Sentencia Penal 527/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5778/2021 de 29 de junio del 2023

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación procesal de Patricia contra la sentencia nº 140/2021 de 16 de Septiembre de 2021 de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que resolvió en apelación la dictada por el juzgado de lo penal nº 1 de Mahón de fecha 28 de Mayo de 2021.

SEGUNDO.- 1.- Por Infracción de Ley y Doctrina Legal al amparo del artículo 849.1 de la L.E.Crim" en relación con la aplicación indebida del artículo 148.4 del Código Penal.

Nos encontramos ante recurso de casación frente a sentencia dictada por una Audiencia Provincial resolviendo ésta recurso de apelación ante sentencia dictada por juez de lo penal.

Como señalan, por todas, nuestras sentencias números 46/2021, de 21 de enero y 627/2021, de 14 de julio:

"1. Nos encontramos en la vía impugnativa que habilitó la reforma de la LECRIM operada por la Ley 45/2015 de 5 de octubre, al introducir en el artículo 847.1 b ) la posibilidad de recurso de casación contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Responde a un esquema que permite el acceso a casación y, con él, a la función unificadora de doctrina que a esta Sala corresponde, de todos los delitos previstos en el CP con la única exclusión de los leves, salvo cuando estos se enjuician a través de los procedimientos previstos para delitos menos graves o graves.

Se trata de un recurso limitado en cuanto a sus posibilidades de planteamiento a la "infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849", orientado a enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal buscando la generalización, cuya admisión queda condicionada a la existencia de interés casacional. En este caso el interés casacional debe residenciarse en la contradicción del pronunciamiento cuestionado con la jurisprudencia de esta Sala.

Como dijimos en la Sentencia de Pleno 210/2017, de 28 de marzo , que resolvió la primera impugnación casacional contra sentencias dictadas por la Audiencia Provincial en apelación respecto a la pronunciada por el Juzgado de lo Penal, "estamos ante una modalidad del recurso que enlaza más con el artículo 9.3 de la Constitución (seguridad jurídica) que con el artículo 24.1 (tutela judicial efectiva)", orientado a enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal , buscando la generalización.

2. En orden a interpretar el alcance de esta nueva posibilidad de acceso a la casación y concretar qué debe interpretarse por "interés casacional", esta Sala, reunida en pleno no jurisdiccional el 9 de junio de 2016, adoptó el siguiente acuerdo:

"A) El artículo 847 1º letra b) de la LECRIM debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del artículo 849 de la LECRIM , debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los artículos 849 2º, 850, 851 y 852.

B) Los recursos articulados por el artículo 849 1º deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de la subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

C) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( artículo 884 LECRIM ).

D) Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (artículo 889 2º), entendiéndose que el recurso lo tiene, interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

E) La providencia de inadmisión es irrecurrible ( artículo 892 LECRIM )".

Se interpone el motivo por la vía única que puede interponerse que lo es por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM.

Pues bien, ante ello es preciso destacar que se deben respetar los hechos probados, que señalan:

Se considera probado y así se declara que sobre las 18:30 horas del día 25 de marzo de 2016 cuando el acusado Leandro, mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo una fuerte discusión con su pareja, Patricia, en el domicilio familiar, con motivo de que el acusado quería romper la relación que les unía, insultándose mutuamente, al arrebatarle Patricia la hija común, de unos dieciséis meses de edad, que tenía el acusado en sus brazos, motivo que el acusado, sin ánimo de menoscabar la integridad física de su pareja, la cogiese por el pelo, para que no se llevase a la niña del domicilio. El acusado ha estado privado de libertad por esta causa los días 26 de marzo, 13 y 14 de abril de 2016.

Lo que se entiende es que, con ello, debió aplicarse el art. 148.4º CP que sanciona que Las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido:

...4.º Si la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia.

Y las lesiones del apartado 1º del art. 147 CP se refieren al que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado, como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico

Es decir, se exige que:

Se causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico.

Sin embargo, en los hechos probados nada se indica de que el acusado haya causado lesión alguna a la víctima.

Solo se indica que al arrebatarle Patricia la hija común, de unos dieciséis meses de edad, que tenía el acusado en sus brazos, motivó que el acusado, sin ánimo de menoscabar la integridad física de su pareja, la cogiese por el pelo, para que no se llevase a la niña del domicilio.

Pero la recurrente olvida las exigencias del art 849.1 en relación con el art 846.1.b) LECRIM y da un "salto procesal" para, utilizando la " percha" del art 849.1 LECRIM acudir a intentar modificar el hecho probado atacando la valoración de la prueba para tratar de probar que hubo lesión incardinable en el art 147.1 que atraiga la tipicidad que reclama del 148.4 CP, lo que no es posible en el estrecho margen de este tipo de recurso ante sentencias de Audiencias provinciales, no siendo admisible "rodear" las exigencias del respeto de los hechos probados para intentar cambiarlos por la pretendida revisión de la valoración probatoria.

Así, la recurrente, pese a articular su motivo por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM no señala ninguna referencia a que el proceso de subsunción de los hechos probados es erróneo y que la absolución también, teniendo en cuenta cuál es el relato de hechos probados, ya que ello debió ser el objeto del contenido del recurso. Pero, sin embargo, lejos de ello, se limita a destacar que la prueba practicada debería haber determinado la condena, y que existe error valorativo, lo que es inadmisible en la vía del recurso de casación como el que ahora analizamos ante sentencia de la Audiencia Provincial resolviendo recurso de apelación ante sentencia del juez de lo penal ex art. 847. 1 b) LECRIM, ya que solo cabe suscitar el proceso de subsunción de los hechos probados, y no cuestiones atinentes a que se ha desvirtuado la presunción de inocencia, que es lo que suscita en el recurso.

Lo que consta en los hechos probados es la mención de que al arrebatarle Patricia la hija común, de unos dieciséis meses de edad, que tenía el acusado en sus brazos, motivó que el acusado, sin ánimo de menoscabar la integridad física de su pareja, la cogiese por el pelo, para que no se llevase a la niña del domicilio.

Y ello no lleva consigo ninguna mención a alguna lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico.

Se hace constar que le tiró del pelo, y la recurrente postula que por haberse desvirtuado la presunción de inocencia debería estimarse el recurso por entender que hubo prueba suficiente para ello y que el resultado del hecho dio lugar a lesiones incardinables en el art. 147.1 CP con relación al art. 148.4º CP, lo que no puede admitirse, porque en sede casacional no puede analizarse la prueba que se practicó y su proceso de revisión y/o revaloración en sede casacional, por estar vetado absolutamente.

La parte recurrente "rodea" la vía procesal del motivo por "error iuris" y lo mezcla con presunción de inocencia sin que ello sea posible, porque no puede utilizarse esta vía para que, en sede casacional, sin inmediación ninguna, se modifique la valoración de la prueba para, de ahí, hacer lo mismo con el hecho probado, y con ello modificar, a su vez, el proceso de subsunción de los mismos en el tipo penal por el que se postulaba la condena.

No se puede pretender, o alterar el hecho probado mediante un recurso por infracción de ley circunscrito a una nueva valoración de la prueba para alterar el hecho probado, y, con ello, el proceso de subsunción de los mismos en el tipo penal objeto de acusación.

Ahora bien, hay que señalar que consta en los antecedentes de hecho de la sentencia del juzgado de lo penal que la acusación particular formuló la acusación siguiente: "los hechos son constitutivos de: a) un delito de lesiones en el ámbito familiar del art. 148.4 del Código Penal , b) un delito de injurias del art. 173.4 del Código Penal , c) un delito de amenazas del art. 171.4 último párrafo del Código Penal ; d) un delito de coacciones del art. 172.2 del Código Penal , y e) un delito de maltrato físico o psíquico habitual del art. 173.2 del Código Penal , de los que es responsable en concepto de autor el acusado"

Hay que recordar que los hechos probados señalan que cuando el acusado Leandro, mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo una fuerte discusión con su pareja, Patricia, en el domicilio familiar, con motivo de que el acusado quería romper la relación que les unía, insultándose mutuamente, al arrebatarle Patricia la hija común, de unos dieciséis meses de edad, que tenía el acusado en sus brazos, motivo que el acusado, sin ánimo de menoscabar la integridad física de su pareja, la cogiese por el pelo, para que no se llevase a la niña del domicilio.

El juzgado de lo penal dictó sentencia "absolviendo del delito de maltrato en el ámbito familiar del que viene acusado". Pero no hay que olvidar que, además, la sentencia de la Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación.

Resulta evidente, y lo hemos señalado, que no cabe la condena por delito de lesiones del art. 148.4 CP, pero sí que los hechos probados permiten la subsunción en el delito básico de maltrato del art. 153.1, admisible por voluntad impugnativa y por homogeneidad delictiva con los tipos objeto de acusación, ya que no se trata en modo alguno de condena por el art. 173.2 CP por el que se acusaba, porque no hay habitualidad alguna, y se trata de un solo hecho probado en el que se describe que el acusado le tiró del pelo a su pareja en la disputa que estaban teniendo, siendo irrelevante que lo hiciera, o no, con ánimo de menoscabar su integridad física, ya que el art. 153.1 CP no exige lesión alguna, ni intención de atentar contra la integridad física, sino, simplemente, el maltrato de obra sin causar lesión. Es lo que señala el tipo penal ahora objeto de condena. Y ello se refleja y recoge en el hecho probado. Y, además, fuera y al margen de cualquier connotación valorativa en la que no se puede entrar en este tipo de recursos, ya que lo impide la vía utilizada del art. 849.1 LECRIM.

Pero en el examen de este motivo utilizado lo que hay que evaluar es si el hecho probado permite la subsunción en el tipo penal objeto de acusación y la homogeneidad delictiva con el art. 153.1 CP lo permite, habiéndose formulado acusación por el art. 148.4 CP y del art. 173.2 CP. Así, lo relevante es el juicio de subsunción que permite la condena por el art. 153.1 CP. Hubo un acto de acometimiento físico encuadrable en un acto de maltrato de género al tirarle del pelo a su pareja en el seno de una discusión. Lo señala el hecho probado. Y entra en la tipicidad del art. 153.1 CP.

Así, no cabe admitir un acto como el hecho de tirar del pelo a su pareja "para evitar que se lleve a un niño", ya que ello constituye un maltrato de obra sin causar lesión del art. 153.1 CP. No se trata esta conducta de un acto atípico o impune, ni es forma de actuar en una sociedad civilizada que debe expulsar los actos de violencia entre las personas y mucho más entre dos que son pareja y en un hecho con presencia del hijo común de dieciséis meses de edad según los hechos probados, por lo que debe excluirse en toda disputa familiar, de pareja o de ex pareja los actos que conlleven cualquier tipo de maltrato, y tirar del pelo a su pareja lo es. Resulta incuestionable y no es conducta atípica en modo alguno. Así lo ha querido el legislador.

No es válido entender que en una sociedad la forma de relacionarse las personas, y más las parejas, o ex parejas, o de reclamar algo ante acciones concretas sea llevar el acto que en este caso consta probado, ya que el art. 153.1 CP ni requiere intención subjetiva de maltratar, o atentar contra la integridad física, ni requiere una causación de lesión concreta. Ninguno de ellos lo exige el tipo penal.

Sobre el art. 153.1 CP nos hemos pronunciado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sección Pleno, Sentencia 677/2018 de 20 Dic. 2018, Rec. 1388/2018 señalando que:

"a.- Con la reforma operada en el art. 153 CP con la LO 11/2003 se hacía necesaria esta introducción sobre el origen y finalidad de la reforma para poner de relieve que el legislador del 2003 trató de objetivar el tipo penal convirtiendo el maltrato de obra constitutivo de la antigua falta del artículo 617 en delito cuando la víctima mantenía con el ofensor lazos afectivos y familiares, propósito que, como veremos seguidamente, no quedó desvirtuado por la reforma operada en la norma sustantiva por la L.O. 1/2004 .

b.- La L.O. 1/2004, de 28 de diciembre de medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género definía en su artículo 1.1 el objeto de la Ley de la siguiente manera: "actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia", razón por la cual se establecían medidas de protección integral cuya finalidad era prevenir, sancionar y erradicar esta violencia y prestar asistencia a las víctimas de esta violencia.

c.- En el apartado tercero del artículo 1.1 de la LO 1/2004 se afirma que la "violencia de género a que se refiere la presente Ley comprende todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad", definición que al incluir el pronombre indefinido "todo" en los actos que refiere, entre los cuales se encuadra sin duda el maltrato de obra, no excluye de su radio de acción los actos violentos en los que no se aprecia directamente alguna de las manifestaciones recogidas en el apartado primero del artículo, ni exige la constatación de un determinado propósito a modo de elemento subjetivo del injusto.

d.- No se crea un tipo específico para castigar las agresiones a las mujeres por quien mantenga con ellas una relación conyugal o asimilada que pudiera responder a las manifestaciones finalísticas recogidas en el artículo 1° de la Ley, manteniendo la estructura del tipo en los términos fijados por la reforma de 2003.

e.- Carece de sentido la exigencia de que concurra un determinado propósito, plasmado como principio programático en el articulado de la L.O. de Violencia de Género, en el autor de la conducta descrita en el apartado primero del artículo 153 , y que ese mismo propósito no puede exigirse, por elementales razones, al autor o autora de la conducta del apartado segundo.

f.- Añadir el propósito o intención del autor al acto equivaldría a descontextualizar o desnaturalizar la tutela penal contra la violencia de género e implicaría un evidente retroceso respecto de la protección penal que dispensaba la L.O 11/2003 que elevó al rango de delito estas conductas, aún sin distingo de penalidad entre los posibles autores de los mismos, y cuya constitucionalidad ha sido afirmada por el Pleno del Tribunal Constitucional.

g.- El Tribunal Constitucional, Pleno, Sentencia 59/2008 de 14 May. 2008, Rec. 5939/2005 validó la constitucionalidad del art. 153 CP .

h.- No se requiere la concurrencia de un dolo específico más allá de la acción material de maltrato o, al menos, no es exigible un elemento subjetivo del injusto como parece predicar la sentencia de apelación cuando afirma que en las agresiones recíprocas no está presente una posición de dominio, desigualdad o discriminación.

i.- Las SSTS 33/2010, de 3 de febrero , 807/2010, de 30 de septiembre , y 526/2012, de 26 de junio . En la primera de ellas, se afirma que para la aplicación del art. 153 del Código Penal basta el maltrato de obra, aunque no origine ningún tipo de lesión. En la segunda se afirma la indiferencia del móvil del autor en la aplicación del art. 153 del Código Penal ; en respuesta al recurrente que defendía que la conducta careció de connotaciones machistas y no estuvo animada por la voluntad de sojuzgar a la pareja o mantener sobre ella una situación de dominación, sino que estuvo relacionado con cuestiones económicas, se afirma que acreditada la convivencia y el acto de violencia, a efectos legales, es por completo indiferente que la motivación hubiera sido económica o de otro tipo.

j.- La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 856/2014 de 26 Dic. 2014, Rec. 10569/2014 critica la posición minoritaria que excluye la aplicación del precepto en los supuestos de agresiones recíprocas con relación al auto del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto de 31 Jul. 2013, Rec. 20663/2012 .

k.- Para la aplicación del art. 153.1 CP se exige un sustrato que ponga de manifiesto que la agresión, se enmarca en el contexto de una reprobable concepción implantada en ámbitos culturales o sociales de predominio del varón sobre la mujer. Pero eso no significa que sea necesario un elemento subjetivo peculiar o un dolo específico. La presunción juega en sentido contrario. Sólo si consta o hay evidencias de que el episodio, concreto o reiterado, de violencia es totalmente ajeno a esa concepción que ha estado socialmente arraigada, y que la agresión o lesión obedece a unas coordenadas radicalmente diferentes, no habría base para la diferenciación penológica y habrá que castigar la conducta a través de los tipos subsidiarios en que la condición de mujer del sujeto pasivo no representa un título de agravación penológica. Pero en principio una agresión en ese marco contextual per se y sin necesidad de prueba especial está vinculada con la concepción que el legislador penal se propone erradicar o al menos reprobar.

l.- En modo alguno quiso el legislador adicionar una exigencia de valoración intencional para exigir que se probara una especial intención de dominación del hombre sobre la mujer. Ello iba ya implícito con la comisión del tipo penal contemplado en los arts. 153 , 171 y 172 CP al concurrir las especiales condiciones y/o circunstancias del tipo delictivo. La situación en concreto de mayor o menor desigualdad es irrelevante. Lo básico es el contexto sociológico de desequilibrio en las relaciones: eso es lo que el legislador quiere prevenir; y lo que se sanciona más gravemente aunque el autor tenga unas acreditadas convicciones sobre la esencial igualdad entre varón y mujer o en el caso concreto no puede hablarse de desequilibrio físico o emocional.

ll.- Acreditada la relación de pareja y que las agresiones se enmarcan en el seno de una discusión surgida en el contexto de esa relación, por más nimia o trivial que pudiera parecer en su origen, no existe razón legal alguna, o, al menos, ni siquiera la sugiere el Tribunal, para dejar de aplicar el art. 153.1° del Código Penal , más allá de las intencionalidades concretas o de la personalidad del autor, o de la forma en que se desencadena el episodio completo.

m.- La actuación del acusado debe encuadrarse en el art. 153.1° del Código Penal , pues propinar un tortazo con la mano abierta en la vía pública a la pareja, con la que el acusado convive y tiene un hijo, no es una situación que deba quedar fuera de la violencia machista por el hecho de que previamente la acusada le hubiera dado un puñetazo en el curso de una discusión. Tal conducta de la mujer también merece un reproche penal, tipificarla en el art. 153.2 de Código Penal , pero no excluye la aplicación del apartado 1° respecto del acusado."

Con ello, en este caso en los hechos probados consta la relación de pareja y también que al arrebatarle Patricia la hija común, de unos dieciséis meses de edad, que tenía el acusado en sus brazos, motivo que el acusado, sin ánimo de menoscabar la integridad física de su pareja, la cogiese por el pelo, para que no se llevase a la niña del domicilio, lo que, al menos, integra el tipo penal del art. 153.1 y 3 CP, no el del 173.2 CP que fue objeto de acusación, ni, indudablemente, el art. 148.4 CP que en este caso ya se rechaza ante el recurso, porque no se desprende ello de los hechos probados. Pero sí consta probado un acto de maltrato de obra como es el de tirar del pelo a su pareja para que no se llevase al menor. Este hecho probado no puede determinar la impunidad con la que ambos órganos judiciales han fijado en las sentencias, ya que entra en el marco de tipificación del maltrato de la violencia de género por la relación personal existente entre las partes, no pudiendo admitir este tipo de hechos en las relaciones entre las personas y sí la solución pacífica de los conflictos.

Pero es que, en cualquier caso, de los propios hechos probados y dentro del juicio de subsunción también resulta aplicable la agravación de cometer el hecho "en presencia de menores" del apartado 3º del art. 153 CP, ya que fijan los hechos probados que le tiró del pelo con la menor presente y en pleno conflicto en el que el acusado llevó a cabo un acto de maltrato hacia su pareja presenciándolo la menor, hija común de ambos.

En este sentido, el proceso de subsunción de los hechos probados es idéntico tanto para abarcar el hecho de violencia de género perpetrado, como que este se lleva a cabo en presencia de la hija común menor de edad, y ello, que consta en los hechos probados, integra el proceso adecuado y correcto de subsunción para aplicar el apartado 3º del art. 153 CP que señala que: "3. Las penas previstas en los apartados 1 y 2 se impondrán en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores..."

Recordemos que uno de los tipos penales objeto de acusación fue el art. 173.2 CP, que en su párrafo segundo recoge, asimismo, la sanción más grave de cometer el maltrato en presencia de menores, por lo que teniendo en cuenta que no podemos aceptar el maltrato habitual por no constar en los hechos probados, y sí un acto de maltrato aislado integrante del art. 153.1 CP resulta de aplicación, también, el apartado 3º del art. 153 CP en sintonía con lo que fue objeto de acusación, pero sancionando el acto aislado de maltrato y no una habitualidad delictiva, aunque agravado por la presencia de menores por constar en el hecho probado.

Esta Sala tiene ya un cuerpo de doctrina jurisprudencial creado sobre este subtipo agravado del art. 153.3 CP, a saber:

1.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sección Pleno, Sentencia 188/2018 de 18 Abr. 2018, Rec. 1448/2017

"Es aplicable el subtipo agravado del art. 153.3 CP cuando el menor se percate o aperciba de la situación de crispación o de enfrentamiento familiar por cualquiera de los medios sensoriales con que pueda cerciorarse de los hechos, sin que para ello sea preciso que los vea de forma directa por estar delante de los protagonistas de la escena violenta, sino que puede conocerla de forma sustancial a través de su capacidad auditiva y de otros medios sensoriales complementarios que le den perfecta cuenta de lo que está realmente sucediendo.

Por consiguiente, la expresión "en presencia" no ha de interpretarse en el sentido de que los menores han de hallarse físicamente delante de las personas que protagonizan la escena violenta."

Resulta evidente en este caso la percepción del acto de maltrato por la menor en un claro acto de conflicto entre la pareja a presencia de la misma que es la hija común, lo que debe conllevar el reproche penal agravado de cometer el hecho de tirarle del pelo a la pareja en presencia de la hija común, que, indudablemente, es acto penal y socialmente reprochable por las connotaciones que lleva consigo que la violencia de género se lleve a cabo en presencia de menores, y a la pareja madre de la menor, además, por cuanto si ya de por sí el ataque a la pareja es rechazable, más aún lo es si se comete en presencia de los menores. Y ello debe tener un reflejo en la pena a imponer por el mayor desvalor de la acción.

2.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 478/2021 de 2 Jun. 2021, Rec. 3267/2019

"Agresión a su exesposa en presencia de la hija menor de 4 años. Tras una discusión, el acusado le dio una patada en la pierna causando lesiones que requirieron una única asistencia facultativa para su curación. Aplicación del subtipo agravado, pues la agresión se produce en presencia de la hija. No es necesario que se encontrara mirando, pues la percepción pudo obtenerla porque oyó las expresiones proferidas por agresor y víctima. Lo relevante es que la misma se encontraba en condiciones físicas idóneas para advertir los hechos.

Aunque no lo diga el precepto, se ha de tratar de menores integrados en el círculo de sujetos del art. 173.3 CP, pues la razón de la agravación estriba en la vulneración de derechos de los menores que presencian agresiones entre personas de su entorno familiar y educativo. Es decir, no se agravará la conducta cuando ésta se perpetre en presencia de menores de edad sin vinculación alguna con el agresor y el agredido (por ejemplo agresión entre cónyuges en la vía pública presenciada por menores transeúntes)". Esta primera apreciación proyecta un primer presupuesto de aplicación que en este caso concurre indubitadamente, la menor concernida era la hija común de la víctima y del victimario."

Por ello, la condena que resulta procedente en base a los hechos probados y la homogeneidad delictiva es la del art. 153.1 y 3 CP, siendo proporcional la pena de nueve meses y un día de prisión, susceptible, en su caso de suspensión, la pena de alejamiento que es preceptiva ex art. 57.1 y 2 CP de un año y nueve meses y un día por la que no se podrá acercar a menos de 100 metros el condenado a Patricia en cualquier lugar en que se encuentre con la accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años sin indemnización alguna.

TERCERO.- Siendo parcial la estimación las costas se declaran de oficio.