte ninguna clase de laguna que exija acudir a una norma supletoria o a una interpretación pretendidamente analógica, menos todavía, cuando ésta pudiera resultar perjudicial para el reo.

No existió, en consecuencia, falta de aplicación indebida de los artículos 178, 179 y 180.2 del texto penal vigente a la fecha de cometerse los hechos que aquí resultaron enjuiciados, como eventual consecuencia de la, también pretendidamente indebida, falta de aplicación de las Disposiciones Transitorias contenidas en el Código Penal de 1995.

TERCERO.- 1.- Sentado lo anterior, considera también el Ministerio Público que, en cualquier caso, --es decir, incluso aunque se entendiera por este Tribunal, como así ha sucedido, que las Disposiciones Transitorias del Código Penal de 1995 no resultaban aplicables--, las penas impuestas conforme a la legislación anterior debieron ser aquí mantenidas. A juicio del recurrente, "el ajuste de la pena efectuada por el auto recurrido ha sido meramente aritmético, estereotipado, obviando las razones de gravedad concurrentes y alejado de todo criterio de proporcionalidad, al margen de que ha operado con segmentos de la nueva L.O. 10/2022 y no con la aplicación íntegra de la misma".

Destaca el Ministerio Público en su recurso que "en numerosas sentencias de esta Sala se indica que el criterio determinante de la revisión consiste en valorar si la pena que en su día se impuso puede considerarse hoy pena oportuna (en el sentido de imponible conforme al juicio actualizado de proporcionalidad)". Y añade al respecto que, en el presente caso, dada la rebaja en el límite inferior de la pena, que ha pasado de 12 años a 7, (y de 6 a 4, con relación a los otros dos delitos por los que se pronunció condena), resultaría lo procedente, para determinar cuál de las dos regulaciones resulta más favorable para el reo, efectuar no un juicio meramente abstracto entre las normas que se han sucedido en el tiempo, sino concreto, a partir de los hechos que se declaran probados y de sus circunstancias, determinando, antes de efectuar la comparación con la impuesta en la sentencia firme, cuál resultaría la pena imponible al condenado con aplicación de la nueva norma.

Creemos identificar en el razonamiento que anima la impugnación dos consideraciones, a nuestro parecer, fundamentales para sustentarlo. Por una parte, destaca el Ministerio Público, con toda razón, que el artículo 178.2, en la redacción introducida por la Ley Orgánica número 10/2022, de 6 de septiembre, incorpora junto a las agresiones sexuales que hasta entonces se describían en el artículo 178, aplicado en la presente ejecutoria, también otras conductas, antes consideradas abusos sexuales (artículos 181 y siguientes), que asegura de menor gravedad y a las que, en coherencia con ello, se asociaban penas inferiores. Si esto es así, --que es así--, considera el Ministerio Público que, en tanto en el caso medió inequívocamente una agresión violenta, nunca, --o casi nunca--, resultaría ahora factible la imposición en tales casos de la pena en su mínima extensión legalmente posible. El razonamiento parece partir de la siguiente premisa: si el nuevo precepto describe conductas de diferente gravedad (violentas y no violentas), y asocia a todas ellas una misma penalidad (por otro lado, particularmente "ancha"), nada puede ser más razonable que reservar los límites mínimos de dicha penalidad abstracta para los supuestos más leves y dispensar un tratamiento punitivo más severo cuando se trate de las conductas más graves.

Eso sentado, añade el Ministerio Público que, en el caso concreto, el relato de hechos probados que se contiene en la resolución firme, acerca de cuya eventual revisión discurrimos, permite identificar diversos marcadores relativos a la intensidad de la violencia desplegada por el autor. Cita, entre ellos, la circunstancia de que en dos de los tres delitos por los que se pronunció condena no se tuviera en cuenta, al parecer de quien recurre, indebidamente un subtipo agravado ya expresamente previsto entonces (artículo 180.1.2ª). Aunque reconoce el Ministerio Fiscal que, con toda evidencia, dicha decisión, aun cuando fuera errónea, no podría ser rectificada en este trance, expresa que ello no impide valorarla ahora a los efectos de proceder a la correcta individualización (re-individualización) de la pena imponible. También destaca que la agresión sexual cometida por el condenado comportó una cierta privación de libertad de la víctima, no sustantiva, en el sentido de apta para configurar ningún otro delito (detención ilegal), pero sí recuperable a los referidos efectos individualizadores, tomada en cuenta la intensidad de la violencia desplegada por el autor. "No se puede esconder, --concluye el Fiscal--, la gravedad de los hechos. El propio Tribunal y la individualización de la pena y de la responsabilidad civil pergeñó el dibujo de una antijuridicidad superior que no puede despreciarse".

Dos serían, de este modo, la razones, reducidas, si se quiere, a su esqueleto, que animan la interposición del recurso, incluso aún desechada la aplicación de las disposiciones transitorias contenidas en el Código Penal de 1995: en el caso, existió violencia; y, además, una violencia particularmente intensa, justificando ambos elementos la pretendida falta de proporción de las penas (revisadas) que finalmente se imponen en el auto ahora recurrido.

2.- El Pleno de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, de forma mayoritaria, se aparta, sin embargo, del entendimiento, claro y razonablemente expuesto, por el Ministerio Público.

La Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre no comporta una pura y simple modificación de la nomenclatura empleada en los delitos contra la libertad sexual, pasando a denominar agresión sexual a cuantas conductas eran incluidas hasta entonces en la agresión y en el abuso. No se trata de una, insustancial, meramente simbólica, alteración nominal. Constituye, al contrario, un cambio de paradigma, una ruptura, --no hace falta añadirlo: legítima--, de nuestro sistema tradicional. Decidió el legislador, con carácter general, prescindir de los métodos empleados para el abordaje sexual inconsentido (violencia, intimidación, abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, actos ejecutados sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusara o cuando, por cualquier causa, tuviera anulada su voluntad) como elemento discriminador de la gravedad de las conductas, pasando a considerar que, en todos los casos y cuando el consentimiento falta o ha sido obtenido de forma ilegítima, la pena abstracta asociada a dichas conductas, debía resultar idéntica: sancionada con una misma pena (abstracta).

No es solo, ni es tampoco lo principal, que todos estos comportamientos pasaran a denominarse ahora como agresión sexual, sino que, también cuando la misma comportara acceso carnal o introducción de miembros corporales u objetos en la forma descrita en el artículo 179 del Código Penal, todos ellos deberían ser castigados, como violación, con la pena de prisión de cuatro a doce años. Pena que, nuevamente con independencia de los medios empleados para cometer la agresión, se elevaría desde los siete a los quince años cuando, entre otras circunstancias, los hechos hubieran sido cometidos por la actuación conjunta de dos o más personas (artículo 180.1).

Se establecía, como decimos, un cambio radical de modelo, que desplaza el núcleo de la antijuridicidad de la conducta a la ausencia de consentimiento válido, sean cualesquiera los métodos empleados en la agresión. No se trata, evidentemente, de que la ausencia de consentimiento no fuera, ya en el siglo pasado para no remontarnos más en el tiempo, el elemento definidor de los delitos contra la libertad sexual (es obvio, se comprende fácilmente, que las relaciones sexuales válidamente consentidas no resultaban típicas tampoco en la legislación derogada). Sin embargo, nuestro modelo tradicional, partiendo de que cualquier conducta que comportara la realización de actos sexuales no consentidos válidamente resultaba delictiva, imponía la necesidad de elevar la sanción (consideraba necesariamente más grave el delito) cuando dicha ausencia de consentimiento válido había sido producida como consecuencia de actos violentos o intimidatorios. Así, el artículo 178 del Código Penal, aplicado en la sentencia firme que aquí se revisó, sancionaba la conducta de quienes atentaran contra la libertad sexual de otra persona "utilizando violencia o intimidación" con una pena necesariamente más grave que la que resultaba impuesta a quienes, "sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento", realizaran actos que atenten contra la libertad o intimidad sexual de otra persona (artículo 181.1, del texto penal entonces vigente); mayor penalidad que, en atención al método empleado (violencia o intimidación), se proyectaba también a los supuestos en los que hubiera existido penetración (artículos 179 y 181.4).

En tal sentido, la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, no solamente supuso un cambio de paradigma punitivo con respecto a la regulación hasta ese momento vigente entre nosotros, sino que, puede decirse ahora, constituye un paréntesis, abierto y cerrado, en nuestros sucesivos textos penales. En efecto, la Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril, rectifica nuevamente el modelo para volver a diferenciar ahora, --siempre, naturalmente, manteniendo como elemento axial la ausencia de consentimiento válido--, la respuesta punitiva en consideración al empleo de violencia o intimidación (actual redacción del artículo 178.3: " si la agresión se hubiera cometido empleando violencia o intimidación o sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad", se impondrá una pena superior a la correspondiente para los demás tipos de agresiones sexuales. Esta nueva ley, hoy vigente, aun manteniendo la unificación en la nomenclatura (agresiones sexuales) y, por descontado, partiendo de la inexistencia de consentimiento válido, considera preciso, por lo que ahora importa, atender a los medios empleados para protagonizar la agresión, (a la violencia o intimidación por lo que ahora importa) para calibrar la magnitud de la pena correspondiente.

No es preciso observar, por su evidencia, que no compete a los Tribunales, y en consecuencia tampoco a este Tribunal Supremo, ponderar la bondad, la conveniencia, las virtudes o defectos de uno u otro sistema. Se trata de una decisión que en cualquier Estado de Derecho que pueda decirse tal corresponde adoptar al poder legislativo. Son las Cortes Generales, --a quienes en su condición de legislador se dirige, primera y principalmente, la exigencia de proporcionalidad--, las que deben valorar, en cada momento, la gravedad relativa de las distintas conductas que la ley incrimina y asociar a estas las penas abstractas (conformadas entre un mínimo y un máximo) que juzgue proporcionadas a la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. Es a partir de dicha decisión, y no cuestionándola o prescindiendo de ella, que los órganos jurisdiccionales deberán proceder, también desde luego atendiendo en la interpretación y aplicación de la norma a criterios de proporcionalidad, a individualizar, dentro del segmento punitivo que el legislador determinó, la pena concreta que corresponda al caso.

3.- Aun cuando en el marco de la Academia se hayan escuchado algunas voces, ampliamente minoritarias, que pretenden ignorar la decisión del poder legislativo, expresada en la Ley Orgánica 10/2022, sosteniendo, frente a toda evidencia, que cuando las conductas descritas en el artículo 178 y 179 del Código Penal, se hubieran cometido mediando violencia o intimidación, necesariamente habría de ser impuesta una pena superior a la mínima legalmente establecida (siete años, en el caso que ahora nos concierne, en aplicación del artículo 180.1.1ª), al entender que el empleo de dichos medios convierte, necesariamente, en más grave el ataque contra la libertad sexual, lo cierto es que semejante tesis resulta por completo incompatible con la sosegada lectura del texto legal. Por otro lado, faltaría por esclarecer cuál resultaría entonces el (imaginativo) límite mínimo de la pena impuesta al delito de agresión sexual cuando hubiese mediado violencia o intimidación. En nuestro caso, más de siete años y menos de quince (¿ocho?, ¿diez?, ¿catorce?). Y falta también por determinar cuál sería el modo de establecer, en esa hipótesis, la pena correspondiente al delito continuado (cometido con violencia o intimidación), que debe determinarse en la mitad superior de la pena abstracta, o la que pudiera imponerse al cómplice o en los grados imperfectos de ejecución, que ha de partir de una reducción preceptiva desde la pena mínima. De algún modo, este tipo de razonamientos, que se realizan en la mayor parte de los casos desde la aparente defensa teórica del nuevo modelo, vienen, de manera incongruente, a negar sus consecuencias. El modelo nos dice: el empleo de violencia o intimidación no es necesariamente una conducta más grave en el marco de los delitos contra la libertad sexual. Lo estructuralmente relevante, también desde el punto de vista del injusto, es la imposición de conductas sexuales sin consentimiento o con un consentimiento viciado, cualquiera que sea el medio por el que el mismo se logre o concrete. Pero estas tesis replican, desde la aparente defensa del nuevo paradigma, cuando existe violencia o intimidación el ataque es siempre más grave (y necesariamente ha de asociársele una pena mayor) que es, precisamente, lo que el modelo niega.

Por descontado, no llega tan lejos el Ministerio Fiscal en su recurso, ni tampoco tenemos constancia de que lo haya hecho ningún órgano jurisdiccional de España, ni se adscriben a esta línea de razonamiento los magistrados/as discrepantes de esta decisión mayoritaria. Todos ellos aceptan que, --es imposible negarlo--, la pena mínima prevista para el delito que contemplan los artículos 178, 179 y 180.1.1ª del Código Penal, en su redacción resultante de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, es la de siete años de prisión (cinco años menor que la establecida en los preceptos que aplicó la sentencia firme que aquí ha sido revisada). Desde ese límite mínimo deberá ser construida la pena asociada al delito continuado; así como desde allí se obtendrá la pena imponible al delito cometido en grado de tentativa o a título de cómplice. La totalidad de los operadores jurídicos citados, también el ahora recurrente, aceptan, en consecuencia, que resulta posible imponer la pena de siete años de prisión a quien, habiendo cometido los hechos por la actuación conjunta de dos o más personas, y mediando penetración, protagonizara un delito de agresión sexual, empleando violencia o intimidación. Esa es, no otra ninguna, la pena mínima prevista para dichos casos en la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre.

4.- No existe, es evidente, un fantasmagórico derecho del acusado a que le resulte impuesta, precisamente, la pena mínima. Ni en este delito, ni en ningún otro. Sin embargo, el mero concurso de uno de los elementos constitutivos de la infracción penal no puede ser, a su vez, razón atendible para incrementar la pena establecida como límite mínimo del segmento punitivo asociado a la conducta típicamente descrita. Se trata de aspectos (en nuestro caso, el empleo de violencia) ya tomados en cuenta por el legislador para determinar la horquilla penal correspondiente, lo mismo en sus límites mínimos que en máximos. Si es posible, en nuestro caso y conforme a la descripción del tipo penal, que una determinada conducta efectuada con violencia o intimidación sea sancionada con la pena mínima de siete años de prisión, no puede ser un motivo suficiente, --pugna incluso con las reglas del mero razonamiento lógico--, la sola existencia de violencia (o intimidación) para impedir, por sí, la imposición de la pena en ese punto mínimo del segmento.

En el supuesto que se somete ahora nuestra consideración, basta la mera lectura del relato de hechos probados de la sentencia firme para comprenderlo: los delitos se cometieron empleando violencia. Quedan colmadas así las exigencias típicas de los artículos 178, 179 y 180.1.1ª del Código Penal, en su redacción resultante de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre. Pero el empleo de esa violencia, ya considerada como uno de los métodos posibles para el acceso inconsentido, frente a lo que sostiene el recurrente, no convierte al delito necesariamente en más grave (como tampoco lo convertiría en necesariamente más leve, reclamando la inevitable imposición de una pena situada en el tramo inferior del segmento, que, por ejemplo, el delito se hubiera cometido sobre personas que se hallaran privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare). Por eso, frente a lo que parece sostener el recurrente, en el modelo legislativo resultante de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, la sola existencia de una conducta violenta no es, necesariamente, más grave que la de que quien propicia el ataque sexual por cualquiera de los otros medios descritos en el artículo 178.2. Este ha sido el juicio de proporcionalidad efectuado por las Cortes Generales, en el mencionado paréntesis legislativo, frente al modelo tradicional, y a éste debemos atenernos, respetando la competencia que les es propia, por mucho que, naturalmente, cada operador jurídico, incluso cada ciudadano, puede tener (y mantener) su propio punto de vista al respecto.

5.- No significa lo anterior, como es evidente, que, concurriendo violencia, intimidación o cualquiera de los otros medios a los que se refiere el artículo 178.2, resulte necesario imponer la pena mínima. No estará justificado incrementarla o reducirla por la sola presencia (existencia) de cualquiera de dichos medios; pero, por descontado, a la hora de individualizar la pena correspondiente al delito cometido en concreto, deberá operarse con las reglas previstas en los artículos 61 y siguientes del Código Penal. Entre ellas, el artículo 66.1.6ª señala que cuando no concurran, como no concurrían aquí, ni circunstancias atenuantes ni agravantes, la pena establecida se aplicará, dentro del segmento legalmente previsto, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Para determinar esta mayor o menor gravedad del hecho, es obvio una de las circunstancias que deberá ponderarse será, no la existencia, pero si la intensidad de la violencia eventualmente empleada.

6.- Participamos, desde luego, del punto de vista del Ministerio Fiscal, compartido por nuestros compañeros/as, en este caso discrepantes, acerca de que la comparación entre dos normas penales, a los efectos de proceder a la aplicación de la que resulta más favorable, no puede hacerse en abstracto. Si así fuera, bastaría con muy pocos conocimientos aritméticos para comprender que siete es menor que doce. El problema estaría resuelto: la norma resultante de la Ley Orgánica 10/2022, resultaría, en tal caso, inequívocamente y siempre más favorable. Pero la comparación, en efecto, ha de hacerse en concreto.

En el modo de proceder para ello sí discrepamos. La ponderación en concreto exige, a nuestro juicio, partiendo de los hechos y de sus circunstancias, ya enjuiciadas cuando nos movemos en el marco de una eventual revisión de condena, determinar cuál es la pena correspondiente a partir de cada una de las normas en concurso (temporal sucesivo), para venir en conocimiento de cuál resulta, en el caso, más favorable. Pero tal método no comporta, con carácter general, la procedencia de realizar una nueva evaluación, un "segundo enjuiciamiento" del hecho y sus circunstancias, sino que impone tomar éste y aquéllas, ya declaradas en firme, como referencia. Se trata de un juicio concreto, pero estrictamente normativo, que no permite remover, reconsiderar, volver a enjuiciar reevaluando, lo ya juzgado.

Lo cierto es que, en este particular aspecto, nada novedoso aporta la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre. Desde luego, ya en la regulación anterior, calificados los hechos como un delito de agresión sexual con penetración (y en uno de los casos cometido por la actuación conjunta de dos o más personas), e identificada la pena abstracta que correspondía imponer por ello al responsable (entonces entre doce y quince años de prisión), las mismas reglas de individualización que antes, durante y después de la reforma que analizamos, resultaban de aplicación. No hay en ello cambio alguno del paradigma. También entonces, la intensidad de la violencia desplegada (y en particular la totalidad de los extremos a los que alude, en relación con ella, el Ministerio Fiscal en su recurso) eran circunstancias del hecho que (junto a otras posibles concurrentes y junto además a las personales del delincuente) podían (debían) tomarse en cuenta para individualizar la sanción a la que el responsable penalmente había de ser condenado. Y ese juicio de individualización, con esos mismos elementos presentes, ya se efectuó en la sentencia que, en su momento, alcanzó firmeza. Consideró entonces la Audiencia Provincial que no había mérito para imponer la pena en una magnitud superior al mínimo legalmente previsto. No resulta posible ahora revisar esa decisión, ya firme.

Pretende quien recurre, sin embargo, que sean ahora reevaluadas esas mismas circunstancias. Su razonamiento parece descansar en una suerte de juicio, razonable pero hipotético: si el Tribunal entonces consideró, y el Ministerio Público se aquietó con su decisión, que la pena finalmente impuesta resultaba bastante (era proporcional) se debía a su magnitud concreta: doce años de prisión. Reducida esta pena mínima, obviamente por decisión consciente del legislador en el marco del nuevo modelo que la ley orgánica 10/2022 alumbraba, ese límite mínimo (siete años ahora) queda falto de proporción con la gravedad de los hechos. Y, por eso, las mismas circunstancias que ya entonces se consideraron inhábiles, correctamente o no, para incrementar el umbral mínimo legalmente previsto, reclaman ahora una reconsideración.

El razonamiento, a nuestro parecer, topa con varios obstáculos. En primer lugar, con la misma legitimidad que lo había determinado el legislador anterior, consideró el siguiente que cuando no se advirtiera, en consideración a la concreta intensidad de la violencia desplegada y de los demás elementos valorables en este ámbito, razón bastante para sobrepasar el límite mínimo del segmento penológico previsto. Colmaba las exigencias derivadas de la proporcionalidad imponer al responsable la pena de siete años de prisión (no era necesario imponerle al menos doce, frente a lo que hasta entonces se venía considerando).

Sin embargo, ahora, a la vista del nuevo umbral mínimo determinado, en el ejercicio de sus competencias constitucionales, por las Cortes Generales, se considera por el recurrente que el resultado final del juicio no resulta lo bastante proporcional en relación con la gravedad que, legítimamente, atribuye a los hechos. Con cierto reduccionismo en el razonamiento, que aceptamos: doce años eran bastantes, pero no lo son siete. Y, por esa razón, las mismas consideraciones que no impidieron entonces, plenamente respetuosas con el principio de proporcionalidad, imponer al condenado las penas correspondientes en su mínima extensión, deben reconsiderarse ahora, a la vista del nuevo segmento penológico, reevaluando su potencial eficacia.

7.- El Tribunal provincial operó, sin embargo, con el siguiente silogismo, también expuesto de forma simple: si aquellas razones vinculadas a la intensidad de la violencia desplegada por el autor no sirvieron, debidamente valoradas en su momento, para determinar una pena superior a la mínima legalmente establecida; y si dicha pena mínima ha sido sensiblemente reducida por quien ostenta para ello las competencias constitucionales, valorando que no resultaba necesario mantener, en este concreto caso, los muy superiores umbrales de la pena establecidos hasta entonces; con carácter general, el único modo de respetar (de no invadir) las competencias de las Cortes Generales para determinar la proporcionalidad de las penas asociadas a determinadas conductas lesivas, conduce a, partiendo de la individualización ya efectuada en su día, reducir las penas impuestas hasta el nuevo límite fijado por la Ley Orgánica 10/2022.

Dicho de otra manera: si la mera existencia de un medio comisivo violento condujera a incrementar ese límite mínimo, estaríamos los Tribunales introduciendo por la ventana lo que el legislador había despedido por la puerta. Para este no resultaba necesario imponer, aunque la conducta fuera violenta, una pena superior a los siete años de prisión. Dicha pena resultaba proporcional, aunque hubiera habido violencia. Sin embargo, dicha decisión quedaría, evidentemente, desactivada, si en la aplicación, a nuestro parecer incorrecta, de dicha norma viniera a concluirse que la conducta violenta, a través de las normas de individualización de la pena, imponía invariablemente el establecimiento de una sanción superior. El nuevo modelo que la Ley Orgánica 10/2022 vino a establecer, quedaría, radical e indebidamente, frustrado. Pocos mantienen tal cosa, ya se ha dicho, y desde luego tampoco el Ministerio Público, aquí recurrente, ni los miembros del Tribunal que discrepan del parecer mayoritario. Pero sí entienden que la decisión del legislador, reduciendo sensiblemente el umbral mínimo de las penas imponibles para esta clase de conductas, permite reabrir un debate, ya cerrado en firme, para otorgar ahora a ciertos elementos o aspectos vinculados a la intensidad de la violencia, aptitud para justificar la elevación de dichos mínimos, aptitud que antes no tenía y ahora, por algún motivo recupera. Se trataría, se nos dice, de revisar no los hechos que se declararon probados, ni sus circunstancias, sino de valorar, revisar, enjuiciar nuevamente, algunas de las que ya entonces existían para otorgarles ahora una potencialidad que antes no tuvieron.

¿Por qué razón? ¿Porque existió violencia? Ya hemos dicho que no es esto. El recurrente admite que el tipo penal aplicado ya contempla el posible empleo de la violencia como método para perpetrar la agresión sexual. Lo mismo que contempla también otros (por ejemplo, el abuso de superioridad). En uno y otro caso la pena abstracta establecida es la misma. Tan incompatible resultaría con el modelo propuesto por la ley orgánica 10/2022, incrementar las penas mínimas solo por el concurso de una conducta violenta que considerar inaplicable la pena máxima solo porque no hubiera existido. Esto impugnaría el modelo legal.

Se acepta entonces que, aunque, en ciertos casos (muchos o pocos), el concurso de una conducta violenta no impediría la imposición de la pena en su mínima extensión legalmente prevista, en este caso en concreto, la magnitud, intensidad o características de la violencia empleada, sobre la base de elementos ya tomados en cuenta en la sentencia firme, debe servir ahora,--¿por qué no entonces?--, para incrementar la pena. Y solo acertamos a identificar una respuesta: antes no porque la pena mínima legalmente prevista era más alta (doce años) y el recurrente considera que eso colmaba las exigencias de proporcionalidad. Pero no ahora, cuando el legislador ha resuelto reducir ese límite penal mínimo -siete años--, y legítimamente habrá quien considere, parece ser el caso del recurrente y de los miembros de este Tribunal que disienten del parecer mayoritario, que dicha pena resulta insuficiente, desproporcionadamente baja.

Por descontado, el debate es sugerente. Y no solo para los operadores jurídicos. También la ciudadanía se ha implicado en el mismo desde posiciones no coincidentes, más o menos partidarias del incremento o disminución de las penas en el contexto de los delitos contra la libertad sexual. Pero es un debate en el que los Tribunales no debemos mediar. No somos competentes para ello. La determinación de las penas que se reputan proporcionadas a los diferentes ataques que lesionan o ponen en peligro los bienes jurídicos esenciales para el desarrollo de la convivencia y que el Derecho Penal trata de proteger, corresponde, no de forma ilimitada pero sí muy amplia, se ha dicho ya, a las Cortes Generales. Y les corresponde también definir las concretas características de estos ataques, qué elementos resultan esenciales y cuáles otros no determinan, por sí, un incremento o una disminución de las sanciones penales escogidas. Y los debates político- criminales que a estas cuestiones conciernen tienen, en democracia, su espacio propio. No es el de los Tribunales de Justicia.

8.- También hay razones de diferente naturaleza que abogan por la desestimación del presente recurso. Es obvio que la reevaluación de la pena que en el mismo se postula debería tener en cuenta no una sola de las circunstancias del hecho, sino todas las que pudieran aparecer como relevantes. Y también las circunstancias personales del autor (¿incluso aquellas de las que pudiera hacerse acopio con posterioridad a la sentencia firme?). Tanto significaría lo anterior como pretender que la modificación normativa que se contiene en la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, o cualquiera otra que pudiera producirse en el futuro, comporta la necesidad de una reevaluación, un nuevo juicio acerca de elementos (como la intensidad de la violencia u otros semejantes) que ya pudieron ser valorados, y lo fueron, al tiempo de ser dictada la sentencia firme. Todo ello por el cauce, además, de un incidente de revisión de sentencia, con respecto al cual ni siquiera se cuenta con normas procesales precisas de desarrollo, sin necesidad de oír personalmente al condenado (el artículo 2.2 del Código Penal solo parece exigir su audiencia en el caso de duda sobre la determinación de la ley más favorable) y, desde luego, sin posibilidad alguna de proponer y practicar medios de prueba complementarios.

9.- Y aun más estrecho se antoja el cauce que para ello puede ofrecer un recurso extraordinario como el de casación. Repetidamente, tenemos dicho, incluso cuando el recurso se interpone contra la sentencia y no frente a un auto que se limita a acordar la revisión de la misma, que la individualización de la pena corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios legalmente establecidos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria (entre muchísimas otras y por solo citar algunas de entre las más recientes, nuestro auto número 339/2023, de 27 de abril; o las sentencias números 927/2022, de 30 de noviembre, 415/2022, de 28 de abril; o 12/2023, de 19 de enero). En las mismas, expresando el que ha venido siendo criterio jurisprudencial al respecto, señalábamos: <

Desborda las atribuciones de un Tribunal de casación la capacidad de redimensionar la pena para ajustarla a sus propias eventuales estimaciones. Nos entrometeríamos en facultades discrecionales que el legislador deposita en la Audiencia Provincial. Solo podemos verificar si la opción penológica está motivada con arreglo a criterios legales y razonables, y no vulnera las reglas de individualización. En el ámbito último de discrecionalidad inherente a la elección de una pena concreta dentro de la horquilla legal, la decisión corresponde, a la Audiencia. No puede ser usurpada o expropiada por el Tribunal de casación>>.

Como hemos señalado también, en innumerables oportunidades, el que no se hallaran razones (y en la sentencia firme cuya revisión se acuerda no fueron halladas) para imponer una pena por encima de su límite legal mínimo, es ya una buena razón para no sobrepasarlo.

10.- Una reflexión final: sería preferible no frivolizar con la pretendida lenidad del ordenamiento jurídico penal, con la también denostada insuficiencia de las reacciones punitivas o con la recurrente invocación a la necesidad de endurecer e incrementar la respuesta penal. Con independencia de que casos habrá en los que un incremento relativo de las penas asociadas a determinadas conductas pudiera ser conveniente, --como también sucederá seguramente lo contrario, tal vez en más oportunidades--, tras la revisión de la pena inicialmente establecida en este caso se imponen al condenado un total de quince años de prisión. Cierto que la reducción es sustancial comparada con la establecida en la sentencia que se revisa (cinco años menos de prisión, por efecto de lo establecido en el artículo 76 del Código Penal). Como se sabe, quince años de prisión es el límite máximo previsto por el legislador para el autor de un delito consumado de homicidio doloso y también son quince años el límite inferior de la pena prevista para el autor de un delito, consumado y doloso, de asesinato.

No advertimos así ni que la decisión de la Audiencia Provincial que aquí se recurre resulte arbitraria, carente de fundamento o contraria a precepto legal alguno. Es mera y razonable consecuencia de la nueva desvalorización de las conductas realizada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, en el ámbito de los delitos contra la libertad sexual y del nuevo modelo que la misma promovió para estructurar su punición. Tampoco se evidencia una ausencia de proporcionalidad censurable en términos constitucionalmente relevantes.

El motivo se desestima.

CUARTO.- 1.- Distinta suerte ha de correr, sin embargo, el último de los motivos del recurso interpuesto por el Ministerio Público. En relación subsidiaria con sus pretensiones anteriores, argumenta, con toda razón, que, si finalmente se estimara la procedencia de la revisión de la sentencia firme y, en consecuencia, resultaran de aplicación las normas contenidas en la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, dicha regulación debería resultar aplicada en su totalidad y no de forma selectiva o fragmentaria. La comparación entre las normas cuya vigencia se sucede en el tiempo, con carácter general, debe ser realizada de forma completa.

2.- Así es, al menos, con toda evidencia, por lo que respecta a los extremos relativos a las consecuencias jurídicas que se incorporan en cada una de las normas que se suceden temporalmente, consecuencias asociadas a la comisión de las conductas delictivas que tratan de subsumirse en uno u otro marco normativo. Imposible sería conocer con precisión cuál pueda resultarla norma más favorable si, para dicha labor de selección, solo se tuviera en cuenta una parte de la nueva penalidad.

La Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre determina, en el nuevo artículo 192.3 que la autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el Título VIII (delitos contra la libertad sexual), sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidas, que conlleven contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia, si el delito fuere grave, y entre dos y veinte años, si fuera menos grave.

Por esa razón, la Audiencia Provincial en el auto que acordó revisar la sentencia firme, auto recurrido aquí, además de rectificar la extensión de las penas privativas de libertad impuestas en aquélla, debió también imponer esta pena accesoria, habida cuenta del carácter preceptivo de la misma para supuestos como el presente ("impondrá", establece taxativamente el precepto penal referido).

Naturalmente, nada hay en ello que pudiera vulnerar el principio acusatorio. Desde luego, la acusación se formuló de acuerdo con la legislación vigente al tiempo de producirse los hechos (que no contemplaba dicha sanción accesoria). Sin embargo, promovida, --por definición en eventual beneficio del condenado--, la posible revisión de la condena como consecuencia de la entrada en vigor de un nuevo texto legal más favorable, dicha calificación solo podrá alcanzarse a partir de las consecuencias jurídicas que la nueva norma anuda a la conducta ya enjuiciada, tomando aquella en su totalidad. Cuando la naturaleza de las penas, como en este caso, no resultara, total o parcialmente, idéntica (añadiéndose, como aquí, una pena privativa de derechos a la privativa de libertad), es el conjunto de dicha sanción el que deberá ser ponderado, la norma completa, para determinar cuál dentro de las concurrentes merece calificarse como más favorable, siempre naturalmente con audiencia del reo, en particular cuando pudieran existir dudas a ese respecto. La norma más favorable ha de resultar de la comparación completa de las concurrentes, aplicando en su totalidad la que resulte más beneficiosa, sin que pueda crearse una tercera norma, artificial e inexistente, formada con la aplicación parcial de los aspectos más favorables de una y otra.

Del mismo modo, es claro que no se vulnerarían las exigencias derivadas del principio acusatorio cuando, por hipótesis, la nueva ley sustituyese una pena privativa de libertad por otra de diferente naturaleza (por hipótesis, privativa de derechos o de carácter pecuniario), por la que, evidentemente y por no existir entonces no se formuló acusación.

Así lo hemos señalado, por ejemplo, en nuestras sentencias números 324/2023, de 10 de mayo, 285/2023, de 21 de abril; o 235/2023, de 30 de marzo. Puede leerse, por ejemplo, en la segunda de ellas: <<[L]a entrada en vigor el pasado mes de octubre de la reforma operada por efecto de la LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, que ha dotado de nueva configuración y regulación al Título VIII del Libro II del Código Penal, nos obliga a efectuar la comparación normativa a efectos de determinar si la nueva regulación resulta más beneficiosa al condenado pues, de ser así, habrá de serle retroactivamente aplicable por indicación del artículo 2.2 del Código Penal. Y la Sala ha consolidado un cuerpo de doctrina para supuestos de sucesión normativa según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque ambos esquemas normativos. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad">>.

QUINTO.- Estimado parcialmente el recurso interpuesto, conforme a lo establecido en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas devengadas en el presente recurso, máxime cuando, además, el mismo resultó interpuesto por el Ministerio Fiscal.