Sentencia Penal 526/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5084/2021 de 29 de junio del 2023

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación la representación procesal de Germán contra la sentencia de fecha 2 de junio de 2021, dictada por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el Procedimiento Abreviado 16/20.

El recurrente ha sido condenado como autor penalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, de los artículos 390.1 y 20, 400 y 74 del Código Penal, en relación de concurso medial con un delito continuado de estafa agravada de los artículos 248.1, 250.1 y artículo 74, del Código Penal concurriendo circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas y la agravante de reincidencia, imponiéndole la pena conjunta de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de ONCE MESES con cuota diaria de SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago previsto en el art; 53 CP en caso de impago de la misma.

Y como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal, previsto y penado en los artículos 570 ter l.c) del Código Penal, concurriendo la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas y la agravante de reincidencia, a las penas de TRES MESES DE PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEGUNDO.- 1.- Por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE).

Se refiere por el recurrente que se ha producido una vulneración del derecho a la presunción de inocencia y que, por lo tanto, se impone la libre absolución. Indica que la totalidad de acusados -menos él- reconocieron los hechos (más que reconocer hechos -afirma- lo que hicieron fue asumir el contenido del escrito de acusación del Ministerio Fiscal) y a partir de ese momento la celebración del juicio oral quedó debilitada ya que todas las defensas tenían un pacto. Añade que no existe prueba directa y que la declaración de los restantes coacusados conformados es insuficiente pues señala que la supuesta declaración inculpatoria de todos los restantes acusados buscaba el pacto alcanzado con la Fiscalía y que consistía en que les aplicaran una atenuante de colaboración del art. 21.4 CP.

Frente al recurso de casación interpuesto que se articula hay que tener en cuenta que a la hora de plantear ante esta Sala de casación postulando la vía de la presunción de inocencia no puede articularse el motivo en relación a una "revaloración" de la prueba solicitando del Tribunal Supremo que lleve a cabo un reexamen nuevo de la valoración de la prueba que ya efectuó el tribunal de instancia, con su inmediación.

Suele plantearse con frecuencia el alegato del motivo por la vía de la presunción de inocencia ante esta Sala postulando esta vía como "una nueva ocasión" de suscitarle al tribunal cómo entiende la parte recurrente que se debió valorar a su juicio la prueba, y ofreciendo al Tribunal de casación su interpretación personal de cuál fue el resultado de la práctica de la prueba y cuál debió ser, también, la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia.

Sin embargo, debemos hacer notar que esto es lo propio de la fase de informe del juicio oral en la que se lleva a cabo la exposición de la parte acerca de cuál es el enfoque que debe darse a la práctica de la prueba que se ha llevado a cabo ante el tribunal que con inmediación observó el desarrollo de la prueba en el juicio.

Debemos recordar que la doctrina en este punto recuerda la referencia al derecho anglosajón en este terreno haciendo mención a la denominada carga de producción probatoria (Production burdens on prosecution case) en cabeza del acusador, el criterio de persuasión probatorio exigido al acusador ( beyond reasonable doubt) y la posible intervención del acusado con asesoramiento lo que se conoce en los documentos históricos con la famosa frase se lo dejo a mi defensa ( I leave to my counse).

En este terreno, la doctrina señala que en cuanto a la carga de la prueba debe existir una doble comprensión:

1.- Por una parte, la carga de la persuasión ( persuasive burden o legal burden), entendida como la obligación impuesta a una parte por una disposición legal de probar un hecho controvertido;

2.- Por otra parte, la carga de la evidencia (evidental burden), entendida como la obligación de una parte de aportar prueba suficiente de un hecho controvertido ante el tribunal de los hechos.

Porque en este terreno de la presunción de inocencia sobre el que el recurrente formula ahora su motivo debe tenerse en cuenta que es el acusador el que debe construir su tesis acusatoria basada en la prueba de cargo que debe analizar el tribunal efectuando el juicio comparativo con la de descargo de la defensa, aunque sin las exigencias de ésta última, obviamente, de probar su inocencia, sino de ofrecer, también, las pruebas que contradicen y tienen como objetivo ofrecer la duda al tribunal acerca de la tesis de la acusación, o destruyendo las pruebas.

Siguiendo con el alegato del recurrente en torno a la presunción de inocencia hay que señalar que en el fondo lo que plantea es "insuficiencia de prueba de cargo", ya que deriva la decisión a una especie de "vinculación" hacia el reconocimiento de hechos por parte del resto de acusados, y que ello no le puede vincular, aparte de ser insuficiente para la condena.

Pero veremos que la condena no se ha basado solo en inculpación del resto de acusados. Pero sí hay que atender con la doctrina anglosajona en este terreno a lo que denominan en el terreno de la exigencia de cuánta prueba y de qué calidad, que no cantidad se debe exigir para tener por enervada la presunción de inocencia. Así, se apunta que la dosis de prueba es la regla que establece el nivel de suficiencia probatoria, y tiene su equivalente en la expresión anglosajona standard of proof que, en palabras del Tribunal Supremo americano, tiene por finalidad "instruir al jurado sobre el grado de confianza que la sociedad piensa que debería tener en la certeza de las conclusiones de los hechos en una particular declaración" (In re Wip). Se cita también la expresión proof leaving no doubt, que podría ser traducida por prueba fuera de toda duda.

El Tribunal Europeo de los Derechos Humanos ha declarado que para vencer la presunción de inocencia, recogida en el art. 6.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, la acusación debe practicar una prueba que esté más allá de toda duda razonable ( STEDH de 6 de diciembre de 1988, caso Barberá, Messegue y Jabardo vs. España).

Es evidente, así, y se ha expuesto, que la dosis de prueba es una medida subjetiva judicial, y que se plasma con la debida motivación de la sentencia en donde se lleva a cabo un desarrollo de la prueba que se ha tenido en cuenta por el tribunal para dictar sentencia, y que en el caso de condena en razón a que se entiende que se alcanza el grado de suficiencia y calidad de la prueba de cargo que no ha sido destruida por la de descargo expuesta por la defensa.

En cuanto a la razón de la convicción judicial expresada en la sentencia sobre la prueba de cargo es preciso recordar que la mejor doctrina expresa que no es fácil medir la intensidad de la convicción de una persona, ni ello puede desprenderse de un estándar legal, con lo que al final lo relevante es que existan mecanismos que nos permitan objetivar el proceso -subjetivo- de la formación de la convicción judicial, que es lo que se refleja en la sentencia con la motivación de la valoración probatoria en la medida en que en esta es donde debe el juez o tribunal reflejar cuál ha sido la prueba de cargo tenida en cuenta para la condena, y mediante un esfuerzo de concretar la prueba de cargo, explicar la concatenación entre la misma, reflejar la prueba de descargo de la defensa y el proceso objetivable de convicción, que aunque esta sea subjetiva es preciso que en su plasmación en la sentencia se objetive.

Se apunta de esta manera que se ha definido el estándar de prueba como la "medida del grado de certeza o probabilidad que la prueba debe generar en el tribunal de los hechos" y también como "el umbral mínimo para afirmar que una hipótesis ha sido probada". El término estándar de prueba debe relacionarse con el de la carga de la prueba que se exige para poder tener por enervada la presunción de inocencia, que es lo que discute el recurrente que no ha llegado al grado de "suficiencia", "entidad", y "calidad de la prueba" para poder entenderse que se ha alcanzado en el juicio oral la necesaria para destruir la inocencia del acusado.

De todos modos, la doctrina también destaca que no hay estándares absolutos en ningún proceso y dentro de cada estándar de prueba - beyond any reasonable doubt (penal) y preponderance of evidence (civil)- pueden existir grados (o intensidades) distintas de prueba, en función de la materia objeto de decisión.

Pues bien, planteado por el recurrente que se vulneró la presunción de inocencia y que no ha habido prueba de cargo hay que recordar cuáles fueron los hechos probados que para un mejor análisis sistematizamos de la siguiente manera:

1.- Creación de títulos falsos para el transporte público en Barcelona por el grupo criminal. Utilización de tecnología avanzada para la correcta apariencia como verdadero del título de transporte.

"La totalidad de los acusados constituyeron un grupo de personas dedicado a la creación de títulos de transporte que suponían emitidos por la Autoritat del Transport Metropolità (en adelante ATM) y que permitían la utilización de los servicios Pegulares del transporte público en el ámbito geográfico del llamado Sistema Tarifario Integrado del Área Metropolitana de Barcelona.

Concretamente, tales títulos fraudulentos aparentaban corresponderse con las modalidades T-IO y T50/30 de 1 ZONA y suponían una imitación de los originales que los citados acusados conseguían valiéndose de aparatos informáticos y Electrónicos que les permitían la impresión gráfica del formato original de los títulos en un soporte físico del mismo tipo (cartulina blanca) en cuya cara posterior adherían una banda magnética de características similares a las originales y sobre la que grababan mediante ingeniería informática la misma información electromagnética que la existente en una banda magnética de un título de transporte auténtico.

En otros casos, los acusados utilizaban el soporte físico de títulos de transporte originales, de procedencia desconocida, donde los datos genéricos de impresión y la banda magnética eran preexistehtes, sobre el que grababan artificialmente la información electromagnética en la banda magnética que el soporte físico ya llevaba incluida.

2.- Apariencia similar a los verdaderos y utilización en la red integrada de transporte metropolitano de Barcelona.

Los títulos de transporte así manipulados mostraban una apariencia muy similar a la de los títulos de transporte tipo T-IO o T50/30 de 1 ZONA verdaderamente emitidos por ATM y podían ser utilizados en la red integrada de transporte metropolitano de Barcelona como si fueran títulos de transporte originales con el consiguiente perjuicio para la referida entidad que dejaba de percibir el importe correspondiente a dichos billetes

3.- Detección del fraude cometido por los condenados por controles rutinarios que lo detectaron y la distribución de los títulos de transporte entre los usuarios del transporte. Perjuicio económico para la empresa.

Mediante controles rutinarios de billetaje por parte de interventores de Transports Metropolitans de Barcelona (en adelante TMB) en las instalaciones del metro de Barcelona y su área metropolitana y mediante canjes en las taquillas de las estaciones del metro, se intervinieron a distintos usuarios multitud de títulos de transporte tipo T-IO y T50/30 de 1 ZONA manipulados de forma descrita por los acusados Germán, Luis Carlos Luis Enrique, Juan Carlos, Juan Pedro, María Luisa, Miguel Ángel, Eva María y Horacio, quienes, actuando concertadamente con pleno conocimiento de la alteración de los títulos de transporte por ellos manipulados y a fin de obtener un beneficio económico mediante su distribución a terceros a cambio de un precio inferior al oficial, logrando venderlos a diversas personas e, incluso, a estancos, quioscos y papelerías, existiendo una clara distribución de tareas entre todos ellos para el desarrollo de su actividad delictiva en los niveles de facilitación de cartulinas, bandas magnéticas y soportes físicos originales, impresión, grabación de la banda magnética (clonación), distribución y verita hasta llegar al usuario final, causando un perjuicio que no ha podido ser concretado pero que en cualquier caso superaría los 50.000 euros para TMB teniendo en cuenta que el precio oficial en 201 1 era de 8,25 euros (IVA incluido) para una tarjeta tipo TIO de 1 ZONA y de 33,50 euros (IVA incluido) para la T50/30 de 1 ZONA ascendiendo a 3,85% el margen de beneficio correspondiente a TMB por cada tarjeta de modo que la valoración anual del costa de clonación de tales tarjetas para tal entidad supondría unas pérdidas anuales de 11.872 euros, en relación a las tarjetas tipo T- IO y de 147,681 euros del tipo T-50/30J ambas de 1 ZONA. No obstante, se valora el coste anual de clonación de ambos tipos de tarjetas supuso unas pérdidas de 207.744 euros para el Sistema Tarifario integrado, del que forma parte TMB.

4.- Distribución de tareas entre los autores con liderazgo en la coordinación del recurrente.

a.- Germán era el encargado de coordinar los medios y personas necesarias para llevar a cabo la actividad criminal descrita tanto en lo relativo a la alteración de las tarjetas como en su posterior distribución.

b.- Luis Carlos, mediante el uso de programas informáticos específicos y otros equipos electrónicos y de impresión sería el encargado de la clonación y producción masiva de los títulos de transporte.

c.- Estos dos acusados estaban en contacto directo con Juan Carlos y Luis Enrique quienes se dedicaban a promocionar la distribución masiva de los títulos así creados, encargándose de localizar y captar a personas con el objetivo de hacerles partícipes en la distribución a menor escala de títulos de transporte alterados a cambio de beneficios económicos.

d.- Por su parte Juan Pedro y Horacio, por su condición de comerciales de la empresa Dl INGI. SI para la que trabajaron hasta el 4/7/201 1 y 23/7/2011 respectivamente, habiendo trabajado también el primero como comercial para la empresa DISTRIBUCION INTEGRAL DE TIENDAS, SL que lo contrató desde el 6/7/201 1 -empresas ambas dedicadas a la venta de productos especializados a estancos, quioscos y papelerías- ofreció a los encargados de tales establecimientos los títulos de transporte mendaces para que, con desconocimiento de su alteración, los vendieran a clientes particulares y usuarios de transporte público.

e.- Además los acusados Miguel Ángel María Luisa Y Eva María junto a otros acusados aquí no enjuiciados, participaban en la actividad descrita dependiendo de los distribuidores masivos y su tarea consistía en distribuir las tarjetas falsificadas en el entorno de amigos y familiares siempre a cambio de un precio y, por tanto, de uñ beneficio económico sin que conste que el valor defraudado con las tarjetas por ellos distribuidas alcanzara los 50.000 euros.

5.- Diligencias de entrada y registro en los domicilios donde se encontraron los efectos y útiles que evidenciaron el proceder delictivo mencionado.

El 7 de marzo de 2012, autorizadas por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Barcelona en virtud de autos de 6 de marzo de 2012, se practicaron diligencias de entrada y registro en distintos inmuebles en los que residían los encausados o bien era utilizados por éstos para el desarrollo de las actividades anteriormente reseñadas y en los que fueron ocupados los efectos que a continuación se relacionan y que eran utilizados por los encausados para el desarrollo de su plan criminal.

a) En el inmueble sito en la CALLE001 núm. NUM000 de Santa Eulalia de Ronçana (Barcelona) en el que residían los encausados Germán y Luis Carlos fueron hallados:

-documentación bancaria y mercantil, agendas y papeles manuscritos.

-3.630 euros.

-2 ordenadores portátiles marca HP, 2 marca ACER y 3 marca DELL, 7 dispositivos de almacenamiento de memoria tipo "pen-drive", 7 discos duros externos, 2 discos duros internos, 5 tarjetas de memoria y 1 adaptador, 10 tarjetas y 13 portatarjetas SIM, 11 CD's y 5 DVD's, 13 teléfonos móviles, cables de material informático, productos para motores de nanotecnología (gasolina, acondicionador de motores...), 2 reguladores de velocidad para motores, 1 lupa WALTEX, mediador eléctrico, microscopio, engranajes, cojinetes, piezas de plástico, componentes electrónicos,...

-5 impresoras, 3 cartuchos de tinta de impresora y otros 16 cartuchos ya vacíos de diferentes colores, 4 paquetes y varias hojas sueltas de cartulina blanca tamaño A4, paquetes de cartulinas bicolor blanco/rosa que pretendían utilizar como soporte físico para la clonación de títulos de transporte del Consorcio Regional de Transportes de Madrid.

-2 máquinas plastificadoras, 5 máquinas guillotina (siendo una de corte redondo, otra de corte recto y otra de grandes dimensiones) con 1 hoja de repuesto y 1 máquina remachadora.

-3 artefactos de fabricación casera que permitían la instalación de banda magnética en las cartulinas, 37 bobinas y 1 bolsa de banda magnética, 3 lectores/escritores y 1 lector de banda magnética.

-97 tarjetas tipo T-IO y 3 tipo T50/30 de una zona clonadas y cartulinas con la impresión de otras 10 tarjetas tipo T-IO, 1 cartulina con 10 T-IO impresos (sin recortar-folio 3259).

-76 tarjetas de transporte de Madrid de 10 viajes o de validez mensual ya clonados y otros 96 bonos y 20 tiras de 4 bonos de 10 viajes de "Metrobus" cuya clonación está inacabada.

-12 recortes de títulos de transporte tipo 50/30 y otros restos de recortes, tarjetas de plástico blanco con banda magnética.

-4 bandas holográficas de títulos de transporte emitidos por ATM.

b) En el inmueble de la CALLE002, núm. NUM001 de Barcelona, domicilio del encausado Juan Carlos en el que fueron incautados los siguientes efectos, además de documentos personales:

-73 tarjetas de transporte tipo T50/30 clonadas.

-6 billetes sencillos de metro y 1 billete "metrobus" de 10 viajes de Madrid cuya autenticidad o alteración no se ha podido determinar.

-7.820 euros y una fotocopia de un billete de 100 euros.

-1 dispositivo tipo l'pen-drive", 1 tarjeta de memoria, 8 teléfonos móviles y 1 ordenador portátil marca HP y otro marca SONY VAIOJ 1 cámara fotográfica.

Además, también fueron intervenidos 11 títulos de transporte tipo T-50/30 de 1 ZONA igualmente clonados y que el encausado Juan Carlos almacenaba en el vehículo con matrícula ....-KPC.

c) En el inmueble de la CALLE003 NUM002 a de Sitges, domicilio del encausado Luis Enrique, se ocuparon los siguientes efectos:

-documentación personal y bancaria.

-1 ordenador portátil marca ACERJ 2 tarjetas y 1 portarjetas SIM, 5 teléfonos móviles, 2 DVD's y 3 CD's.

d) En el inmueble de la CALLE004, de Vilanova i la Geltrú, domicilio del encausado Juan Pedro, se intervinieron:

-1 teléfono móvil, 4 ordenadores portátiles, 1 ordenador marca APPLE, modelo MAC, 4 discos duros, 1 torre de ordenador marca AEROCOOL, 3 tarjetas de memoria.

-5.700 euros."

Estos son, en consecuencia, los hechos que determinan la actuación delictiva de los condenados y que reconocen todos los acusados, excepto el recurrente.

La prueba tenida en cuenta por el tribunal a tal efecto, para tener por enervada la presunción de inocencia fue la siguiente:

a.- Reconocimiento de los hechos objeto de acusación por el resto de acusados que asumen todos y el proceder delictivo y modus operandi a excepción del recurrente, que era quien, a su vez, ocupaba una labor de coordinación de los operativos al decir del tribunal.

"La tesis acusatoria respecto a los acusados Luis Carlos, Luis Enrique Juan Carlos, Juan Pedro, María Luisa, Miguel Ángel, Eva María y Horacio no presenta mayor problema pues todos y cada uno de estos acusados, asistidos de sus respectivas Defensas, reconocieron en el plenario ser ciertos los hechos narrados por las acusaciones, reconocimiento que no deja de ser colorario de los distintos elementos de prueba existentes y que deben ser expuesto pues los mismos deberán ser tenidos como indicios o elementos-base para analizar, a su vez, los hechos atribuidos al acusado Germán que justamente se encontraba en la cúspide del grupo criminal y que hacía posible, con el "trabajo material" de Luis Carlos y otros investigados búlgaros no enjuiciados en la presente causa, principalmente MILCO, el que se pudiera distribuir las tarjetas de transporte falsas de la ATM don claro perjuicio para ésta."

b.- Prueba pericial que acredita los títulos de transporte falsos

"Estos hechos vienen acreditados por la prueba pericial realizada, concretamente el informe obrante a los folios 1104 a 1190 así como el obrante a los folios 4727 a 4738, que fueron ratificados y sometidos a contradicción por parte de sus autores, los agentes de policía científica de los Mossos d'Esquadra, NUM004 y NUM005, quienes afirmaron en el plenario que a simple vista se tratan de de títulos "totalmente aptos para ser utilizados", afirmando que de los 375 titulos solo 8 eran auténticos, reiterando que "a simple vista no había diferencia", informe que no ha sido contradicho por cualquier otra pericia y que por la profesionalidad e imparcialidad de sus autores debemos dar por ciertas todas y cada una de sus conclusiones, con la corrección que del informe realizaron de la página 1, señalando que si bien no pueden afirmar que la impresora localizada en la planta 0 del domicilio de Germán es la utilizada para cometer las falsedades analizadas, si que pudieron concretar que la repetida impresora "es compatible" con las falsedades de los títulos cometidas. En el mismo sentido, y sobre la falsedad cometida sobre el soporte autentica y sobre la colocación de la banda magnética, conforme habían dos clases de falsedad, declararon los agentes de la policía científica NUM006 y NUM007 , ratificándose en su informe NUM024, debiendo igualmente aceptar las conclusiones a que llegan en dicho informe por las razones expuestas respecto al emitido por los agentes NUM004 y NUM005."

c.- Las ventas de títulos de transporte verdaderos y válidos bajó a consecuencia de la puesta en circulación de los títulos falsos. Testigos que declaran que les ofrecieron la venta de estos nuevos títulos que les ofrecían sin factura.

" Braulio, responsable de empresa distribuidora autorizada títulos ATM de nombre CSQ, acude a dependencias policiales, folio 389, y señala que desde el mes de febrero de 2011 la venta de títulos de transporte bajó, afirmando que clientes habituales (quioscos, estancos y librerías de Barcelona) les manifestaron que no compraban a CSQ y si las compraban a otras personas sin factura, concretamente estos clientes eran los señores Cornelio, Damaso, Demetrio, ratificándose en el plenario el citado Braulio así Mossos d'Esquadra NUM008 y NUM009 (folios 415 y 416), ratificándose igualmente en el juicio el Sr. Cornelio quien dijo en el juicio que efectivamente le ofrecieron tarjetas, concretamente un tal Onesimo, mientras que el Sr. Damaso dijo en juicio que no recordaba lo sucedido, ratificándose en lo declarado durante la instrucción (folio 410 y 411), declaraciones testificales respecto a las que no consta elemento o circunstancia que permita dudar sobre la credibilidad de sus manifestaciones."

d.- A raíz del fraude la empresa de transportes introduce modificaciones para tratar de evitar el fraude. Declaración testifical para probar la reacción de la empresa para evitar y reducir el fraude.

"A causa del fraude sufrido por la ATM por las falsificaciones detectadas en el año 2011, la citada entidad y respecto a los nuevos títulos para el año 2012 se decide mantener un formato genérico similar, si bien se incorpora una banda holográfica en la parte posterior del título, concretamente en la parte superior de la banda magnética, modificación que tuvo por finalidad dificultar la falsificación de títulos de transporte, hecho que resulta acreditado por la declaración testifical del Sr. Jose Ángel y así se hace constar en el informe obrante al folio 1727 que fue ratificado en el. plenario por sus autores, los agentes de los Mossos d'Esquadra NUM010 y NUM011, sin que se haya ofrecido dato alguno para dudar de tales afirmaciones y que tiene su ratificación por el contenido de las llamadas telefónicas intervenidas justamente en el periodo en que se produce dicha modificación ( finales de diciembre 201 1 y 'enero 2012). Estos hechos prueban la extensión del fraude provocado por la utilización de los títulos de transporte falsificados que desde luego no pueden quedar minimizados por lo declarado en el juicio por los interventores Sres. Jesus Miguel y Adriano y Sra. Zaida"

e.- Consta prueba testifical de personas que declaran que les ofrecieron esos títulos de transporte a precio más bajo.

f.- Se interviene el teléfono del primer investigado a raíz de la denuncia por lo que estaba ocurriendo.

"Identificado el primer sospechoso así como su número de ,teléfono, NUM012, se acuerda judicialmente su intervención resultando de dichas intervenciones como este acusado , Juan Pedro, aprovechándose de sus relaciones con los estancos y quioscos, por haber trabajado para LOGISTA, sigue ofreciendo las tarjetas cuando fue despedido de la misma, siendo tarjetas falsas lo que resulta del contenido de las intervenciones telefónicas y así lo testificaron en el juicio los siguientes responsables de estanco* y kioskos".

Se citan los testigos que lo corroboran.

g.- Se detectan a personas que vendían los títulos falsos en base a las intervenciones telefónicas

"a.-Consecuencia de las mismas intervenciones telefónicas así como de la intervención del teléfono NUM013 utilizado por Eva María) conocida como " Candida", a quien denunció la Sra. Eugenia, tal y como ésta declaró en el plenario.

b.- Horacio. era comercial de la empresa DUNGI al tiempo de los hechos investigados, vendió títulos T-IO de 1 ZONA falsos al estanco sito en la Avenida Diagonal 62 de Barcelona, propiedad del señor Higinio comprados a través de su esposa Sra. Herminia, concretamente entre 50 y 100 títulos, siendo identificado dicho comercial como " Jesús" tal y como este testigo declaró en juicio, afirmando que solo una vez tuvo un problema, lo que ratifica en el plenario la citada Sra. Herminia, afirmando que "a la vista parecían auténticos" y que los vendió Horacio, reconociendo este acusado que vendió unos 200 títulos a dicho estanco que fueron facilitados por su compañero de trabajo Juan Pedro cuando Horacio no cobraba mediante nómina de DUNGI, ofreciéndole entonces Juan Pedro la posibilidad de vender T-IO de 1 ZONA ganando 1 euro por cada título vendido tal y como declaró en instrucción.

c.- A partir de las intervenciones telefónicas de Juan Pedro puede descubrirse la implicación en estos hechos de otro acusado, Luis Enrique, ya situado en una escala superior dentro del grupo delictivo, quedando acreditado que era el que entregaba de forma masiva los títulos que Juan Pedro distribuía a los de un escalón inferior al mismo ( Eva María y Luis Enrique), dando el acusado Luis Enrique a Juan Pedro las instrucciones oportunas para que resolviera las incidencias que se iban planteando.

d.- Se detecta el teléfono de Luis Enrique, concretamente el NUM014 que será también será intervenido por autorización judicial.

e.- Gracias a la intervención telefónica acordada respecto al teléfono NUM015 utilizado por el acusado Juan Carlos, queda plenamente acreditado que María Luisa, de forma minorista y entre compatriotas suyos de Ecuador distribuia tarjetas que recibía de su "proveedor", Juan Carlos.

f.- Es igualmente a través de la intervención del teléfono de Juan Carlos como se descubre otro "minorista" de tarjetas, el acusado Miguel Ángel a partir de las tarjetas que le ofrecía aquél acusado.

g.- Al igual que respecto a los otros acusados, aparte de su reconocimiento que los mismos realizaron en el plenario contamos con las transcripciones, tras escuchar los audios y comprobar que dichas transcripciones coinciden fielmente, prueba propuesta como prueba documental por las acusaciones.

h.- Niveles de intervención delictiva.

Se puede comprobar los tres niveles en orden al grupo criminal dedicado a la falsedad de títulos de transporte de la ATM para ser distribuidos entre los usuarios de dicha ATM sin abonar el precio a la misma, obteniendo los acusados un beneficio ilícito consistente en vender dichas tarjetas a un precio más bajo del oficial:

A.- Así el nivel más inferior se hallaban los que distribuían los títulos falsificados entre sus círculos de amigos y conocidos, nivel en el que se sitúan María Luisa, Miguel Ángel, Eva María y Horacio;

B.- Estos acusados obtenían los repetidos títulos falsos del que se encontraba en el segundo nivel, Juan Pedro ya dedicado pues a la distribución masiva de los títulos;

C.- Y de los que se encontraban en el nivel superior o tercero, Luis Enrique y Juan Carlos, realizando estos tres acusados funciones de distribución masiva en cantidad superior a los 50.000 euros lo que se acredita a partir del reconocimiento de los hechos que han realizado Juan Pedro, Luis Enrique y Juan Carlos y que se deduce igualmente del contenido de las intervenciones telefónicas y que constata la existencia de "pedidos continuos" en cantidades que llegan a 1500 y 2000 titulos de transporte, corroborándose igualmente con el resultado de la entrada y registro de los domicilios de los acusados.

i.- El nivel superior en la cadena delictiva. Ubicación del recurrente en el mismo.

Para alcanzar ese nivel superior, contamos con las intervenciones telefónicas, concretamente el resultado que producen las referentes a los teléfonos de Luis Enrique y que a su vez nos llevará a las intervenciones telefónicas de los que ocupaban ese nivel superior, Luis Carlos (auto de 29 de diciembre de 2011- folios 1673 a 1679 y 16 de enero de 2012, prorroga y nuevo teléfono de " Luis Carlos" y de Germán (auto 2 de Enero 2011 (2) respecto al teléfono NUM016, folios 1714 a 1720 y auto de 16 enero 2012 respecto al nuevo teléfono de utilizado por este acusado, folios 1975 a 1981; posterior auto de 31 enero 2012 en que se acuerda la intervención del número NUM017 y auto de 16 de febrero de 2012 que acuerda la del teléfono NUM018, utilizados ambos por Germán, folios 2595 A 2603; y el auto de 24 de febrero de 2012, que acuerda las prórrogas de las intervenciones, folios 2743 a 2754), culminando la investigación con la entrada y registro del domicilio de éstos(auto habilitante de 6 de marzo de 2012, folios 2797 a 2800, además de las viviendas de los otros acusados), y que acreditan la realidad de los hechos probados expuestos en la presente resolución.

j.- Detección de la intervención del recurrente.

a.- A partir de la intervención del teléfono de Luis Enrique NUM019) se demuestra relación con Germán y con Luis Carlos Y el nivel superior que estos ocupaban dentro de la actividad del grupo criminal. (Se especifican las conversaciones relevantes).

b.- El contacto directo de Juan Carlos con Germán y con Luis Carlos queda igualmente acreditado con las intervenciones telefónicas, "encargándose" Juan Carlos de extender la actividad delictiva al metro de Madrid.

k.- Prueba en concreto respecto del recurrente.

Además de lo antes expuesto:

a.- Utilizaba cuatro teléfonos móviles: NUM020, NUM021, NUM017 y NUM018, intervenidos todos ellos por autorización judicial conforme a las resoluciones anteriormente reseñadas y respecto a las que ya se ha rechazado cualquier tacha de nulidad o irregularidad, reconociendo Germán que el primero y el segundo son suyos, mientras que el tercero es de su mujer, negando conocer el cuarto.

b.- Se relatan las conversaciones y la deducción del tribunal en base a la inferencia obtenida del conjunto de la prueba que se cita en torno a la participación relevante en los hechos del recurrente.

c.- Cita de la utilización del "lenguaje encriptado" en las conversaciones para evitar la concurrencia de conocimiento de lo que hablaban. Medidas de "autoprotección" por el uso del lenguaje encriptado, aunque relevante y demostrativo de lo que estaban haciendo en realidad.

Así, se relaciona de forma detallada por el tribunal el contenido que se detecta para, de ahí, deducir la actividad delictiva que era el objetivo del grupo y la coordinación del recurrente.

Así, se hace constar por el tribunal en la sentencia desde el punto 2.14 hasta el punto 2.35.

l.- La deducción del tribunal a raíz de las escuchas telefónicas. Reconocimiento de la totalidad del resto de acusados respecto a los hechos y la corrección del ajuste de lo que se decía en las conversaciones y su correlación con los hechos.

Concluye el tribunal que:

"Los interlocutores acusados en la presente causa, han reconocido como ciertos los hechos que justamente, en su mayor parte, son soportados por las intervenciones telefónicas acordadas. Germán, pues de las mismas se desprende claramente la realidad del hecho investigado -la falsedad de las tarjetas para ser utilizadas en los servicios de transporte de la ATM así como el servicio de metro de Madrid- y la participación en tales heChos por los interlocutores afectados, Luis Enrique, Juan Carlos, Germán y Luis Carlos en unos términos que no ofrecen duda sobre el sentido de Io que se dice y el alcande de lo que se habla, y todo ello de forma precisa e inteligible sin arrojar dudas sobre los delitos que estaban cometiendo (falsedad de títulos dé transporte para ser utilizados en los servicios de la ATM): en suma, dichas conversaciones no ofrecen ambigüedad o dudas sobre su significado sin requerir siquiera de "reconstrucción" o necesidad de completarlas para poder erigirse en prueba de cargo por su carácter inequívoco, desde el punto de vista semántico, interpretadas las palabras conforme a los usos convencionales que están al alcance de la expresión del lenguaje.

ll.- Resultado de la entrada y registro del domicilio.

Cita el tribunal que es "el relativo a los dos acusados Germán y Luis Carlos, sito en la CALLE001 número NUM000 de Santa Eulalia de Ronçana (Barcelona) y donde se recogieron los efectos que constan en el acta levantada por la Letrada de la Administración de Justicia (folios 3025 a 3946) y que se han consignado en los hechos probados de la presente resolución, tratándose de un taller completo con todos los utensilios necesarios para copiar y falsificar tarjetas de transporte en ciudades de Barcelona y Madrid, debiendo destacarse: aparatos informáticos de todo tipo impresoras, ordenadores, escáner, lectores de banda magnética; paquetes de papel en blanco especial para fabricar las tarjetas; tarjetas de transporto do Barcelona, Madrid y París; unos cincuenta rollos de banda magnética para fabricar tarjetas; diferentes tipos de herramientas entre ellas guillotinas, microscopios; aparatos de fabricación casera utilizados para el pegado de la banda magnética en las tarjetas de transporte; gran cantidad de móviles, debiendo destacarse los siguientes indicios..." Se citan los objetos encontrados citados en los hechos probados referidos al instrumental propio y apto para las falsificaciones que en la sentencia se reproducen con detalle para, de ahí, obtener la clara inferencia del instrumental hallado y que evidencia la justificación de la investigación y el desarrollo operativo llevado a cabo por los condenados, que, por cierto, reconocen todos, a excepción del recurrente.

m.- Informes periciales.

"Los autores del informe en informe obrante al folio 5057 a 5084 y realizado por peritos especialistas de los Mossos d'Esquadra TIP, s no NUM022 y NUM023, existiendo un reportaje fotográfico obrante al follo 3253 a 3259 que identifica estos útiles esenciales para falsificar tarjetas, debiendo destacarse especialmente que lo hallado en el citado domicilio coincide justamente con lo que es objeto de investigación y del propio resultado de las intervenciones telefónicas, títulos T-IO y T 50/30 de 1 zona pertenecientes a la ATM así como títulos de transporte del metro de Madrid, además de los útiles precisos para cometer las falsedades en las modalidades referidas, unas se afirman en los informes periciales analizados y señala Germán en una de las intervenciones telefónicas igualmente analizadas)."

n.- Sobre la no ajenidad de lo hallado en los registros respecto del recurrente.

"En relación a esta entrada y registro, el acusado Germán se empeñó en demostrar su "ajenidad" con los hallazgos encontrados en su vivienda a partir del dato de que se trataba en realidad de dos viviendas y que la mayoría de los hallazgos utilizados para la falsificación fueron intervenidos en la planta 1 de la vivienda, ocupada por Luis Carlos, mientras que aquél habitaba la planta 0, sin que exista comunicación interior entre una y otra planta, ignorando por tanto lo que existía en la planta 1.

Esta alegación ningún efecto exculpatorio puede tener por las siguientes razones:

a.- En primer lugar, el contrato de alquiler consta que el objeto arrendado es una vivienda unifamiliar pactándose un único precio de 1200 euros;

b.- En segundo lugar, constan como legítimos arrendatarios de la vivienda unifamiliar y obligados a dicho pago, los dos acusados Germán y Luis Carlos;

c.- En tercer lugar, aceptando que ambos se distribuyeron la vivienda en dos, atribuyendo la planta 0 a Germán y la planta 1 a Luis Carlos, a los efectos que estamos valorando es inane atendiendo al contenido de las intervenciones telefónicas y que justifica precisamente que el "taller" de falsificación se instalara en la planta 1 adjudicada a su vez como vivienda de Luis Carlos por la sencilla razón de que es éste el "ejecutor material de las falsedades como es de ver en los contenidos de las conversaciones anteriormente analizadas y que demuestran el papel activo y directivo de Germán tanto en conseguir los elementos necesarios para adaptarse a las nuevas medidas de seguridad adoptadas por la ATM: la necesidad de instalar el holograma siendo muy elocuente la llamada analizada en que demuestra que para él tampoco es algo muy complicado, llegando hacer la comparación con el holograma que contienen los billetes de 20 euros como ya hemos dicho."

ñ.- Hallazgo de papel o cartulina y su relación con el recurrente.

"Hallarse papel o cartulina adquirido en el establecimiento de la calle Sepúlveda 81 de Barcelona, teniendo en cuenta que Jesús Ángel, del citado establecimiento, papelería PEPAR en el juicio se ratificó en sus declaraciones prestadas en instrucción, concretamente a los folios 4694 y 4697, en la que reconoce fotográficamente a Germán como cliente habitual del establecimiento para comprar la cartulina hallada en el domicilio y utilizada para las falsificaciones, sin que obviamente la citada testigo reconociera en el día del plenario, transcurridos más de diez años, a Germán."

o.- Hallazgo de auto referente a MILCO.

"También y como queda dicho se encontró en la planta 0, la asignada a Germán un auto judicial referente a MILCO y que aquél "endosa" a un compatriota suyo que ocupaba una de las habitaciones de la repetida planta 0, debiendo destacarse que se ignoran por no quedar acreditadas las relaciones entre ese compatriota ocupante de la habitación de la planta 0 con MILCO, mientras que las relaciones de éste y Germán quedan sobradamente acreditadas con las intervenciones telefónicas antes reseñadas, reveladoras de un tráfico intenso de llamadas entre uno y otro."

p.- Rechazo del alegato del recurrente respecto de la dedicación a otras actividades y la razón de las conversaciones.

"Pretende exculparse Germán afirmando que el solo se dedica a la empresa de colocación de parquets, INTERFLOR INSTAL SL así como a la venta ambulante de DONUTS, afirmando que las conversaciones intervenidas respecto a las llamadas habidas con Juan Carlos y Luis Enrique son debidas justamente a estas actividades de Germán, hecho que no ha sido afirmado por mismos y que demuestra la actividad "ilícita" desarrollada y confirmada por el contenido de las conversaciones, que por cierto, no revelan de forma clara, actividad distinta a la falsedad; así, sin negar la realidad de dichas empresas de Germán, de la que uno era participe Luis Carlos, podemos afirmar que se tatan de actividades comerciales o empresariales formales pero sin ninguna actividad material, existiendo respecto a la venta ambulante de DONUTS tres simples días de actividad, mientras no se ha aportado ni un triste recibo o presupuesto de los parquets que dice instalar el acusado en el tiempo en que ocurrieron los hechos aquí enjuiciado".

q.- Rechazo del alegato del recurrente de circunscribir sus hechos solo a un periodo.

"No puede admitirse la pretensión de Germán conforme su "actividad ilícita" debería circunscribirse al periodo en que el mismo fue investigado, esto es, a finales del año 201 1; en suma, la secuencia de los hechos tiene un sentido y una lógica material y temporal inobjetable: alertados por la proliferación de títulos falsificados de transporte, T-IO y T-50/30, la ATM pone los hechos en conocimiento de la policía junto a los primeros títulos detectados, sin que se conozca sus responsables, razón por la que se acuerda el sobreseimiento provisional, recibiéndose posteriormente más títulos falsos y un primer distribuidor a minoristas, Juan Pedro, interviniéndose su teléfono que a su vez dará lugar a la identificación de otra acusada Eva María también interviniendo el teléfono de ésta; la intervención de aquél, hará posible identificar al acusado Luis Enrique que está ya en el escalón intermedio y en contacto directo con Germán y Luis Carlos; justamente el resultado de las intervenciones de Luis Enrique y merced a su contacto con el nivel superior o material de la falsificación permitirá identificar, ya en el mes de diciembre , a Luis Carlos y Germán, momento en que se acuerda la intervención de ambos teléfonos; en estas circunstancias, sería absurdo pretender acotar la responsabilidad de éstos justo a partir del momento en que son investigados".

Razón tiene, por ello, el tribunal en que no puede confundirse el momento en que se detecta su autoría con el periodo en el que han intervenido obtenido por la inferencia de toda la prueba practicada.

r.- El perjuicio causado.

"En cuanto al perjuicio contamos con un informe realizado suscrito por el Gr. Jose Ángel y realizado por el equipo técnico de ATM se hace un informe de los perjuicios que sufre la citada entidad por la clonación de tarjetas T- 50/30 y T-IO, de 1 Zona ambas clases de tarjetas, teniendo en cuenta que aquéllas representan un 74% y éstas un 26% de las tarjetas clonadas , por lo que con una revisión de los diferentes títulos empleados en el mes de Junio, se detecta que de 271.176 viajeros con tarjeta T-IO y T50/60 al haberse detectado esas 66 tarjetas clonadas, el porcentaje de las mismas en el total revisa o arroja un total de 0.0243%.

Si esa valoración la extendemos a los datos de venta del año anterior (201 0), ese porcentaje supone que serían 8.330 tarjetas de 1 Zona clonadas, correspondiéndose 2.166 a la clase T-IO y 6,164 a la clase T-50/30, siendo el precio de aquéllas de 7.64 euros ( por tanto unas pérdidas de 1 1 .872 euros), mientras que el de éstas el precio era de 31 euros (por tanto unas pérdidas de 147.681 euros), por lo que el perjuicio total o pérdida resultarían 159.553 euros , teniendo en cuenta el margen de beneficio correspondiente a TMB, el coste anual de clonación de las dos clases de títulos supuso unas pérdidas de 207.744 euros para el Sistema Tarifario integrado del que forma parte TMB, obrando dicho informe al folio 243 , ratificado en el plenario y sin que exista prueba pericial económica de clase alguna que establezca el error del reseñado informe, teniendo en cuenta que los peritos señalaron en el plenario que las estimaciones se realizaron a la baja".

s.- Resulta indiscutible y probada la participación del recurrente.

El Tribunal ante la prueba que se ha expuesto concluye que "resulta indiscutible la existencia de títulos de transporte falsificados y utilizados para los servicios prestados por la ATM sin abonar su precio a la misma, la participación de Germán en estos hechos resulta igualmente indiscutible a partir del contenido de las intervenciones telefónicas Luis Carlos, además del reconocimiento de los hechos por parte de todo el resto de acusados enjuiciados y que despeja cualquier duda que pudiera albergarse sobre la participación de Germán en los hechos probados tal y como han sido expuestos en la presente resolución."

Con ello, frente a la queja casacional del recurrente relativa a la insuficiencia de la prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia hay que fijar que el tribunal con todo con prueba de cargo relevante y estamos, así, ante una admisión de una suficiencia de la dosis de prueba para enervar la presunción de inocencia,no solo en la calidad exigida a esa prueba que acabamos de citar, sino, también, a su cantidad.

No se ha tratado tan solo de que el tribunal haya condenado al recurrente solo por el reconocimiento de los hechos del resto de intervinientes en el operativo delictivo de la confección y distribución de los títulos falsos de transporte, sino que ha contado con prueba que corrobora esta inculpación del resto en un operativo en el que los que han reconocido los hechos estaban en las intervenciones telefónicas, y ha existido prueba de corroboración suficiente.

a.- Validez del testimonio del coimputado corroborado.

Hemos señalado reiteradamente ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 413/2020 de 21 Jul. 2020, Rec. 10677/2019):

"Tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala vienen reiterando que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, al tratarse de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad. Sin embargo, se trata de una prueba "sospechosa" y se viene exigiendo que este tipo de declaraciones estén corroboradas mínimamente.

En palabras del Tribunal Constitucional ( STC 340/2005, de 20 de diciembre ) la "[...] exigencia de corroboración se concreta en dos ideas: por una parte, que no ha de ser necesariamente plena -pues para llegar a tal conclusión este Tribunal tendría que efectuar una valoración global de la prueba practicada ante los órganos jurisdiccionales, realizando una actividad que le está vedada-, sino que basta con que al menos sea mínima; y, por otra parte, que no cabe establecer su alcance en términos generales, más allá de la idea obvia de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa. A lo que hemos añadido que la corroboración mínima resulta exigible, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados, y que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores externos de corroboración. Igualmente hemos destacado, en fin, que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por este Tribunal son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC 17/2004, de 23 de febrero, FJ 3 ; 30/2005, de 14 de febrero, FJ 4 ; 55/2005, de 14 de marzo, FJ 1 ; 165/2005, de 20 de junio , FJ 14 )[...]".

En esa misma dirección la citada STS 881/2012, de 28 de septiembre , señaló que "(...) no basta la pura y desnuda declaración de los coprocesados para sustentar una sentencia condenatoria. Además esas corroboraciones no pueden ser puramente internas, intrínsecas a las propias declaraciones, o circulares. Han de ser datos externos que confirmen en algunos puntos, más o menos accesorios o principales, la veracidad de las declaraciones ( SSTC 233/2002, de 9 de diciembre o 142/2003, de 14 de julio ) Pueden bastar elementos periféricos que, no siendo pruebas suficientes por sí mismos, robustezcan la declaración del co-procesado en lo relativo a la imputación del delito y no a otros extremos marginales (...) "."

En la sentencia del Tribunal Supremo 824/2022 de 19 Oct. 2022, Rec. 10094/2022 añadimos que:

Cierto es que sobre la declaración del coimputado hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo 283/2021 de 29 Mar. 2021, Rec. 2289/2019 que:

"Con respecto al valor de la declaración de los coimputados, basta con recordar la doctrina del Tribunal Constitucional que reconoce la aptitud de convertirse en prueba de cargo la declaración del coimputado, máxime si coincide con otros apoyos probatorios y siempre que se constate la existencia de dos requisitos uno positivo y otro negativo.

El requisito positivo viene exigido por la exigencia de adición a las declaraciones del coimputado, de algún otro dato que corrobore su contenido, y este plus es de tal necesidad, pues sin él no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demanda la presunción de inocencia. Doctrina que eleva la condición de esas otras evidencias a la naturaleza de presupuesto, en relación con la inicial posición jurisprudencial que ponía el acento exclusivamente en la inexistencia de intereses bastardos en lo declarado por el imputado, es decir, en el requisito negativo - Sentencia del Tribunal Supremo 877/1996, de 21 de noviembre -, bien que ya se apuntase la improcedencia de fundamentar la condena "sic et simpliciter" en la mera acusación del coimputado.

A partir de la doctrina del Tribunal Constitucional, esos otros apoyos o datos, no son "ex abundantia" sino presupuesto necesario positivo para la consideración del testimonio del coimputado como prueba de cargo. El requisito negativo está constituido por la ausencia de móviles o motivos que induzcan a deducir que el coimputado haya efectuado la heteroincriminación guiado por móviles de odio personal, obediencia a tercera persona, soborno, venganza o resentimiento, o bien por móviles tendentes a buscar la propia exculpación mediante la incriminación del otro. En definitiva, se trata de constatar que no concurre ninguna tacha ni sombra en el testimonio dado, que pueda afectar a la credibilidad del mismo, ya que en definitiva, se está ante un problema de credibilidad y por ello esta cuestión debe ser examinada escrupulosamente por el Tribunal de instancia.

Por ello, en términos de las SSTC 153/1997 y 49/1998 , la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia como prueba de cargo cuando siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otra prueba. El tradicional criterio de la ausencia de intereses espurios en la incriminación se complementa en la moderna jurisprudencia por la corroboración externa de la declaración incriminatoria.

Y es que tal testimonio impropio, tan analizado por la dogmática científica italiana bajo la rúbrica de "chiamata di correo" o testimonio del coimputado, puede cuando menos estimarse como constitutivo de esa mínima actividad probatoria de cargo que, por existente, no puede revisarse casacionalmente, siempre que concurran las circunstancias siguientes: a) no exista en la causa motivo alguno que conduzca a deducir, aunque fuere indiciariamente, que el coimputado haya prestado su declaración guiado por móviles de odio personal, obediencia a una tercera persona, o a través de una sedicente promesa de trato procesal más favorable, etc.; b) que la declaración inculpatoria no se haya prestado con ánimo de auto-exculpación; c) que existan corroboraciones.

En consecuencia, el criterio de la exigencia de corroboración se concreta en dos ideas: que la corroboración no ha de ser plena, ya que ello exigiría entrar a valorar la prueba, posibilidad que está vedada en fase casacional, sino mínima, o mejor suficiente; y que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de la idea obvia de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejar al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no.

De modo que los rasgos que la definen son:

a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional;

b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia;

c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado;

d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y

e) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso.

Y con la STS 507/2010, de 21 de mayo , debemos declarar que las corroboraciones son esos datos o elementos externos que sin suponer una aditiva prueba complementaria, refuerzan las manifestaciones del declarante, de modo que le otorgan verosimilitud y credibilidad."

Por ello, tenemos que:

1.- Se admite la relevancia de la declaración de un coimputado. Pero hay que añadir que más aún cuando se trata de varios coimputados que reconocen los hechos y en la misma dirección.

2.- No puede afirmarse que si en un juicio oral casi todos los acusados reconocen los hechos y solo uno o alguno no lo haga, ello vaya en contra de la presunción de inocencia, o que se vulnere el derecho de defensa.

3.- La confesión de hechos y/o la conformidad es un derecho de un acusado que no puede ser combatido por el coacusado que opta por no seguir esa línea de defensa. Porque el reconocimiento de hechos y la conformidad deben admitirse como "una línea de defensa".

4.- Lo que se exige en estos casos es una mínima y suficiente corroboración de esos reconocimientos del resto de acusados, que en este caso ha ocurrido de forma suficiente y en dosis tanto de calidad como de cantidad como se ha expresado.

5.- Hemos referido que no es igual que se confiese autor uno a que se confiesen autores muchos de un grupo relevante de acusados.

6.- Que las defensas opten por seguir la línea de reconocer los hechos su defendido no supone indefensión material alguna para el acusado que se niegue a conformarse. Ambas son línea de defensa. Pero quien no lo quiera reconocer no puede apelar a que quienes admiten los hechos queden en un ámbito de duda bajo el alegato de que han llegado a un pacto con la fiscalía. El ejercicio del derecho de defensa es libre respecto a cada acusado por su letrado/a sin que pueda ser cercenado por la forma en la que ejerce su derecho de defensa quien no se quiera conformar o reconocer los hechos.

b.- Pruebas de corroboración de la declaración inculpatoria del resto de acusados.

Con ello, tenemos que, en base a lo antes expuesto, la prueba ha sido contundente en cuanto a:

1.- Intervenciones telefónicas que evidencian lo sucedido y la implicación de los intervinientes y su extensión al recurrente de forma clara y acreditada.

2.- Las grabaciones fueron adveradas por la Letrada de la Administración de Justicia (folios 1672, 1691, 1693, 1713, 1974, 2218) conforme dichas transcripciones se corresponden fielmente a los audios aportados por la fuerza policial y que fueron incorporadas como prueba documental por el Ministerio Fiscal y que pueden ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo, teniendo en cuenta que las cintas originales estuvieron siempre a disposición de las partes.

3.- Se reconoce por el tribunal que el resultado de las intervenciones acordada ofrece suficiente contenido incriminador respecto al acusado Germán, pues de las mismas se desprende claramente la realidad del hecho investigado -la falsedad de las tarjetas para ser utilizadas en los servicios de transporte de la ATM así como el servicio de metro de Madrid- y la participación en tales hechos por los interlocutores afectados, Luis Enrique, Juan Carlos, Germán y Luis Carlos, en unos términos que no ofrecen duda sobre el sentido de lo que se dice y el alcance de lo que se habla, y todo ello de forma precisa e inteligible sin arrojar dudas sobre los delitos que estaban cometiendo (falsedad de títulos dé transporte para ser utilizados en los servicios de la ATM); en suma, dichas conversaciones no ofrecen ambigüedad o dudas sobre su significado sin requerir siquiera de "reconstrucción" o necesidad de completarlas para poder erigirse en prueba de cargo por su carácter inequívoco, desde el punto de vista semántico, interpretadas las palabras conforme a los usos convencionales que están al alcance de la expresión del lenguaje".

a.- El lenguaje encriptado utilizado es claro y evidente del destino a la actividad delictiva del recurrente en el conjunto de la prueba valorada.

b.- Respecto del lenguaje encriptado y la interpretación de esta forma de expresarse por los afectados por unas intervenciones telefónicas hay que recordar que por lenguaje encriptado debe entenderse aquel que se disfraza bajo la apariencia de un lenguaje inocuo, en cuyo caso habrá que conectar el contenido de la intervención con algún otro medio probatorio para conseguir una prueba de cargo válida, apta para desvirtuar la presunción de inocencia, esto es, para llegar a la plena convicción de que de la prueba practicada resulta una actividad de los acusados dirigida al delito, como en este caso ha ocurrido con el resto de pruebas citadas.

c.- Si el lenguaje encriptado emplea frases incoherentes en sí mismas consideradas, se permite llegar a la deducción de su fin, pues es una vía que se utiliza en el proceso delictivo.

d.- Es el proceso de inferencia del Tribunal el que, en base en las máximas de experiencia, permite concluir que tras esta conversación existe un flujo de información que se están dando los intervinientes y que está relacionado con el tráfico de drogas.

e.- Se trata de un "juicio deductivo" y válido en el proceso de valoración de la prueba en virtud del cual el Tribunal puede llegar a su convicción y utilizar el lenguaje encriptado como un dato más que se une al material probatorio para concluir el iter delictivo de las operaciones que llevan a cabo los intervinientes en la conversación.

f.- El lenguaje encriptado se relaciona con el proceso de motivación si se emplea entre personas directamente relacionadas con los hechos probados y se relacionan con el delito, sin que el hecho de que no estén todos los intervinientes en las conversaciones se les excluya de responsabilidad. La conectividad con los hechos que permite concluir al Tribunal la implicación de aquellas personas, que son detectadas en las conversaciones telefónicas y que utilizan un "extraño lenguaje" encriptado, resulta de que se lleva a cabo un proceso de ocultamiento de la realidad ilícita que se trata de evitar se detecte por los agentes de la investigación.

g.- El uso de este lenguaje encriptado, al final, coadyuva como un elemento indiciario más a tener en cuenta en el proceso de inferencia.

h.- El lenguaje encriptado es un sistema de autoprotección que se emplea por los intervinientes en círculos de tráfico de drogas, y cuyo uso excesivo coadyuva en el proceso de inferencia del que se deduce "lo que se trataba de ocultar".

i.- El claro objetivo del lenguaje encriptado no es otro que el de evitar que extraños a la conversación pudieran conocer sus ilícitas actividades.

4.- El resultado de la entrada y registro en el domicilio de Germán y de Luis Carlos, donde se recogieron los efectos que constan en el acta levantada por la Letrada de la Administración de Justicia (folios 3025 a 3946) y que se han consignado en los hechos probados. Se ha relacionado los efectos encontrados relacionados con la comisión delictiva, y, como se ha expuesto, sin que sea aceptable la alegación del recurrente de exclusión de responsabilidad alguna respecto de los efectos encontrados.

5.- Se ha especificado que los anteriores medios probatorios se ven corroborados por la declaración de diversos testigos que ya se han citado en la sentencia y secuenciado anteriormente y por la declaración de los coacusados que es corroborado por estos medios probatorios.

6.- Respecto del alegato de la no admisión o queja ante las conformidades parciales en juicio oral debe distinguirse la conformidad prevista en nuestro derecho procesal penal de otros sistemas de consenso previstos en el sistema de la 'common law', como el 'guity plea' anglosajón o el 'plea bargaining' estadounidense.

La diferencia más clara es que el sistema español de conformidad, a diferencia de los sistemas expuestos, no produce, al menos teóricamente, una transacción jurídico procesal entre el acusado y la acusación.

En efecto, al menos desde el punto de vista de la teoría la conformidad se produce con la más grave de las acusaciones como se prevé en el art. 655 LECrim. y en el art. 787 LECrim. y se traduce como un acto procesal y unilateral de la defensa del acusado que reconoce y acepta la pena solicitada por la acusación.

En la práctica sabemos que además de la conocida figura de la conformidad de la guardia por la vía del art. 801 LECrim., las conformidades que se producen en los juicios orales se verifican tras un acuerdo de rebaja de la más grave de las acusaciones, que es, en realidad, el sistema de pacto, acuerdo o consenso anglosajón.

Por ello, el creado "Fiscal de conformidades" por la Fiscalía General del Estado podrá coadyuvar a facilitar estos pactos antes del juicio oral facilitando el trabajo de la oficina judicial y evitando molestias a los ciudadanos si se espera al día señalado para el juicio, ya que pese a que se intente afirmar que no es el sistema español el del acuerdo la práctica nos dice lo contrario.

No existe, pues, técnicamente un pacto o acuerdo, pero, en esencia, es como si lo fuera, porque la defensa tiene derecho a pactar antes del juicio (aunque el pacto no sea técnicamente la esencia pura de la conformidad, aunque sí en otros modelos más prácticos) y el mismo día de su celebración, una rebaja de la pena, y que ello sea aceptado por las acusaciones.

La cuestión que surge es que si el derecho de defensa de uno o varios acusados debería girar en un doble pacto, de alcanzarlo con las acusaciones y con el resto de las defensas para que éstas acepten, también, el guity plea, o que no lo acepten debería hipotecar su posición futura a aquellos en el proceso penal, no pudiendo obtener esa rebaja de la pena por la circunstancia de que "todos" no lo quieren aceptar.

Estas cuestiones suelen plantearse con frecuencia por las defensas. Veamos la respuesta dada al respecto en la jurisprudencia más reciente de este año 2020:

1.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 280/2020de 4 Jun. 2020, Rec. 3789/2018

Se destaca en este caso que: "Al inicio del juicio oral la recurrente junto con otro acusado mostraron su conformidad con la acusación y petición de pena y responsabilidad civil del Fiscal, conformidad que sería ratificada por sus respectivos defensores. Fueron autorizados a ausentarse de las restantes sesiones del juicio oral, que, sin embargo, tuvo que desarrollarse íntegramente en tanto que algunos co-acusados no prestaron su conformidad."

Este es el planteamiento de una situación que se da con frecuencia, como hemos expuesto, y que el TS recuerda que tiene su origen en el art. 697 y 787.2 LECRIM al señalar que "La STS 744/2017, de 16 de noviembre, recuerda una obviedad en continuidad con muchas otras: hay que atenerse al mandato legal, lo que supone que la conformidad ha de ser prestada por todos los acusados como ordena el art. 697 LECrim: Sólo opera el régimen especial de conformidad si todos los acusados se allanan. En caso contrario es obligado celebrar el juicio para todos (también para los conformes). La conformidad no predicable de todos los acusados deviene intrascendente y conlleva como consecuente necesidad la celebración de un juicio contradictorio exactamente igual que si la conformidad no se hubiese manifestado por ninguno. El art. 787.2 en sede de procedimiento abreviado insiste en la necesidad de la anuencia de todas las partes, requisito solo excluido cuando es una persona jurídica la que muestra la conformidad ( art. 787.8 LECrim)."

Con ello, técnicamente se fija la postura basada en estos dos preceptos. Ahora bien, ¿Y si se hiciera parcial con algunos acusados la conformidad? ¿Sería irregular y conllevaría la nulidad del juicio?

Continúa la citada sentencia apuntando que "La conformidad para ser técnicamente tal es preciso que lo sea "de todos los acusados". Cuestión distinta es que no sea irregular, o se anule lo acordado, si unos se conforman y otros no. La única consecuencia es que, técnicamente, no es "sentencia de conformidad", pero a los efectos de validez del juicio no tiene consecuencias negativas."

Con ello, lo que esta Sala apunta es que técnicamente no es de conformidad la sentencia que se dicte, lo cual es obvio, porque ha habido juicio, práctica de prueba y declaraciones de otros acusados, pero ello no altera el contenido de la aceptación de los acusados que se conformaron al inicio del juicio con una modificación de las conclusiones provisionales por las acusaciones y se conformaron con la pena (si ello es posible por el límite marcado legalmente).

En cualquier caso, incluso aunque no fuera posible por la pena se acepta al apuntar que:

"Además, en ocasiones en que no sea procedente la conformidad por no cumplirse los requisitos del art. 787 LECRIM, por ejemplo, señala en esta sentencia el TS que: "Otra cosa es que en la praxis se hayan abierto paso fórmulas que alivian la carga probatoria del juicio oral basadas en compromisos previos entre las partes que se concretan en aceptación de los hechos, renuncia a pruebas, y modificación de conclusiones para rebajar las penas que, no constituyendo conformidad en sentido legal, permiten un desarrollo más ágil del proceso. Su desenlace será una sentencia que de ninguna forma es de conformidad, en sentido técnico, pero que puede prescindir ante la aceptación de los hechos, y coincidencia en la calificación jurídica y penalidad de una motivación elaborada remitiéndose a esa confesión y allanamiento frente a las peticiones del Fiscal y ajustar su penalidad por virtud de las exigencias del principio acusatorio a la concreta efectuada por la acusación y normalmente pactada extraoficialmente con las defensas."

¿Puede convalidarse esta práctica en los dos escenarios expuestos relativos a conformidad de varios acusados y no de otros y aceptación de hechos si la pena no permite la conformidad técnica?

Pues la respuesta que se da es favorable, al añadir que: "En ocasiones, ante prácticas no totalmente ajustadas a esas pautas legales esta Sala convalide la decisión al no observarse ni indefensión ni quiebra de alguna garantía (vid.. STS 91/2019, de 19 de febrero). De hecho, en algunos precedentes la conformidad alcanzada por una parte de los acusados no se deja sin efecto, ni se ordena repetir el juicio para ellos.

La STS 784/2012, de 5 de octubre contempla un caso más parecido al que afrontamos ahora. La conformidad de varios de los acusados al inicio de la vista oral del juicio no genera por sí indefensión para los restantes, ni en el ámbito probatorio, ni en el penal sustantivo. Se trataba de conformidades parciales en que los conformes no abandonaron el juicio oral, pudiendo ser preguntados por las restantes defensas. No era una conformidad. Se trató de la celebración de un juicio con parte de los acusados que se conformaban, lo que es muy distinto. Eso es lo acaecido aquí."

Otra cosa es que, frente a lo que alega el recurrente, los coacusados tengan perfecto derecho a no contestar a las preguntas de la defensa del coacusado que no se quiso conformar. Tienen derecho a negarse a contestar.

Y ello se recuerda que ha sido admitido por el TC:

"La STC 126/2011, de 18 de julio, por su parte, rechazó que una conformidad parcial generara por sí indefensión trasladando la cuestión suscitada al ámbito propio de la presunción de inocencia: sería un problema de valoración como prueba de las declaraciones de coimputados."

Con ello, el presupuesto de partida es que lo correcto, técnicamente, es que es viable que uno o varios acusados puedan conformarse con las acusaciones si han llegado a un pacto sobre ello y se les han rebajado las penas. Pero siempre y cuando los acusados que lo llevan a cabo, una vez lo acepten y sus letrados permanezcan en la sala y se permita al resto de defensas interrogarlos.

2.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 287/2020 de 4 Jun. 2020, Rec. 3261/2018

El caso que se dio en esta sentencia fue ciertamente singular, ya que una parte de los acusados se conformaron y otros no. Los primeros permanecieron en la Sala, pero en la sentencia se dividió la actuación de los que se conformaron con respecto a los que no, declarando la firmeza de la sentencia para los primeros. No obstante, la sentencia fue única.

Señala el TS aquí que: "La sentencia objeto de la presente casación es, ciertamente, singular y revela una actuación no regular. Según resulta de la sentencia el tribunal dividió el enjuiciamiento, aunque conjunta de los acusados, en dos partes, una para quienes se conformaron, respecto a las que admitió la conformidad y al expresar éstos que no recurrirían, la declaró firme; la segunda parte, para los que no se conformaron respecto a los que se redacta otro hecho probado, con su respectiva intervención en los hechos.

Esta división es aparente, pues se dictó una única sentencia con dos apartados, uno correspondiente a los acusados que se conforman y otro para los no conformados, pero el juicio tuvo lugar en su integridad con todos los acusados presentes, si bien los conformados, desde el inicio del juicio conocían y supieron el resultado de la condena coincidente con la conformidad expresada.

No obstante, estuvieron presentes en el juicio, y en ejercicio de su derecho a no declarar no lo realizaron a las preguntas de las partes.

La irregularidad radica en la anticipación del fallo condenatorio y la expresión de firmeza de la sentencia respecto de los acusados que se conformaron, una vez anticipado el resultado de la sentencia que era condenatoria por la conformidad expresada al inicio del juicio. En el caso de pluralidad de acusados, el art. 697 de la ley procesal penal es claro y rotundo... Por lo tanto, la forma de proceder por el tribunal de instancia no es la prevista en la ley, pues el juicio debió celebrarse para todos los imputados. Ahora bien, aunque el enjuiciamiento no ha sido regular, esa conclusión no ha producido la indefensión que haría procedente la nulidad. El juicio tuvo lugar con la presencia de todos los acusados, y los conformados no quisieron declarar, lo que no es sino manifestación de su derecho a no declarar."

Con ello, cuestionando otros acusados que no se conformaron el proceder del Tribunal al no seguir estrictamente el cauce del art. 697 y 787.2 LECRIM. exigiendo la conformidad conjunta, el enfoque debe ser realizado desde la indefensión, por cuanto si los acusados se conforman y permanecen en la sala, el juicio continúa y las defensas les pueden interrogar a los conformados no existe indefensión alguna porque una parte de las defensas quieran, en su derecho, aceptar una rebaja de las penas, pero, al mismo tiempo, una declaración de culpabilidad.

La circunstancia de que otros letrados pretendan enfocar su derecho de defensa desde otra perspectiva, propugnando la absolución desde un primer momento y no aceptando en modo alguno la culpabilidad no puede entorpecer que el ejercicio del derecho de defensa de los primeros pueda manifestarse como lo hicieron, y si el Tribunal acepta este proceder de admitir la conformidad no produce indefensión en modo alguno si están presentes los que se conformaron, y se les ofrece la oportunidad a los letrados de los que no lo hicieron, de interrogarles. Aunque, eso sí, los que se conforman pueden ampararse en su derecho a no contestar, y, del mismo modo, pueden interesar del Tribunal que cuando acabe el turno de interrogatorio de los acusados puedan marcharse del lugar donde se sigue el juicio.

Recuerda, también, esta Sala que este no fue el caso de la Sentencia núm. 91/2019, de 19 de febrero, donde el TS acordó retrotraer las actuaciones al trámite anterior al señalamiento de la vista oral del juicio para que se proceda a realizar los trámites necesarios para celebrar un nuevo juicio, ya que en este caso "la Presidenta del Tribunal decidió celebrar el juicio para los otros dos acusados que no se conformaron con la calificación, dejando marchar a los conformados que no pudieron ser interrogados en ningún momento por los acusados para los que se decidió la continuación del juicio. La Sentencia que abordó esa situación, afirmó que esa actuación procesal implica una clamorosa ruptura de la continencia de la causa."

En consecuencia, la práctica de una conformidad por parte de los acusados no conlleva la nulidad del juicio, ya que se insiste en que "remarca la sentencia 713/2017, la exigencia de la concurrencia de la conformidad de todos los acusados conlleva como consecuencia que la sentencia que ponga término a un proceso en el que exista una pluralidad de imputados ha de ser el resultado, bien de la apreciación de las pruebas desarrolladas en el plenario, bien de la aceptación del escrito de acusación por parte de todos los imputados. La carencia de la necesaria unanimidad -precisa- no permite otorgar relevancia alguna a la conformidad de parte de los acusados, al margen de la relativa eficacia probatoria que se le otorgue al reconocimiento de los hechos objeto de imputación, que en modo alguno quedan exentos de necesidad de acreditación. La conformidad no predicable del universo de los acusados en ese proceso deviene intrascendente y conlleva como consecuente necesidad la celebración de un juicio contradictorio exactamente igual que si la conformidad no se hubiese manifestado por ninguno.

La doctrina sobre la intrascendencia de la falta de unanimidad en la conformidad cuando se trata de varios coimputados, es clara y rotunda. En el caso de la Sentencia acotada, no obstante, se mantuvo la firmeza de la sentencia condenatoria de los acusados conformados con el escrito de acusación y se anuló respecto de los que no se habían conformado para su repetición con nueva composición de Sala."

Es decir, que, incluso, en el caso de esta última sentencia los conformados quedaron con su sentencia en los términos en los que se habían conformado, pero de haberse quedado en la sala y haber atendido a las preguntas de las defensas, incluso negándose a declarar, el resultado hubiera sido el mantenimiento de lo resuelto. Así, la validez de la forma del proceder del Tribunal en el caso analizado en esta sentencia nº 287/2020 fue correcto, por cuanto se añade que: "se desarrolló en unidad de acto, con presencia de los acusados, los conformados y aquellos para los que continuó el juicio. Podríamos señalar que formalmente el enjuiciamiento fue irregular, pero materialmente esa irregularidad no supuso indefensión, en la medida en que el juicio se desarrolló como si no se hubiera resuelto sobre la conformidad en los términos que figuran en la sentencia, esto es, anticipo de la admisión de la conformidad y declaración de firmeza de la sentencia condenatoria."

Lo que debe hacer en estos casos el juez o presidente del Tribunal es, en consecuencia, aceptar el derecho de conformidad de los que se quieran conformar, también en su ejercicio del derecho de defensa, sin que pueda hablarse de una especie de "hipoteca" o "vinculación" de la forma en la que se ejerce el derecho de defensa por uno, o varios, de los acusados con respecto a cómo se ejerce este por los demás, cuando se quiera aceptar la culpabilidad y obtener una modificación de las conclusiones provisionales de las acusaciones. El sistema no puede impedir u obstaculizar que el ejercicio del derecho de defensa se ejerza en estos términos. Las defensas se ejercen de forma individual, no colectiva.

Y otra cuestión a la que alude esta Sala en esta sentencia es que la forma de actuar de los acusados que se conforman puede ser la de negarse a declarar a las preguntas del resto de las defensas, o, incluso, que tras conformarse declaren incriminando al resto de los acusados si se les interroga por sus defensas, o, incluso, por la acusación, al añadir que:

"Cuestión distinta es el ejercicio del derecho a no declarar por los coimputados en el proceso que se habían conformado. Se trata de una actuación procesal a la que tienen derecho y la ejercitaron. El tribunal, no obstante, no valora para este recurrente la actuación procesal de los coimputados y toda la valoración expresada en la motivación de la sentencia se apoya en la testifical de quienes intervinieron en la investigación de los hechos y en las intervenciones telefónicas. Esta Sala ha declarado la posibilidad de valorar las declaraciones de los coimputados, incluso si su declaración ha sido posterior al reconocimiento de ventajas en la aplicación de la norma, Así, dijimos en la STS 539/2018 de 8 de noviembre que esta Sala también ha admitido la posibilidad de valorar la declaración de un coimputado en caso de que obtenga beneficios penológicos, si bien con ciertas matizaciones. Dijimos en la sentencia núm. 233/2014, de 25 de marzo, que "el hecho de que se deriven beneficios penológicos de la delación ha de ser tornado en consideración, pero no necesariamente puede llevar a negar valor probatorio a su declaración. Este dato puede empañar su fiabilidad. Pero si no basta para explicarlos, y, pese a ello, se revelan como convincentes y capaces de generar certeza pueden servir para dictar una sentencia condenatoria. La posibilidad de beneficios penológicos no es suficiente por sí sola para negar virtualidad probatoria a las declaraciones del coimputado. Solo será así cuando de ahí quepa racionalmente inferir una falta de credibilidad. EI Tribunal Constitucional ha afirmado que el testimonio obtenido mediante promesa de reducción de pena no comporta una desnaturalización del testimonio que suponga en sí misma la lesión de derecho fundamental alguno ( autos 1/1989, de 13 de enero, u 899/1985, de 13 de diciembre). Igualmente esta Sala Segunda ha expresado que la búsqueda de un trato de favor no excluye el valor de la declaración del coimputado, aunque en esos casos exista una mayor obligación de graduar la credibilidad ( SSTS 29.10.90, 28.5.91, 11.9.92, 25.3.94, 23.6.98, 3.3.2000). La decisión de inadmisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de mayo de 2004, recaída en el asunto CORNEILS v. Holanda abunda en esas ideas: se rechaza la demanda del condenado por pertenecer a una organización dedicada al tráfico de drogas, condena que se basaba en las declaraciones de otro integrante de la organización que había llegado a un pacto de inmunidad con el Fiscal. En la medida en que el demandante pudo contradecir esas pruebas y cuestionar su fiabilidad y credibilidad, aunque no llegase a tener acceso a todas las conversaciones entre el Fiscal y el testigo inmune, no habría afectación de ninguno de los preceptos del Convenio. (F.J. 1º)".

Esto es, que alguien se conforme con las acusaciones no puede echar por tierra, o invalidar lo que declare respecto de otros acusados, ya que dependerá, luego, del resto de la prueba que se practique, pero esta operativa no conlleva la invalidez de su incriminación.

Un sistema que no permita que parte de los acusados deseen conformarse, frente a la negativa de otros, iría en contra de la libertad de los acusados de utilizar las herramientas que el derecho pone en sus manos.

Validó también este proceder el Tribunal Supremo, en Sentencia 563/2011, de 7 de junio, Rec. 2642/2010, donde señaló que "hay que resaltar que en el caso que contemplamos se procedió, en un primer momento, conforme a las previsiones del art 787.1 de la LECrim en cuanto a la petición por parte de dos de los acusados y sus defensas de que se procediera a dictar sentencia, de conformidad con el modificado escrito de acusación. Lo que ocurrió es que, a pesar de darse el supuesto, también admitido legalmente, de que la pena interesada no excediera de seis años de prisión, ser la calificación aceptada la correcta, y correctas también las penas conforme a ella, y haberse oído a los acusados prestando su conformidad libremente con conocimiento de sus consecuencias, no fue dictada la sentencia de conformidad, que también prevé el nº 2 del mismo art. 787 LECrim por no darse la aceptación de los hechos por todas las partes, faltando que lo hiciera el tercero de los imputados. Ante ello, siguió el juicio adelante respecto del Sr. ..., permitiéndose, tras el trámite de interrogatorio de los acusados (efectuándosele preguntas a...), abandonar la sala a quienes sí habían manifestado su conformidad. Tras de lo cual se desarrolló la prueba con el interrogatorio previsto de los testigos, documental, conclusiones, informes y última palabra. Sin duda, la falta de conformidad del tercer acusado impidió que se cumpliera la previsión, contenida en los núms. 2 y 6º del art. 787 de la LECrim, de dictado, con carácter inmediato a la vista". Es decir, en la línea que venimos manteniendo.

En la misma línea de admitir la conformidad parcial se pronuncia la más reciente sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 256/2023, de 17 de abril en donde admite la existencia de unas conformidades parciales que, incluso, se llevaron a cabo en piezas separadas. Se recuerda que "las conformidades expresadas sólo por algunos devienen intrascendentes si faltan las de los demás, diluyéndose aquéllas en el ámbito de la actividad probatoria total, a valorar en conciencia por el Tribunal de instancia ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal)...

La conformidad alcanzada por solo algunos de los acusados ni se deja sin efecto, ni se ordena repetir el juicio para ellos. El criterio de exigir que se patentice una indefensión es la piedra de toque que permite convalidar esas resoluciones."

Y en la misma línea de lo expuesto en favor de las conformidades parciales también la sentencia de esta sala del Tribunal Supremo 793/2021, de 20 de octubre a la que se refiere con acierto el Fiscal de Sala.

Por ello, se pueden llegar a las siguientes conclusiones en este punto:

1.- No debe perjudicarse un acusado por la circunstancia de que otro u otros no quieran conformarse.

2.- En el caso de aceptar un acusado una pena al inicio del juicio por conformidad, y otro no aceptarla y celebrarse el juicio, en caso de condena, el no conformado no tiene derecho a que se le imponga la misma pena que aceptó quien se conformó como tope máximo, sino que, aunque los hechos y sus circunstancias sean los mismos, el juez o tribunal podrá imponerle pena superior siempre que esté dentro de los márgenes legales.

3.- En estos casos, de conformarse solo algunos acusados se celebrará el juicio contra éstos, declarando como acusado conformado quien aceptó el pacto con las acusaciones, sin que el juez pueda imponer mayor pena que la conformada.

4.- La doctrina sobre la intrascendencia de la falta de unanimidad en la conformidad cuando se trata de varios coimputados, es clara y rotunda.

5.- En el caso de que intentada la conformidad anticipada antes del día del juicio unos acusados se conformen y otros no, no será posible excluir del juicio a los que se conformen, ya que éstos deberán acudir al juicio y conformarse en sede de juicio oral, no siendo válido una conformidad anticipada en la oficina judicial, sino que en este caso deberá producirse el día del juicio oral.

6.- La conformidad debe prestarse, por ello, en juicio oral en juicios con varios acusados cuando no todos se deseen conformar con la más grave de las acusaciones.

7.- En estos casos el Tribunal no puede dictar sentencia de conformidad respecto a los que se conforman en ese acto, sino que el juicio debe seguir adelante y celebrarse. Otra cosa es que refleje en la sentencia respecto a los que se conforman lo que se haya acordado en relación a la acusación y su aceptación de hechos y pena por los acusados que optan por la conformidad.

8.- En estos casos se ordenará la continuación del juicio, no pudiendo marcharse los acusados que se han conformado, ya que el juez o Presidente del Tribunal deberá dar opción a las defensas de los acusados que no se han conformado para que les interroguen a los que lo han hecho.

9.- Los acusados que se han conformado podrán negarse a contestar a las preguntas que se les formulen.

10.- Una vez cubierto este trámite podrán interesar sus defensas si pueden abandonar la Sala, pudiendo concederse este derecho por el Tribunal, aunque debiendo comparecer el último día para el ejercicio del derecho de última palabra, ya que el juicio continuó en toda su integridad.

11.- No puede ser entendida la actual apuesta del principio de oportunidad en un sistema que no permita que el ejercicio del derecho de defensa en juicios con varios acusados no permita a algunos conformarse, cuando no todos lo quieren hacer. Impedirlo supondría actuar contra el derecho de defensa de los que quieran conformarse.

12.- Que unos acusados quieran conformarse y otros no, no conlleva ninguna indefensión material para estos últimos.

13.- En el análisis de la regulación de la conformidad en el Borrador de Código Procesal Penal de 2013 en el supuesto de que haya varios coimputados, la conformidad de algunos de ellos será válida y eficaz, aunque el resto no se conforme (art. 103, 2 BCPP). No obstante, el contenido de la conformidad de unos no vinculará en el juicio oral que se celebre en relación con los acusados que no hayan aceptado un acuerdo ( art. 103, 2 BCPP).

14.- No puede admitirse una dependencia técnica de la defensa de uno de los acusados que desee conformarse de la decisión de no hacerlo del resto de los coacusados, ya que el planteamiento de la conformidad por uno o varios de los acusados es una "opción" a tener en cuenta por el acusado en el proceso penal que no puede hacerse depender de cuál sea la orientación que en el ejercicio del derecho de defensa quieran utilizar otros acusados.

15.- No puede admitirse una especie de "hipoteca" o "servidumbre" de la conducta procesal de los que se quieran conformar de los que no quieran hacerlo en juicios con varios acusados, impidiendo el sistema a los primeros poder hacerlo y exponerle a una pena mayor que aquella con la que se quieran conformar.

16.- Si la conformidad se asienta sobre la "delación" no puede impedirse a algunos acusados a hacerlo y admitir los hechos, y/o incriminar al resto de acusados, así como conformarse con la pena más grave de las sostenidas por las acusaciones.

17.- En el caso de que existan acusados que no hayan comparecido el día del juicio y los que sí lo han hecho quieran conformarse se admitirá esta conformidad y cuando se vaya a celebrar el juicio contra los que estaban ausentes los que se conformaron serán citados como testigos.

18.- Reseñar, por último, que esta cuestión de la conformidad parcial queda debidamente resuelta en la próxima aprobación de la Ley de medidas eficaces al servicio público de la justicia donde se redacta un nuevo art. 785 LECRIM que aborda la celebración de una comparecencia previa al juicio oral en donde se llevarán a cabo las conformidades parciales, de tal manera que en juicios con varios acusados quienes así lo deseen podrán conformarse en esta comparecencia, y quienes no lo hagan irán al juicio oral pudiendo las acusaciones proponer como testigos a los conformados.

En consecuencia, se deben rechazar los alegatos del recurrente respecto de la insuficiencia de prueba, habida cuenta que se ha relatado con detalle la tenida en cuenta para tener por enervada la presunción de inocencia.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 2.- Al amparo de los arts. 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ por vulneración del deber de motivación de las sentencias ( art 120.3 CE).

Considera el recurrente que la Sentencia no está debidamente motivada. Para ello expresa que el relato de los hechos probados adolece de indeterminación temporal en cuanto al inicio de la actividad delictiva: "desde fecha no determinada, pero en cualquier caso anterior al mes de febrero de 2011..."; que la expresión coste anual de clonación de ambos tipos de tarjetas que dice supuso unas pérdidas de 207.744 euros, no se entiende; y, por último, viene de ese modo refiriendo distintas expresiones del factum o de la sentencia con las que se muestra en desacuerdo.

No existe en modo alguno defecto de motivación. Muy al contrario, se ha especificado el extenso relato de la prueba practicada de la que se deriva el relato de hechos probados donde se describe con claridad el devenir del proceder delictivo respecto a la falsificación de los títulos de transporte y la ingente prueba que se ha citado en una complicada investigación llevada a cabo para poder ir atando con las medidas de intervención telefónica y las declaraciones testificales para pasar por el reconocimiento de los coacusados hasta concluir la responsabilidad penal del coacusado que no reconoció los hechos y ahora es el recurrente.

Es preciso destacar que la determinación de las fechas de los hechos es correcta porque es indudable la dificultad de expresar el origen de la actividad, aunque sí el descubrimiento final o la fijación de un periodo aproximado del desarrollo de los hechos. Ello no supone falta de motivación.

Hay que señalar que respecto a las quejas puntuales sobre algunas pruebas tenidas en cuenta está más conectado con presunción de inocencia que ya se ha analizado anteriormente, y se ha entendido que existe la prueba suficiente para la condena. No es válido sostener una falta de motivación respecto a su discrepancia sobre el contenido de la valoración de algunas pruebas aisladas tenidas en cuenta por el tribunal. Ello es disidencia valorativa, no falta de motivación, y ya ha sido analizado en el motivo anterior.

Respecto de las supuestas "lagunas" de motivación señaladas por el recurrente, como apunta el Fiscal, no son defectos de motivación, en tanto referidas a aspectos concretos de la prueba o de la cuantía de la responsabilidad civil, con las que el recurrente discrepa, que no suponen déficits de motivación y que resultan sin entidad para considerar que la Sentencia recurrida no está suficientemente motivada.

Lo que la sentencia fija es que Respecto a la responsabilidad civil, no procede hacer pronunciamiento al haber sido reservada su ejercicio por la acusación particular, excepto respecto a Horacio y Eva María quienes deberán abonar, cada uno de ellos, a la AUTORITAT DEL TRANSPORT METROPOLITA DE BARCELONA, la cantidad de CUATRO MIL EUROS (4.000 euros), más los intereses legales correspondientes

En nada afecta ello al recurrente, lo que determina la imposibilidad de cuestionar este apartado.

La motivación de la sentencia es correcta y acertada. Así, el Tribunal Constitucional SS 165/93, 177/94, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala, SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 555/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. En este sentido, podemos fijar como notas características las siguientes:

1.- La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.

2.- La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera.

Ambas notas de exigencia se han cumplido.

La mejor doctrina apunta con acierto que este derecho del recurrente ante una impugnación de una resolución judicial en relación a la necesidad de que ésta sea motivada constituye el medio donde se exteriorizan las razones o argumentos de que se vale el órgano jurisdiccional, para decidir sobre la necesariedad, o no, de privar o restringir la libertad de una persona, u otros derechos.

Estas razones que sirven para conocer si se condena o absuelve a una persona por la comisión de unos hechos delictivos, o si se le otorga un derecho que postula o reclama, o se opone a una decisión del juez o tribunal, no son caprichosas, sino que han de estar fundadas y sustentadas en el ordenamiento jurídico, y por tanto en la ley. De ahí, que la motivación de las resoluciones judiciales, sea concebido como un derecho subjetivo del justiciable incluido dentro del concepto de tutela judicial efectiva de jueces y tribunales ( art. 24.1CE), y se defina de forma negativa por oposición al concepto de arbitrariedad ( art. 9.3 CE), que es la frontera que no se debe rebasar al constituir la línea infranqueable que da luz a la legalidad.

Ahora bien, no cabe confundir este derecho subjetivo a la motivación con que ésta sea en la extensión, o en la forma que pretende el recurrente, ya que éste no tiene un derecho a que el juez motive en la medida que él reclama, sino que la motivación es la explicación fundada en derecho, pero no tiene que ser en el derecho que reclama quien impugna. Por ello, en ocasiones se confunde este derecho subjetivo con un derecho a que se motive en el esqueleto estructural o forma que pretende el recurrente.

La motivación también está relacionada con la publicidad de la respuesta judicial, en el sentido de que la notificación de la respuesta que se da en estos casos a una reclamación debe venir acompañada con una explicación racional, que, hasta podría ser sucinta, pero explicativa en grado de "suficiencia" dando respuesta a lo que la parte reclama o cuestiona.

La motivación también viene a constituirse como el por qué de lo resuelto. Es el juez el que bajo los razonamientos jurídicos oportunos y aplicables al caso da respuesta a la pretensión, pero no con la forma que desea el recurrente, sino bajo el límite de que se adecúe a la razón del derecho, que es el norte de quien da respuesta jurídica a un problema de hecho planteado.

El derecho de la motivación judicial no es el derecho a la tutela particularizada de la respuesta que pretende el recurrente, a no confundir con la tutela judicial efectiva que viene relacionada con el derecho a la motivación judicial, pero no que se le dé la respuesta que pretende el recurrente.

La motivación de las resoluciones judiciales, no es un concepto unidireccional u homogéneo. Se trata de un derecho a la motivación de las resoluciones judiciales recogido en el art. 120.3 CE como parte esencial del Estado de Derecho, pero en ocasiones se produce un subjetivismo exacerbado acerca de cómo pretende el recurrente que tenga que ser la motivación, sobre todo cuando es contraria a sus pedimentos, con lo que llega a confundirse ausencia o carencia de motivación con la propia desestimación de aquellos.

En el presente caso la sentencia está suficientemente motivada. Se ha especificado con detalle la prueba de cargo y se han relatado los hechos probados de forma clara y concluyente. La disidencia del recurrente no equivale a falta de motivación y menos su no aceptación acerca de cómo se fija el quantum de la responsabilidad civil en cuanto es la acusación la que fija su alcance y extensión en su reclamación.

El motivo se desestima.

CUARTO.- 3.- Por vulneración del derecho a un procedimiento con las debidas garantías ( art. 24.2 CE).

Señala el recurrente que se debió expulsar de la Sentencia, mediante auto aclaratorio, todo argumento dirigido a dar por buena la confesión del resto de acusados que incrimine a Germán. Entiende que el resto de coacusados provocaron una grave indefensión al asumir el relato fáctico descrito por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, lo que unido a que todos ellos se acogieron al derecho a no contestar preguntas de las otras partes comparecidas, provocó una grave indefensión en Germán.

Se ha dado la debida respuesta a esta cuestión en el FD nº 2 de esta resolución. La conformidad parcial en la forma que se llevó a cabo no provoca indefensión alguna para el único acusado de todos que no se quiso conformar. Hemos reseñado que no existe una "hipoteca" en la forma del ejercicio del derecho de defensa de los acusados que se quieran conformar con los que no quieran. El derecho de los primeros a conformarse y reconocer los hechos no actúa como indefensión de quien quiera ejercer su derecho de defensa sosteniendo la absolución. Es su derecho, pero no puede cuestionar su condena acerca de cómo se ejerció el derecho de defensa por el resto de coacusados.

Además, que la acusación les aplique a estos una atenuante del art. 21.4 CP no queda en la órbita de una especie de "poder limitador de atenuantes" que pretende ejercer la recurrente respecto de la respuesta punitiva dada a los acusados que se quisieron conformar. Ello es principio acusatorio y no vulneración del procedimiento y la observancia de las garantías respecto del recurrente.

Respecto de la negativa a declarar de los acusados conformes ya lo hemos analizado en el FD nº 2 de esta resolución, y es un derecho que tienen los coacusados conformes, porque no pueden confundirse el derecho a interrogar del letrado/a de la defensa del coacusado no conformado con el derecho a no declarar de los coacusados conformados. No puede exigirse que del primer derecho se deba colegir una obligación de declarar en el juicio oral de unos acusados. Cualquier acusado tiene derecho a no declarar. Y ello no se altera por la circunstancia de que se trate de un proceso de conformidad parcial. En modo alguno se puede inferir que por el hecho de que un letrado de la defensa desee interrogar a un coacusado estos queden obligados a responder las preguntas que se les hagan. En el régimen del derecho a no declarar no caben excepciones, como parece sostener el recurrente.

Que la fiscalía alcance un pacto con unos acusados no provoca en modo alguno una indefensión en otros. De ser así ello provocaría una especie de "hipotecas procesales" acerca del derecho a conformarse unos acusados frente a la posición contraria de otro u otros en el proceso penal. No es posible, por ello, la pretendida nulidad de la sentencia.

Pero es que, además, la prueba esencial no vino representada por las confesiones del resto de coacusados, sino que la prueba de su participación derivó esencialmente de la entrada y registro y de las conversaciones telefónicas, y de la expuesta en el FD nº 2 antes desarrollado.

El motivo se desestima.

QUINTO.- 4.- Por vulneración del derecho a un procedimiento a ser enjuiciado sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE).

Postula el recurrente la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada, habiendo sido únicamente apreciada como atenuante simple por la Audiencia Provincial. Afirma que se ha tardado una década desde que se inició el presente procedimiento hasta que se ha dictado la sentencia en julio del 2021.

Sobre esta atenuante señaló el Tribunal de instancia en el FD nº 5 que:

"Sobre la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 debe ser apreciada si bien no como muy cualificadas, tal y como pretende la defensa de Germán.

En nuestro caso, ciertamente existen las paralizaciones que se consignan en el escrito de conclusiones definitivas aportado por la defensa de Germán en su correspondiente trámite, ahora bien, es preciso recordar que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la atenuante, simple, exige de retrasos y paralizaciones que merezcan la calificación de extraordinarias, esto es, de desmesuradas en su duración.

Pues bien, justamente esas paralizaciones que afirma la defensa se consideran extraordinarias y desmesuradas, de ahí su estimación al desbordarse de manera patente y desmesurada los límites temporales admisibles. Ahora bien, lo que no cabe es estimar dicha atenuante como de muy cualificada, si atendemos a la enorme complejidad de la causa, más de 10 acusados, con múltiples intervenciones telefónicas acordadas y prorrogadas, la necesidad de interpretación por ser varios de ellos nacionales de Bulgaria, la necesidad de diligencias complejas como son las de determinar el perjuicio además de varias pruebas periciales científicas sobre la falsedad cometida, a todo ello, justamente debemos añadir la propia actuación de quien pretende la aplicación de esta atenuante como muy cualificada: con un plazo inferior a siete días del inicio de las sesiones pretende la suspensión del juicio por tener una declaración, que no juicio, de un cliente en causa con preso, alegando igualmente como cuestión previa que se remitiera la causa a la Audiencia Nacional por falta de competencia de esta Audiencia Provincial."

En este sentido hay que entender que nos encontramos ante una causa compleja en su instrucción. No olvidemos la propia entidad del contenido de los hechos probados respecto al iter delictivo llevado a cabo por los condenados con múltiples intervinientes en un grupo organizado y con muchas ramificaciones en su dispositivo operativo, con intervenciones telefónicas, y, por ello, estando a la espera de la investigación policial, además de ir relacionando lo que se iba descubriendo.

La actividad delictiva por la que han sido condenados ha exigido una dedicación especial y específica en la actividad instructora y de enjuiciamiento que llevan a una prolongación en el tiempo, que si bien es admisible como atenuante simple no lleva al rango de muy cualificada.

Hay que notar que la "compensación penológica" por la duración en el tiempo reflejado ya existe con la atenuante simple dadas las características de este tipo de casos que encuentran una justificación en la duración hasta sentencia en la propia complejidad cuando se trata, sobre todo, de grupos organizados y en la ejecución de delitos de fraude como los que aquí se consideran probados. Y ello, porque la multiplicidad de intervinientes en los delitos cometidos exigen una especial dedicación tanto a la actividad instructora como a la de enjuiciamiento que ya ha tenido justa compensación con la atenuante del art. 21.6 CP, pero que no permite elevarla como muy cualificada porque los retrasos que cita el recurrente ya encuentran acomodo motivador en la atenuante simple como acertadamente motiva el tribunal.

En este caso la causa es compleja en atención al volumen, dificultad y variedad de diligencias practicadas y el número de investigados. No consta la producción de perjuicio específico y el plazo total de duración expuesto si bien justifica la apreciación de la atenuante, no es suficiente para que ésta se valore como muy cualificada. No hubo paralizaciones relevantes durante toda la tramitación a salvo las citadas, pero debe efectuarse el análisis acerca de si cabe, o no, con el carácter de muy cualificada en atención a un enfoque global de todas las circunstancias concurrentes. Y no es causa para admitirlo que el recurrente haya estado siempre a disposición del tribunal, ya que era su obligación con la consecuencia en caso negativo de poder adoptarse medidas restrictivas de libertad en su defecto. Pero el cumplimiento de la ley y exigencias del tribunal por el recurrente no es causa para aplicar la atenuante como muy cualificada.

Al respecto hemos precisado en la sentencia del Tribunal Supremo 331/2017 de 10 May. 2017, Rec. 1828/2016 que:

"En lo que atañe a la consideración de la atenuante como muy cualificada , ha de partirse de la premisa de que las circunstancias particulares del caso han de permitir hablar no sólo de una dilación del proceso extraordinaria, sino también de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, que es la condición que han de tener para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario.

No puede admitirse que la no concesión del carácter de la atenuante como muy cualificada pueda basarse, como postula la recurrente, en no querer romper el pacto alcanzado con la acusación respecto del resto de acusados de admitirla como atenuante simple.

Se alega que el recurrente estuvo en prisión provisional unos meses, pero más de ello el retraso de una causa especialmente compleja no le ha deparado más perjuicios objetivables, lo que no permite la consideración de la atenuante en un rango mayor que el ya aplicado al resto de acusados por el mismo tiempo que tardó el procedimiento en concluirse.

Como dice la STS de 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión, bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS 3 de febrero de 2009).

La pena a imponer al recurrente no resulta desproporcionada ante la gravedad de unos hechos que han alterado el régimen del transporte en el entorno donde han ocurrido los hechos y que determinan la relevancia de esa gravedad en la actuación de un volumen importante de autores que, bajo la configuración de un grupo criminal, han puesto en jaque el sistema del transporte público mediante la expedición de título falsos hasta que fue descubierto el operativo, y el lógico perjuicio producido al sistema.

No olvidemos que en el juicio comparativo de la repercusión del tiempo transcurrido en el procedimiento con la respuesta penal no hay desproporción alguna.

La atenuante simple es el régimen ordinario de aplicación cuando hay retrasos en el procedimiento, siendo la muy cualificada una excepción que debe venir amparada de razones de propia excepcionalidad que no concurren cuando en casos como este la complejidad relevante de la causa actúa como factor de contraposición al alegato de la duración objetiva. Y ello, por cuanto puede estar justificado ese retraso que ya tiene específica y justa compensación penológica con la consideración de la atenuante como simple.

El motivo se desestima.

SEXTO.- 5.- Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE).

Considera que el reconocimiento de los hechos por los restantes coacusados habría vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva.

Sobre este tema ya ha sido objeto de análisis en el FD nº 2 de la presente resolución. No puede admitirse que suponga una vulneración de la tutela judicial efectiva que a unos coacusados que se han querido conformar y reconocer los hechos se les haya aplicado una atenuante de confesión y no al recurrente, ya que si este no los ha reconocido y el fiscal no ha propuesto una modificación de sus conclusiones provisionales no le es aplicable el beneficio de la conformidad para quien no se ha conformado.

Lo que no puede admitirse es postular por la parte que no se conforma que se les apliquen los beneficios de la conformidad aplicados a los conformados, porque ello es un tema que queda sujeto al principio acusatorio al sujetarse el tribunal a los hechos sobre los que se conforman los coacusados y queda sujeto el tribunal a la práctica de la prueba en el juicio oral y a la que nos hemos referido anteriormente.

No hay, por ello, vulneración de la tutela judicial efectiva. Las circunstancias en el juicio oral entre los coacusados y el recurrente fueron radicalmente distintas. Y el hecho de que los coacusados se hayan negado a contestar tampoco lo constituye por tratarse de un derecho del acusado que se conforma que no es disponible del letrado/a del coacusado que no se quiere conformar. La parte recurrente puede tomar decisiones sobre su defendido en el juicio oral, pero no puede cuestionar las decisiones de los letrados/as del juicio oral que junto con los coacusados a los que asistían optaron por conformarse, y, luego, por negarse a contestar a las preguntas que le formuló la dirección técnico-jurídica del recurrente.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- 6.- Por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE).

Sostiene el recurrente que el auto de 2 de enero de 2012 (fol. 1714 y ss) es nulo de pleno derecho, por cuanto totalmente carente de motivación, así como basado en un informe policial (fol. 1676 y ss) totalmente carente de bases objetivas que permitieran la injerencia en el secreto de las comunicaciones.

Pues bien, se resolvió en sentencia por su alegato previo que permitió la contradicción con la acusación este alegato de prueba ilícita por la existencia de un auto sobre el que se alega que no debió dictarse ante una alegada insuficiente motivación.

Así, sobre ello se ha pronunciado el Tribunal de instancia en la sentencia en fase de resolución ante cuestiones previas planteadas alegando que:

"Si acudimos al oficio policial (folios 1687 a 1705) por el que se solicita la intervención telefónica , así como al auto que acuerda la intervención telefónica interesada (folios 1714 a 1720) se puede comprobar que esta resolución dictada por la Magistrada Instructora se apoya en un informe policial detallado fruto de una investigación previa prolongada y exhaustiva, en la que existían previas intervenciones telefónicas no cuestionadas y a partir de la cual la Instructora pudo deducir, aplicando reglas de experiencia, un conjunto de indicios más que suficientes en el marco probable de que el acusado Germán sería uno de los responsables, próximos al "equipo de producción" de las tarjetas o títulos de transporte falsificados y ello, como decimos, con base a los siguientes indicios:

De las intervenciones previamente acordadas resulta que uno de los investigados Luis Enrique era el encargado de dar salida a las tarjetas falsas a través del también investigado Juan Pedro; pues bien en una de las intervenciones de aquél con un hombre de acento extranjero conocido como " Germán" (por cierto, a la primera pregunta de su defensa, Germán afirma ser conocido como " Germán") a través del teléfono que éste reconoció como suyo ( NUM020) en llamada del día 22 de diciembre de 2011 a las 10:22 horas y las 11:15 horas del día 27 de diciembre de 2011 hablan, en forma críptica (lo que es lógico entre los que se dedican a actividades ilícitas y potencialmente destinatarios de medidas como la ahora analizada, se quiere camuflar con esa terminología críptica o equívoca, los mensajes propios de dichas actividades) se refieren a los títulos falsos de transporte con las expresiones de "color rojo y verde", colores que se corresponden con los utilizados por la acusación particular ATM (las verdes) y por los servicios de rodalies de RENFE (las rojas), preguntando Germán a Luis Enrique si "tines esto" informándole además Germán de que va a cambiar con otro de los investigados, Juan Pedro, encargado de distribuir masivamente los títulos falsificados como ya resulta de las investigaciones previas; pues bien con estos elementos, podemos afirmar que existen indicios suficientes para soportar la medida acordada, teniendo en cuenta que justamente la investigación, acreditada la distribución masiva de títulos falsos por otros investigados, para continuar hacia lo que era el equipo técnico o material de la falsificación la medida era necesaria sin que en ese momento resultara exigible una justificación fáctica exhaustiva al tratarse, precisamente, de una intervención acordada para profundizar en ese delito investigado en que faltaba concretar los responsables materiales de la falsedad tal y como expone la Instructora en el razonamiento jurídico tercero del auto y que damos aquí íntegramente por reproducido, sin que en ese momento puedan conocerse más que esos elementos indiciarios que se exponen en el oficio policial y que estimamos suficientes.

Por ello, hay que señalar que la solicitud policial aportaba datos más que suficientes para una investigación. Se analizó esta suficiencia y se entendió cumplida la exigencia de motivación mínima del oficio policial ajustado a los requisitos de la LECRIM y la jurisprudencia de esta Sala.

La suficiencia de la investigación previa que consta en el auto habilitante de la injerencia

Por ello, el Tribunal admite la validez del auto habilitante, y ello, por cuanto debemos recordar que en estos casos se exige el control de:

1.- Suficiencia de la descripción de las actividades operativas.

Se incide en que el oficio incorpora una extensa actividad de investigación. Y de manera pormenorizada se describen las distintas actividades operativas. Por ello, no puede pues deducirse del motivo presente de casación que los agentes fundamentaran su solicitud en base a meros intentos de prospección, o informaciones no concretadas ni especificadas, sino que a partir de esa investigación se obtienen determinados datos de carácter objetivo. No se trata de vagas informaciones, ni aseveraciones especulativas, pues revelan una presunta actividad ilícita respecto a los títulos falsos de transporte que se debía investigar ante la extensión de este fenómeno, su gravedad y la necesidad de la injerencia ante el "punto muerto" que se llega en estas investigaciones cuando ya se acude al juez.

Frente a la crítica del recurrente en cuanto a la carencia de datos con respecto al mismo, es cierto que en estos casos resulta complicado que los investigados por los agentes de la autoridad evidencien su conducta y actividad, pero la descripción de los indicios del oficio policial deben considerarse suficientes y habilitantes para el dictado del auto. Lo que debe analizarse es, pues, la "suficiencia" de la investigación, lo que se entiende concurre en la explicación del Tribunal que se ha expuesto.

2.- No puede exigirse que el oficio reúna "auténtica prueba de cargo".

Es evidente que si, por un lado, no se admiten investigaciones prospectivas con el auto habilitante, tampoco en estos casos se pueda exigir una "seguridad" de la actividad y destino del tráfico de drogas, ya que ello haría innecesaria la medida de intervención telefónica. Y así lo reconoce con acierto el propio Tribunal.

3.- No pueden exigirse "actos de fe" en la investigación que da lugar al oficio policial.

Debe entenderse que los datos básicos que se exigen para el oficio policial son los que se han adoptado para la viabilidad del auto habilitante.

El recurrente cuestiona que no existe ningún dato concreto y verificable de naturaleza incriminatoria que relacione al sospechoso con el delito que se investigó y que sostenga la petición de intervención telefónica, así como la necesidad de contar con este medio excepcional de investigación, pero se ha relacionado este extremo en la sentencia.

En el oficio policial se describen datos relevantes, pero hay que recordar que no se exige una prueba consistente del delito investigado, pero sí datos indiciarios de que en la investigación policial se van poniendo de manifiesto estos.

Lo que se exige es una explicación razonable de los agentes que llevaron a cabo la investigación para explicar la "suficiencia" de la investigación, lejos de pretender una mera prospección con datos insuficientes y vagos. Pero el Tribunal describe con detalle en la sentencia ahora recurrida los pasos dados por los agentes en cuanto a la operación desplegada por estos, y las sucesivas vigilancias realizadas, sobre todo, al recurrente.

Ya expusimos en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 216/2018 de 8 May. 2018, Rec. 941/2017 que:

"La clave está, pues, en la exigencia de motivación en la solicitud policial de intervención telefónica.

Una de las cuestiones de las que arranca toda medida de intervención telefónica o de entrada y registro es la de la motivación del oficio policial que es remitido al juez de guardia cuando se interesa la urgente adopción de la medida. En la jurisprudencia de esta Sala se hacen constar las circunstancias más importantes que deben concurrir en la redacción del oficio que es el soporte determinante de la concesión por el juez de guardia de la medida.

Nótese que el juez de guardia no es soberano a la hora de adoptar la medida, y que si la adopta sin la motivación suficiente, o si el oficio remitido no está rodeado de indicios mínimos reflejados en el mismo, aunque se adopte la medida y se ocupe droga, por ejemplo, se podrá alegar la nulidad de la obtención de la prueba por falta de indicios suficientes para acordar esta medida limitativa de derechos.

Como presupuestos básicos hay que destacar que:

El oficio tiene que explicar las razones OBJETIVAS, no SUBJETIVAS, de la solicitud que se le expone al juez de guardia, basada no en meras sospechas, sino en algún indicio de cierta relevancia.

No es válido, por ejemplo, instar la medida para realizar un muestreo de la zona en diversas viviendas o intervenir varios teléfonos "a ver si se caza algo".

Los datos del oficio que forman la base del auto habilitante.

La autorización judicial ha de ser "específica", es decir, debe "atender a las circunstancias concretas", y tiene que ser también "razonada".

También esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 272/2009 de 17 Mar. 2009, Rec. 11245/2007 señala que:

"La exigencia de cierta concreción en los datos de apoyo de una solicitud de escucha telefónica es presupuesto obligado de la dirigida al Juez, que le impone un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad e idoneidad de la medida a tenor del delito de que pudiera tratarse, como sobre la necesidad de su adopción, y acerca del fundamento indiciario de la atribución de una implicación en aquél al titular de la línea. El Tribunal Constitucional ha señalado que la autorización judicial ha de ser "específica", es decir, debe "atender a las circunstancias concretas", y tiene que ser también "razonada" ( STC 181/1995 )".

De la sentencia de esta Sala de fecha 6 de marzo de 2009 se deduce como aspecto más importante en este punto, que:

Los indicios a los que se alude para solicitar la autorización son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

Y en esta sentencia se incide en el "Grado de objetivación del oficio policial" al señalar que:

"El oficio policial fechado el 21 de junio de 2004 ofrece al Instructor datos objetivos e individualizados para presumir de modo razonable que la persona investigada pudiera estar realizando una actividad delictiva. Suministra detalles de muy distinto alcance -algunos también de naturaleza subjetiva- que apuntan todos en la misma dirección. Atribuir a tal informe el defecto de la insuficiencia supone alterar la naturaleza, el significado y hasta la funcionalidad de cualquier investigación policial. Los agentes cumplen con poner a disposición del Juez los elementos incriminatorios que hacen presumir vehementemente la existencia de una actuación delictiva y el Juez de Instrucción ejerce su función jurisdiccional ponderando la validez e idoneidad de tales elementos, y decidiendo después si esa información es suficiente para legitimar un acto de injerencia de los poderes públicos en el círculo de derechos del ciudadano sospechoso".

"Conviene tener presente, además, como recuerda la STC 253/2006, de 11 de septiembre que, a tales efectos, los indicios a los que se alude son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo ( SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ; 14/2001, de 29 de enero, F. 5 ; 138/2001, de 18 de junio, F. 3 ; y 202/2001, de 15 de octubre , F. 4)".

Criterios en la redacción del oficio policial y contenido.

La explicación que ha dado el Tribunal a las investigaciones previas son suficientes, y, por ello, frente a la queja del recurrente en torno a la inexistencia de indicios concretos para la injerencia el Tribunal, como antes se ha descrito, ha detallado de una forma "suficiente" el contenido del oficio ante el auto de injerencia.

Por ello, esta Sala del Tribunal Supremo describe cómo debe ser el oficio policial, o los datos que debe recoger como basamento para que el juez pueda acordar la medida ( STS 24 de febrero de 2009), que en concreto se resumen en los siguientes:

1. El oficio policial debe contener los datos precisos que permitan comprobar la corrección de la injerencia telefónica, datos que han de poner de manifiesto la necesidad de la injerencia.

2. Que los hechos investigados tienen la apariencia de delito grave proporcionando información suficiente sobre la conducta y la participación en el hecho de las personas a las que se lesiona el derecho al secreto de las comunicaciones.

3. Han de expresarse los indicios de realización de una conducta típica y grave, con relación de las investigaciones realizadas y justificación de la necesidad de la injerencia.

4. No se trata de expresar el resultado de una actividad probatoria sobre los hechos y la participación de los implicados cuya intervención se solicita, pues en el momento de la petición se trata de investigar un hecho delictivo, pero sí de expresar las razones fundadas sobre la participación en el delito que aconsejan la lesión del derecho al secreto para procurar la investigación del hecho grave que se investiga.

5. En ese examen el juzgado que la recibe deberá acordar lo procedente atendiendo a la entidad de los hechos denunciados, su tipificación como delito grave y, como toda resolución judicial, observar la debida proporcionalidad entre el derecho fundamental que se lesiona y la necesidad del medio para la investigación.

6. En ese examen de la proporcionalidad cobra especial importancia la expresión de los indicios de comisión y participación en el hecho de los implicados.

Pero no es posible confundir el nivel de exigibilidad de la información que se le pide a los agentes para que puedan instar por oficio la petición, ya que, por ejemplo, en la sentencia de esta Sala de fecha 17 de febrero de 2009 se concreta que no se piden convicciones al rango o nivel de pruebas, ya que se convalidó en este caso una petición policial apuntando que:

"Cumplió la Policía aportando las buenas razones o fuertes presunciones en términos del TEDH, aunque no constituyeran verdaderas pruebas de cargo suficientes por sí mismas para enervar el derecho a la presunción de inocencia, porque, en pura lógica, de haberlo sido hubiera sobrado medida interesada (cfr. ATS 2262/2007, de 19 de diciembre ). Y ello, porque los indicios proporcionados han de ser entendidos como datos objetivos, que por su naturaleza son susceptibles de verificación posterior, y que por su contenido puedan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretenda investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida (cfr. STS 1056/2007, de 10 de diciembre )".

La sentencia de esta Sala de fecha 11 de febrero de 2009 es sumamente interesante, habida cuenta que examina con detalle una declaración de nulidad de la medida limitativa de derechos fundamentales adoptada por un Tribunal por entender que el oficio policial no fue exigente en la concreción de los elementos básicos para conseguir que se adoptara la medida. Sin embargo, no es éste el criterio del Tribunal Supremo y viene en esta sentencia a tener por válida la medida y por "suficiente" el contenido del oficio policial".

Vemos, con ello, que esta Sala del Tribunal Supremo gradúa la exigibilidad del contenido del alcance de la motivación policial en cuanto a las razones que llevan a los agentes a pedir que se acuerde la medida de intervención telefónica, o entrada y registro, exigiéndose una mínima investigación previa que debe constar en el oficio, como ocurrió en este caso, con lo que rechaza la nulidad acordada por la Audiencia, y tuvo esta Sala por bueno el contenido de la medida limitativa de derechos fundamentales.

También esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 738/2017 de 16 Nov. 2017, Rec. 10372/2017 recuerda sobre el grado de motivación del oficio policial que:

"Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ) .

Han de ser objetivos en un doble sentido:

1.- En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control.

2.- En segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" ( STC 184/2003, de 23 de octubre ).

Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse" ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 15 de junio de 1992, caso Ludí ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim , en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" ( art. 579.1 LECrim ) o "indicios de responsabilidad criminal" ( art. 579.3 LECrim ) ( STC 167/2002, de 18 de septiembre )".

En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio).

Ahora bien, la constatación de que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso, no debe ir más allá, y no implica sustituir el criterio, la racionalidad y las normas de experiencia aplicados por el Instructor por el criterio de los recurrentes, y tampoco por el de esta Sala, que debe ser muy respetuosa con una facultad que el Constituyente (art 18.2) otorgó al Magistrado competente, es decir al Instructor en casos como el presente de investigaciones criminales ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

Una competencia que éste debe ejercer aplicando sus normas de experiencia en la valoración de los indicios concurrentes para ponderar razonablemente las garantías de los derechos fundamentales con las exigencias de seguridad y libertad de la sociedad y de los ciudadanos, frente a los hechos delictivos graves y la criminalidad organizada trasnacional, que en un Estado social y democrático de Derecho imponen la utilización garantista, pero también eficiente, de determinadas técnicas de investigación y prueba como es la intervención de comunicaciones.

En este sentido es necesario hacer referencia a la STC 197/2009, de 28 de septiembre de 2009. En ella se expresa que las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o sus prórrogas forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE, y que dichas exigencias deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción.

El auto habilitante de la injerencia en las comunicaciones.

Se han explicado de forma suficiente y detallada el contenido de los autos dictados, conforme se ha explicado.

Así, la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención:

1º) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y

2º) los indicios de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

"La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 197/2009, de 28 de septiembre de 2009).

Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención de una línea telefónica se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito, o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional.

Sobre esa base, el Tribunal Constitucional ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma.

También ha destacado el Tribunal que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa".

Asimismo, debe determinarse con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los periodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución.

Y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, la jurisprudencia constitucional admite, como ya hemos expresado anteriormente, la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad.

Por otro lado, es frecuente que los autos que autorizan la práctica o, en su caso, las sucesivas prórrogas de una intervención telefónica, contengan una remisión al oficio policial en que se solicita la medida. Esta práctica es admisible, y por tanto no determina por sí misma la nulidad de lo actuado, siempre que dicho oficio sea lo suficientemente expresivo de la concurrencia de los presupuestos que habilitan la restricción del derecho fundamental: "aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva" ( sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre).

En palabras de esta Sala del Tribunal Supremo, "esto no origina indefensión para el investigado, que en todo caso puede conocer las razones tenidas en cuenta por el Juez de instrucción para acordar la intervención telefónica, que es lo verdaderamente relevante para su posible impugnación" ( sentencia del Tribunal Supremo 1029/2003, de 7 de julio). No obstante, lo que no sería admisible es una falta de fundamentación jurídica del auto, con la mera transcripción fáctica de los extremos contenidos en el oficio policial.

Redacción actualizada del contenido que debe reunir el oficio policial tras la Ley 13/2015 ( art. 588 bis a) LECRIM).

Por todo ello, frente a la indefinición de la Ley procesal penal ante el modo y forma en la que los agentes policiales debían presentar la solicitud de autorización judicial para la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, la L.O. 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica modificó de forma sustancial los preceptos de la LECRIM que regulaban esta materia para crear un verdadero cuerpo procesal que ha habilitado y secuenciado el modo y forma en la que en cada medida limitativa de derecho fundamental deben proceder las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, y aunque la reforma fuera posterior a los hechos, es aplicable perfectamente a cualquier hecho anterior, ya que no se trata de aplicar una retroactividad procesal, sino de principios procesales que siempre han estado vigentes en estos casos y que con la reforma por la citada LO 13/2015 se plasman en la Ley procesal penal, y lo que se lleva a cabo con la reforma es verificar lo que la propia doctrina jurisprudencial había venido exigiendo para clarificar los principios rectores para la adopción de una medida limitativa, en este caso de intervención telefónica, y para ello se recogió en el art. 588 bis a ) que:

"1. Durante la instrucción de las causas se podrá acordar alguna de las medidas de investigación reguladas en el presente capítulo siempre que medie autorización judicial dictada con plena sujeción a los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida.

2. El principio de especialidad exige que una medida esté relacionada con la investigación de un delito concreto. No podrán autorizarse medidas de investigación tecnológica que tengan por objeto prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas sin base objetiva.

3. El principio de idoneidad servirá para definir el ámbito objetivo y subjetivo y la duración de la medida en virtud de su utilidad.

4. En aplicación de los principios de excepcionalidad y necesidad solo podrá acordarse la medida:

a) cuando no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado o encausado e igualmente útiles para el esclarecimiento del hecho, o

b) cuando el descubrimiento o la comprobación del hecho investigado, la determinación de su autor o autores, la averiguación de su paradero, o la localización de los efectos del delito se vea gravemente dificultada sin el recurso a esta medida.

5. Las medidas de investigación reguladas en este capítulo solo se reputarán proporcionadas cuando, tomadas en consideración todas las circunstancias del caso, el sacrificio de los derechos e intereses afectados no sea superior al beneficio que de su adopción resulte para el interés público y de terceros. Para la ponderación de los intereses en conflicto, la valoración del interés público se basará en la gravedad del hecho, su trascendencia social o el ámbito tecnológico de producción, la intensidad de los indicios existentes y la relevancia del resultado perseguido con la restricción del derecho".

Así las cosas, vistos los anteriores principios rectores deben entenderse que el Tribunal ha fundamentado debidamente el auto dimanante del oficio policial.

Vemos, con ello, que como indica el Tribunal, los datos reflejados en la investigación policial son bastantes y suficientes, sin ser preciso pruebas de cargo, o un acto de fe, que parece exigir el recurrente, en cuanto en su recurso plantea declarar la insuficiencia de los datos del oficio, pese a lo cual deben entenderse mínimos y suficientes por las sospechas fundadas tras las investigaciones llevadas a cabo, y que exigían un "paso más" en la investigación, para lo que era preciso el mecanismo habilitante de la resolución judicial que se dictó y que evidenció la veracidad de las sospechas tras los seguimientos realizados por los agentes en el entorno del grupo, pero sin que los agentes pudieran avanzar en la investigación si no se incidía en medidas como las acordadas de intervención telefónica para poder identificar con más detalle la "identidad" de los autores y todos los que actuaban y se detectó en los seguimientos.

Hay que reseñar, por último, que la circunstancia de que el tribunal haya resuelto la cuestión previa sobre el alegato de la nulidad de la intervención telefónica y las consecuencias de ello derivado como prueba ilícita con afectación a derechos fundamentales, según alega el recurrente, no puede conllevar la consecuencia de la pretendida expulsión del contenido de las intervenciones telefónicas como prueba a tener en cuenta por el tribunal al objeto del dictado de su sentencia.

Es preciso indicar que la ley procesal penal no establece en la actualidad el momento oportuno para la resolución del alegato de prueba ilícita en cuanto a afectación de derechos fundamentales por la vía del artículo 11 LOPJ. Junto a ello se determina que en la actualidad la resolución del alegato de prueba ilícita ejercitado en el escrito de defensa y ratificado en fase de cuestión previa tiene su ámbito de resolución en la sentencia con carácter previo al desarrollo de la argumentación jurídica de la sentencia. Y ello, habida cuenta que si el tribunal admite el alegato de prueba ilícita especificará en la sentencia la debida conexión de antijuridicidad con la prueba derivada y refleja de la misma en el primer fundamento jurídico para expulsar en la valoración de la prueba, tanto la prueba declarada ilícita como la derivada en conexión de antijuridicidad; punto este que es el formato actual que existe ante la alegación de prueba ilícita como la que fue realizada por la parte en cuestiones previas y resuelta por el tribunal en sentencia en el primer fundamento jurídico.

Esta cuestión tiene su campo de resolución inminente en la próxima aprobación de la ley de medidas de eficacia procesal al servicio público de la justicia en donde se modifica el artículo 785 de la ley procesal penal en el sentido de crear una comparecencia previa a la celebración de todo juicio oral en donde se resolverá el alegato de derechos fundamentales respecto a la prueba ilícita que se postula por la defensa en su escrito de calificación provisional, suponiendo ello que la resolución del alegato de prueba ilícita se llevará a efecto, bien en la propia vista de la comparecencia del 785 de la ley procesal penal, o bien tras el dictado de un auto diez días después de la celebración de la comparecencia.

Pero esto que tiene una inminente puesta en práctica con la aprobación de este texto legal no tienen la actualidad campo de cobertura en nuestra ley procesal penal, en virtud de lo cual la sistemática actual correcta fue la que aplicó el tribunal de que ante el alegato en la ratificación de cuestiones previas el tribunal resolvió en sentencia, en primer lugar, sobre el alegato de prueba ilícita. Pero en este caso rechazándola, al concurrir los presupuestos legales correctos para la viabilidad de la medida de injerencia, habida cuenta la corrección de la mínima investigación policial previa que se hizo constar en el oficio policial que se entregó ante el juez de instrucción para el dictado de la medida de injerencia, lo cual es explicado de forma detallada por el tribunal en el primer fundamento jurídico para basar el proceso de desestimación del alegato de prueba ilícita sostenido por la parte recurrente.

No es posible, en consecuencia, admitir que se ha producido una pretendida vulneración del secreto de las comunicaciones, o una vulneración de la tutela judicial efectiva del recurrente, por la circunstancia de resolver sobre el alegato de prueba ilícita en sentencia en lugar de hacerlo con carácter previo, habida cuenta que este es el procedimiento legalmente establecido en la actualidad, a falta de la próxima reforma de la ley procesal penal que, como decimos, habilita en el nuevo artículo 785 LECRIM una comparecencia previa para la resolución del alegato de prueba ilícita, lo cual es más correcto, pero que se llevará a cabo una vez entre en vigor la reforma procesal penal, habiéndose resuelto por el Tribunal de enjuiciamiento en el presente caso de forma correcta ante la legalidad procesal penal vigente en la actualidad.

El motivo se desestima.

OCTAVO.- 7.- Por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.2 CE).

Afirma que la entrada y registro practicada en el domicilio del recurrente es nula de pleno Derecho, por cuanto deriva de la nulidad que debe decretarse de las intervenciones telefónicas y respecto a que en la entrada y registro estaba detenido y no fue asistido de letrado.

Debe rechazarse de forma evidente el alegato efectuado en tanto en cuanto se ha dado validez ya a la medida de injerencia que se cuestiona y que es la base del auto de entrada y registro.

Señaló el Tribunal sobre ello en la sentencia que:

"Finalmente, aunque propuesta de forma totalmente extemporánea, pues lo alegó la misma defensa de Germán en el trámite de conclusiones definitivas (por tanto cuando las acusaciones ya no pueden reaccionar ante lo sorpresivo de la alegación), se hizo constar que la entrada y registro practicada también fue nula por estar "detenido el acusado" y no estar presente su Letrado, (en el trámite de cuestiones previas, la nulidad de este auto de entrada y registro era consecuencia de la nulidad principal alegada del auto de intervención telefónica, ya analizado, y por la conexión antijurídica de uno y otro auto). Es evidente que esta alegación ninguna viabilidad puede tener, remitiéndonos a lo expuesto de forma reiterada por nuestra jurisprudencia."

Y se añade como dato relevante para desestimar lo alegado:

"En nuestro caso, contamos con un auto de factura impecable, obrante a los folios 2707-2800/30923101/3341-3345, conforme a los estándares constitucionales sobre dicho tipo de auto, consta el acta levantada (folios 3346 a 3367) por la Letrada de 'la Administración de Justicia, que supone fedatario público ,no impugnándose el acta ( la única vía sería alegar falsedad cometida por dicha fedataria pública), en la que se hace consta que el señor Germán fue detenido justo al terminar la diligencia no antes(folio 3346, en que se hace constar expresamente por la Letrada "POR LOS AGENTES ACTUANTES SE PROCEDE A LAS 14:10 HORAS A LA DETENCION DE Germán..", siendo que la entrada y registro se inicia a las 7.20 horas tal y como se hace constar al folio 3346, con independencia de que durante la práctica de la diligencia, y por motivos de seguridad y eficacia de la propia diligencia, se haga estar al interesado en una parte de la vivienda a registrar.

Con ello, se incumple el requisito temporal del alegato de prueba ilícita que debe ser llevado a cabo para dar lugar a la debida contradicción en el escrito de defensa, y, luego, ratificado en fase de cuestiones, para que por la debida contradicción la otra parte pueda conocer con la suficiente antelación el alegato de prueba ilícita y que pueda ser contestado en debida forma. Pero no es válido hacerlo de forma sorpresiva en el trámite de elevación de las conclusiones provisionales a definitivas ni en el informe del juicio oral.

Pero es que en el presente caso consta acreditado que la diligencia se practicó y fue después de ello cuando se practicó la detención, no antes con lo que no puede prosperar el alegato efectuado.

El motivo se desestima.

NOVENO.- 8.- Invocando la vía del art. 851.1 LECrim. por no expresarse clara y terminantemente en la sentencia, los hechos que se consideran probados en cuanto a la participación en los hechos.

No puede utilizarse la vía del art. 851.1 LECRIM para expresar lo que son más disidencias del recurrente respecto del contenido de los hechos probados que el propio defecto que exige que sea acreditado ex art. 851.1 LECRIM referido a no expresarse clara y terminantemente en la sentencia, los hechos que se consideran probados.

No cabe admitir que se exponga la mera disidencia en cuanto a la participación en los hechos del recurrente. Porque lo cierto es que la mención del recurrente y su participación en los hechos consta de forma detallada. Y que exista una mera referencia a que "Desde fecha no determinada, pero en cualquier caso anterior al mes de febrero de 2011, y hasta el mes de marzo de 2012.." ya que es evidente el problema de la concreción de la fecha desde que los acusados empezaron a operar, pero sí hasta cuándo.

Carece manifiestamente de fundamento alegado por cuanto los hechos probados de la Sentencia no adolecen de ningún tipo de ambigüedad ni contradicción, siendo su contenido perfectamente acorde con los hechos que debían ser probados según los respectivos escritos de acusación efectuados por las acusaciones.

Por ello, que la redacción de los hechos probados en la Sentencia sea similar a la redacción que obra en el escrito de conclusiones formulado por las acusaciones no tiene la trascendencia que pretende ahora el recurrente.

No puede admitirse este motivo, pero, sobre todo, porque no se cumple el presupuesto de que no se fijen cuáles son los hechos que se consideran probados o exista contradicción entre ellos, defectos que no se dan en el presente caso.

Debemos recordar que esta Sala del Tribunal Supremo ha señalado en sentencia 62/2013 de 29 Ene. 2013, Rec. 10145/2012 que:

"La esencia de la contradicción fáctica consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal modo que una afirmación reste eficacia a la otra, al excluirse entre sí, produciéndose con ello una laguna en la fijación de los hechos ( STS núm. 117/2007, de 13 de febrero). Ello supone que la contradicción ha de ser interna al hecho probado y de tal entidad que desemboque necesariamente en conclusiones insostenibles, de forma que los extremos fácticos a los que se atribuya el defecto se encuentren enfrentados, en oposición manifiesta, afectando además a hechos o circunstancias esenciales que influyan causalmente en el fallo ( STS núm. 16/2007, de 16 de enero).

Se aparta la recurrente de esta primordial exigencia y, en general, de la técnica casacional exigible al quebrantamiento de forma por contradicción fáctica. Y ello porque este primer vicio formal, objeto de consideración en innumerables precedentes jurisdiccionales de esta Sala, requiere:

1) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el más amplio sentido gramatical, lo que significa que no solamente sea ostensible, sino también insubsanable, insoslayable y, sobre todo, determinante de una incompatibilidad intrínseca en el seno del relato histórico, con recíproca exclusión de los dos términos contrapuestos;

2) que sea interna, en el sentido de que emane de los términos en que aparezca la relación fáctica, confrontando los propios vocablos, expresiones o pasajes del relato;

3) que sea causal o, lo que es lo mismo, determinante de incongruencia, dada la relación directa entre el vicio procesal y el fallo de la sentencia; y

4) que sea relevante, en el sentido de insubsanable, de modo que, afectando a elementos esenciales de la resolución impugnada, la supresión de los términos contrapuestos determine la insuficiencia del relato como sustento fáctico del fallo de la resolución, pues si la contradicción afecta a un elemento intrascendente para la responsabilidad enjuiciada el defecto es inocuo ( STS núm. 360/2010, de 22 de abril)."

En este caso, ( Sentencia del Tribunal Supremo 671/2016, de 21 de julio), para que sea viable este motivo es preciso la ausencia de expresión clara y terminante de los hechos probados, por las radicales consecuencias que conlleva, y semejante defecto "in iudicando" ha de ser de tal entidad que en realidad determine una absoluta incomprensión de lo que se quiere decir y proclamar como probado, de manera que ese vacío impida la adecuada interpretación y calificación jurídico penal de lo narrado.

Supone una ininteligibilidad interna del propio relato, que debe, en consecuencia, analizarse sin salir de él, ni para buscar una explicación plausible de lo que se dice en aras de subsanar el defecto ni, por el contrario, para construir esa falta de claridad alegada por contraposición con elementos externos a la narración, como podrían ser la fundamentación jurídica de la propia Sentencia o las pruebas practicadas en las actuaciones. Obligado resulta para la prosperabilidad de un recurso amparado en este fundamento legal, que el recurrente designe expresa y concretamente las frases o expresiones que, a su juicio, resultan incomprensibles por falta de claridad o, en su caso, la omisión o laguna que tal ausencia de claridad provoca.

Este motivo solo puede prosperar "cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o existan omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no; siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos" ( Sentencia del Tribunal Supremo 856/2015, 837/2015 o la más reciente 44/2016).

Por lo tanto, el vicio debe deducirse directamente del apartado fáctico y se desenvuelve en el ámbito de lo gramatical e inteligible desde esta perspectiva, de forma que no cabe enfrentarlo a la propia valoración de la parte sobre los hechos que debieron declararse probados.

La jurisprudencia reiterada de esta Sala (STS nº 671/2016, de 21 de julio), ha establecido que la contradicción consiste "en el empleo en el hecho probado de términos que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos.

Consecuentemente, se deducen los siguientes requisitos para el éxito de este motivo de impugnación:

a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de las palabras; por ello la contradicción debe ser ostensible y producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia;

b) debe ser insubsanable, no siéndolo cuando, a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede entenderse en el contexto de la sentencia;

c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, si bien se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico;

d) que sea completa, es decir, que afecte a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma" ( Sentencias del Tribunal Supremo 323/2005, 1024/2005, 248/2007, 474/2009 o 229/2016).

Así, no se da una falta de claridad en la narración de hechos probados que la parte recurrente denuncia, dado que los hechos probados han sido, no sólo narrados claramente, sino calificados debidamente en la esfera jurídico penal, expresando asimismo los motivos por los cuales debe considerarse al acusado autor de los mismos. Y que el recurrente no haya detentado un papel más relevante en la ideación criminal o promoción del fin delictivo desde un primer momento no le esculpa de responsabilidad por su decisiva colaboración posterior desde la comisión de retribuciones ya explicado con detalle.

Así, después de describir con detalle el tribunal en los hechos probados el modus operandi y la participación del recurrente con todo el grupo criminal en la forma y manera que se describe con detalle se hace constar que En concreto Germán era el encargado de coordinar los medios y personas necesarias para llevar a cabo la actividad criminal descrita tanto en lo relativo a la alteración de las tarjetas como en su posterior distribución.

Todo ello para, además, describir el resultado de objetos encontrados en la diligencia de entrada y registro del domicilio del recurrente.

No consta en modo alguno la pretendida incorrección en el relato de hechos probados, sino más bien la disidencia del recurrente respecto de su contenido.

El motivo se desestima.

DÉCIMO.- 9.- Por falta de aplicación del art. 65.1º c) de la LOPJ.

Plantea el recurrente que el órgano competente para el enjuiciamiento era la Audiencia Nacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 65.1 de la LOPJ. Dicho precepto en su apartado c) atribuye la competencia a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de las causas por los delitos de defraudaciones y maquinaciones para alterar el precio de las cosas que produzcan o puedan producir grave repercusión en la seguridad del tráfico mercantil, en la economía nacional o perjuicio patrimonial en una generalidad de personas en el territorio de más de una Audiencia.

Pero en el presente caso no concurren tales presupuestos competenciales.

Así, el precepto establece dos requisitos para que pueda atribuirse la competencia a la Audiencia Nacional, a saber:

1º. Que se trate de un delito de "defraudaciones" o de "maquinaciones para alterar el precio de las cosas".

2º. Que se produzca o pueda producir uno solo de los tres resultados siguientes:

a) Grave repercusión en la seguridad del tráfico mercantil.

b) Grave repercusión en la economía nacional.

c) Perjuicio patrimonial en una generalidad de personas en el territorio de más de una audiencia.

Sin embargo, y además, y frente al alegato del recurrente con relación a la extensión de la actividad delictiva hay que señalar que los hechos probados apuntan que:

Desde fecha no determinada, pero en cualquier caso anterior al mes de febrero de 2011, y hasta el mes de marzo de 2012 la totalidad de los acusados constituyeron un grupo de personas dedicado a la creación de títulos de transporte que suponían emitidos por la Autoritat del Transport Metropolità (en adelante ATM) y que permitían la utilización de los servicios Pegulares del transporte público en el ámbito geográfico del llamado Sistema Tarifario Integrado del Área Metropolitana de Barcelona

El Tribunal de enjuiciamiento resolvió esta cuestión señalando que:

"En realidad esta cuestión previa, decae con la mera lectura de las conclusiones elevadas a definitivas, verdadero objeto de enjuiciamiento, ya que las acusaciones retiraron los hechos relatives a ese planeamiento por parte de los acusados de extender sus acciones respecto al metropolitano de Madrid, si bien la defensa que propuso la cuestión no renunció a ella después de las conclusiones elevadas a definitivas por el MINISTERIO FISCAL.

Pues bien, aun hipotéticamente con el relato fáctico expuesto en las conclusiones provisionales, la cuestión alegada debería ser igualmente desestimada. En efecto, el reciente Auto del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2021 , en relación al art. 65.1 0 c) de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y abstracción hecha en los tipos penales específicos, señala que la competencia de la Audiencia Nacional debe ser interpretada "de forma restrictiva en función de la excepcionalidad de la norma competencial en detrimento del principio general de territorialidad. Por ello esta Sala ha declarado que "los criterios de atribución contenidos en el art. 65.1 c) y d) han de ser interpretados en función de la dificultad de una instrucción del territorio donde se cometió el delito y su posibilidad de generar una lesión al derecho fundamental a las dilaciones indebidas (Acuerdo del Pleno de esta Sala de fecha 21 ,05.99). La misma resolución estima que cuantías que incluso superan el millón de euros no permiten establecer con la suficiente consistencia que los hechos puedan afectar negativamente de forma grave a la economía nacional o a la seguridad del tráfico mercantil, debiendo resaltarse que en el presente caso no estamos ante la posible afectación de una generalidad de personas, sino que la afectación queda concretada a la Autoridad Metropolitana del Transporte de Barcelona.

La cuestión suscitada debe decaer de plano, habida cuenta que los hechos probados circunscriben su área de actuación delictiva a Barcelona. No hay extensión a más de una provincia, con lo que decae el fundamento del alegato efectuado respecto a la alegación de la competencia de la Audiencia Nacional que no es procedente ante la falta de un requisito clave en la atribución de la competencia.

Por ello, en el caso enjuiciado el perjudicado por la falsificación de las tarjetas es únicamente la ATM, los hechos se circunscribieron a la demarcación de Barcelona y la cuantía del perjuicio causado no tiene ninguna afectación a la economía nacional.

El motivo se desestima.

DÉCIMO PRIMERO.- 10.- Por indebida aplicación de los arts. 390.1.1º y 2º y, 392.1 y 74 CP.

Señala el recurrente que estamos ante una falsificación burda que no supone ningún riesgo ni daño efectivo para el bien jurídico protegido. Cita las SSTS 1224/2006, de 7 de diciembre, y 165/2010, de 18 de febrero, para estimar carente de tipicidad el hecho falsario. Para ello sostiene que los inspectores de la empresa acusadora particular a simple vista eran capaces de identificar los títulos que no eran genuinos. Alternativamente indica que el delito es en tentativa, ya que no se logra consumar hecho alguno.

No es cierto que nos encontremos ante una falsificación burda, sino todo lo contrario. Existía en la ejecución de las falsificaciones un perfeccionado sistema de falsificación como consta en la prueba practicada. Y, así, se ha reflejado en la prueba que:

Prueba pericial que acredita los títulos de transporte falsos

"Estos hechos vienen acreditados por la prueba pericial realizada, concretamente el informe obrante a los folios 1 104 a 1190 así como el obrante a los folios 4727 a 4738, que fueron ratificados y sometidos a contradicción por parte de sus autores, los agentes de policía científica de los Mossos d'Esquadra, NUM004 y NUM005, quienes afirmaron en el plenario que a simple vista se tratan de de títulos "totalmente aptos para ser utilizados", afirmando que de los 375 títulos solo 8 eran auténticos, reiterando que "a simple vista no había diferencia", informe que no ha sido contradicho por cualquier otra pericia y que por la profesionalidad e imparcialidad de sus autores debemos dar por ciertas todas y cada una de sus conclusiones, con la corrección que del informe realizaron de la página 1, señalando que si bien no pueden afirmar que la impresora localizada en la planta 0 del domicilio de Germán es la utilizada para cometer las falsedades analizadas, si que pudieron concretar que la repetida impresora "es compatible" con las falsedades de los títulos cometidas. En el mismo sentido, y sobre la falsedad cometida sobre el soporte autentica y sobre la colocación de la banda magnética, conforme habían dos clases de falsedad, declararon los agentes de la policía científica NUM006 y NUM007, ratificándose en su informe NUM024, debiendo igualmente aceptar las conclusiones a que llegan en dicho informe por las razones expuestas respecto al emitido por los agentes NUM004 y NUM005."

Por ello, se recoge el carácter complejo y logrado de la falsedad, lejos del alegato del recurrente.

Además, que no se trata de una falsedad que aparece a "simple vista" lo ratifican los testigos que adquirieron los títulos de transporte para venderlos a consumidores finales, quienes los adquirieron como verdaderos y así los vendieron, sin perjuicio de que después alguno de los clientes se quejaran, ocasionalmente, del funcionamiento normal de dichos títulos de transporte, acostumbrados además a manejar dicha clase de títulos de transporte por venderlos a clientes, sin que pudiera apreciarla justamente por no ser expertos en falsificaciones.

Hemos reflejado ya en el FD nº 2 en cuanto a la prueba tenida en cuenta para enervar la presunción de inocencia que:

Se detectan a personas que vendían los títulos falsos en base a las intervenciones telefónicas

"a.-Consecuencia de las mismas intervenciones telefónicas así como de la intervención del teléfono NUM013 utilizado por Eva María) conocida como " Candida", a quien denunció la Sra. Eugenia, tal y como ésta declaró en el plenario

b.- Horacio. era comercial de la empresa DUNGI al tiempo de los hechos investigados, vendió títulos T-IO de 1 ZONA falsos al estanco sito en la Avenida Diagonal 62 de Barcelona, propiedad del señor Higinio comprados a través de su esposa Sra. Herminia, concretamente entre 50 y 100 títulos, siendo identificado dicho comercial como " Jesús" tal y como este testigo declaró en juicio, afirmando que solo una vez tuvo un problema, lo que ratifica en el plenario la citada Sra. Herminia, afirmando que "a la vista parecían auténticos" y que los vendió Horacio, reconociendo este acusado que vendió unos 200 títulos a dicho estanco que fueron facilitados por su compañero de trabajo Juan Pedro cuando Horacio no cobraba mediante nómina de DUNGI, ofreciéndole entonces Juan Pedro la posibilidad de vender T-IO de 1 ZONA ganando 1 euro por cada título vendido tal y como declaró en instrucción.

Había un perfeccionamiento del material para realizar la falsificación, que es lo que provoca la distribución fácil del fraude y su eficacia, además de contarse con material adecuado para ello en los registros llevados a cabo, lo que evidencia que la realidad acreditada está lejos del carácter burdo de la falsificación que apunta el recurrente.

Respecto de la alegada tentativa basta indicar que, al margen de no ser precisa para la consumación, los documentos falsificados entraron en el circuito comercial. "Logrando venderlos a diversas personas" señala concretamente el factum.

Hay que hacer constar que planteándose el motivo por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM se exige el respeto de los hechos probados, y éstos señalan al respecto que:

Concretamente, tales títulos fraudulentos aparentaban corresponderse con las modalidades T-IO y T50/30 de 1 ZONA y suponían una imitación de los originales que los citados acusados conseguían valiéndose de aparatos informáticos y Electrónicos que les permitían la impresión gráfica del formato original de los títulos en un soporte físico del mismo tipo (cartulina blanca) en cuya cara posterior adherían una banda magnética de características similares a las originales y sobre la que grababan mediante ingeniería informática la misma información electromagnética que la existente en una banda magnética de un titulo de transporte auténtico. En otros casos, los acusados utilizaban el soporte físico de títulos de transporte originales, de procedencia desconocida, donde los datos genéricos de impresión y la banda magnética eran preexistentes, sobre el que grababan artificialmente la información electromagnética en la banda magnética que el soporte fisico ya llevaba incluida.

Los títulos de transporte así manipulados mostraban una apariencia muy similar a la de los títulos de transporte tipo T-IO o T50/30 de 1 ZONA verdaderamente emitidos por ATM y podían ser utilizados en la red integrada de transporte metropolitano de Barcelona como si fueran títulos de transporte originales con el consiguiente perjuicio para la referida entidad que dejaba de percibir el importe correspondiente a dichos billetes.

Existe, con ello, una apariencia muy similar a los títulos de transporte reales, lo que aleja el carácter burdo de la falsificación. Pero es que, además, se contó con un sistema de ingeniería informática para lograr una casi total adecuación del título falso con el real.

Consta, así, en los hechos probados que el método se lleva a cabo mediante el uso de programas informáticos específicos y otros equipos electrónicos lo que determina que ello era preciso para facilitar, precisamente, la venta por terceros intermediarios que en caso contrario no lo hubieran aceptado de ser burda la falsificación.

Consta, así, en los hechos probados que estos dos acusados estaban en contacto directo con Juan Carlos y Luis Enrique quienes se dedicaban a promocionar la distribución masiva de los títulos así creados, encargándose de localizar y captar a personas con el objetivo de hacerles partícipes en la distribución a menor escala de títulos de transporte alterados a cambio de beneficios económicos.

Añadiendo que se ofreció a los encargados de tales establecimientos los títulos de transporte mendaces para que, con desconocimiento de su alteración, los vendieran a clientes particulares y usuarios de transporte público.

La clave del éxito era, precisamente, lo contrario de lo que se alega. A saber: la perfección del producto facilitado para que aparentara como válido para entrar en la cadena de distribución contando con el uso de la ingeniería informática que, en principio, desplegó sus efectos en apariencia, aunque, evidentemente, finalmente fue detectado el fraude llevado a cabo. Pero que se detecte no quiere decir que el fraude fuera inocuo y burdo, porque de ser así el sistema llevado a cabo no hubiera funcionado y se hubiera cortado de raíz.

Por último, ante el alegato de la aplicación de la tentativa no es posible aceptarla, ni mucho menos los actos preparatorios. Los títulos falsos entraron en el circuito comercial y se vendieron. No hay una anticipación cortada de la distribución, ni un desistimiento, ni una no ejecución de la puesta en distribución de los títulos falsos, sino todo lo contrario.

Consta en los hechos probados que actuando concertadamente con pleno conocimiento de la alteración de los títulos de transporte por ellos manipulados y a fin de obtener un beneficio económico mediante su distribución a terceros a cambio de un precio inferior al oficial, logrando venderlos a diversas personas e, incluso, a estancos, quioscos y papelerías, existiendo una clara distribución de tareas entre todos ellos para el desarrollo de su actividad delictiva en los niveles de facilitación de cartulinas, bandas magnéticas y soportes físicos originales, impresión, grabación de la banda magnética (clonación), distribución y verita hasta llegar al usuario final, causando un perjuicio que no ha podido ser concretado pero que en cualquier caso superaría los 50.000 euros para TMB.

El delito se consumó. Se vendieron los títulos falsos y se introdujeron en el mercado, hasta que empezaron a ser detectados en el circuito de consumo y uso por inspectores, pero evidentemente que se trató de delito consumado.

Respecto a la tentativa y los actos preparatorios impunes frente al delito consumado decir que la clave de la sentencia 48/2020 es la referencia a la teoría de los actos preparatorios impunes y el alcance eficaz de la tentativa punible. Sobre ello se ha pronunciado el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 92/2019 de 20 Feb. 2019, Rec. 10276/2018 señalando que "en la sentencia de esta Sala 234/2012, de 16 de marzo, se comienza advirtiendo que no es tarea fácil deslindar entre lo que constituyen actos preparatorios -sólo punibles en los casos expresamente señalados por la ley- y actos ejecutivos propiamente dichos".

Es necesario dar respuesta al interrogante acerca de cuándo puede afirmarse verdaderamente que un determinado acto ya está dando principio a la ejecución de lo resuelto. La conveniencia de manejar conceptos normativos está más que justificada. De lo contrario, podríamos desembocar en un concepto extraordinariamente amplio de la tentativa, contrario al fundamento de los principios que inspiran la responsabilidad penal. De ahí la importancia de poner el acento en la expresión empleada por el art. 16 del CP cuando se refiere a actos "...directamente encaminados a la ejecución".

A partir de aquí, la afirmación del tipo de la tentativa únicamente será posible tomando como punto de partida el concepto mismo de ejecución típica. Y esta idea sólo puede colmarse huyendo de reglas apriorísticas que dificultan la indagación de su verdadero contenido. Baste señalar que su delimitación puede obtenerse a través de una doble pauta metodológica:

a.- En lo material, será preciso proclamar una relación entre el acto ejecutado y el bien jurídico protegido;

b.- En lo formal, resultará obligado atender a la relación entre la esencia del comportamiento típico y la acción que se realiza, de forma que tal esencia vendrá dada por el verbo nuclear del tipo de que se trate -matar, en el caso del homicidio, privar de libertad en el supuesto de la detención ilegal-.

En la misma sentencia STS 234/2012 se remarca que el estado actual de la dogmática y la jurisprudencia de esta Sala permiten afirmar que la delimitación entre el acto propiamente ejecutivo y aquel que todavía no ha superado el umbral del acto preparatorio, se obtiene con más facilidad de la aplicación combinada de las teorías objetivas y subjetivas.

De tal forma que la jurisprudencia ha acabado optando por fórmulas mixtas para resolver las dudas acerca de cuándo puede afirmarse que el autor ha dado principio a la ejecución.

Y así, la STS 77/2007, 7 de febrero, recuerda que en la dogmática se presenta problemática la delimitación de la tentativa y la preparación, esto es, trazar la frontera entre el ámbito de lo punible y lo no punible, admitiéndose que una delimitación cierta posiblemente no sea segura.

- La frontera está en la tipicidad. ¿Es típico el acto con esa acción inicial?

Hay autores que consideran que la línea limítrofe o frontera debe colocarse en el terreno de la tipicidad, concretamente en la zona del tipo afectada, de tal manera que si tales actos exteriores inciden en el llamado núcleo del tipo, es decir, si suponen la realización del verbo activo que rige la figura delictiva, deben ser considerados como de ejecución, mientras aquellos otros que mantienen su actividad en la zona periférica por no ir dirigidos a la ejecución del verbo rector, sino solamente a posibilitar y facilitar ésta, vienen siendo calificados como preparatorios de tal suerte. Criterio éste que recibe el nombre de teoría formal objetiva.

En la actualidad -señala la sentencia- se sigue ampliamente la teoría individual objetiva, que toma como punto de partida la necesidad de combinar criterios objetivos (tanto formales -tipo- como materiales -proximidad del tipo-) y subjetivos o individuales (la representación del autor).

No puede prescindirse por tanto de las representaciones del autor, pues en aquellos casos en que se trata de comportamientos exteriormente equívocos, sólo la determinación final del autor podrá revelar si estamos ante el comienzo de ejecución de un hecho punible. Pero no basta con las representaciones del autor, pues la Ley requiere la inmediatez de la acción ejecutiva respecto de la consumación.

Así, algún autor entiende que la exigencia de dar principio directamente a la realización del tipo significa que las acciones de la tentativa son sucesos que se encuentran situados inmediatamente antes de la realización de un elemento del tipo. Es decir, lo decisivo es que el comportamiento, que todavía no es típico, se encuentre vinculado tan estrechamente con la propia acción ejecutiva, conforme al plan total del autor, que pueda desembocar en la fase decisiva del hecho sin necesidad de pasos intermedios esenciales.

- Reglas para determinar que la ejecución del delito se ha iniciado

La jurisprudencia ha señalado como requisitos para afirmar que la ejecución del delito se ha iniciado los siguientes:

a) que haya univocidad, es decir, que tales actos exteriores, sean reveladores, de modo claro, de esa voluntad de delinquir;

b) que exista ya una proximidad espacio-temporal respecto de lo que, en el plan del autor, habría de suponer la consumación del delito;

c) y éste es el criterio que ha de marcar la última diferencia entre los actos preparatorios y los de ejecución: que esa actuación unívoca y próxima en el tiempo y en el espacio sea tal que en su progresión natural conduzca ya a la consumación, es decir, que si esa acción continúa (no se interrumpe) el delito va a ser consumado.

Es entonces cuando puede decirse que ya hay un peligro para el bien jurídico protegido en la norma penal... "( SSTS 1479/2002, 16 de septiembre y 227/2001, 29 de noviembre)".

Pero en el presente caso no se trató solo de que el acto se hubiera iniciado en su fase ejecutiva, sino que, también, se consumó mediante la realización material de los títulos falsos y de su distribución. No se trató tan solo de un inicio ejecutivo que fuera cortado a voluntad del autor. No se trató de que se diera inicio a la ejecución por actos exteriores, pero que este no se produjo por causas ajenas a la voluntad del autor. En modo alguno puede afirmarse que fue así. Los títulos falsos se hicieron y se distribuyeron y entraron en la cadena de venta y uso hasta que fueron detectados. Ni hay tentativa ni hay, muchos menos, simples actos preparatorios.

Por ello, el caso aquí analizado falsificación masiva de títulos de transporte no guardan relación con la jurisprudencia que cita el recurrente. El delito se consumó afectando al bien jurídico protegido en su esencia y plenitud.

El motivo se desestima.

DÉCIMO SEGUNDO.- 11.- Indebida aplicación de los arts. 248.1, 250.1.5º y 74 CP.

Hay que recordar que el tribunal fija en el FD nº 3 que: Los hechos atribuidos a Germán , Luis Carlos, Luis Enrique y Juan Carlos, son constitutivos de un de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los artículos 390.1.1 0 y 20 392,1 , 400 y 74 del Código Penal , en concurso medial conforme al art. 77 CP , de un delito continuado de estafa agravada, previsto y penado en los artículos 248.1 , 250.1.50 y 74 del Código Penal ; y de un delito de pertenencia a grupo criminal, previsto y penado en los artículos 570 ter 1 .c) del Código Penal .

Incide de nuevo el recurrente que no hay estafa porque la operación realizada era burda y que no existía continuidad delictiva, así como que no está conforme con la agravación del art. 250.1.5º en cuanto a que superara el importe los 50.000 euros.

Resulta probado que los documentos falsos eran, como se ha analizado en el FD anterior ante el mismo alegato, capaces de llevar a engaño, y ello es, precisamente, lo que determinó distintos desembolsos para su compra. Y, además, no en una sola acción, sino de modo reiterado en la creencia de adquisición de títulos válidos.

Los hechos probados relatan el proceder continuado de la actividad delictiva llevada, ya que el modus operandi tenía como consustancial la continuidad del proceder delictivo para el éxito de la operación en virtud de poner constantemente en circulación el mayor número posible de títulos falsos, lo que ocurrió hasta que fue detectado el proceder delictivo.

No se trató de una única acción, sino de una pluralidad continuada de acciones delictivas que era la esencia del delito cometido, caracterizado, precisamente, por la reiteración del iter delictivo, y no en una puntual y aislada acción.

Respecto a la agravación del art. 250.1.5º CP decir que el factum aprecia un perjuicio superior a 50.000 euros.

Ante el alegato por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM insistir en que se hace constar en los hechos probados que:

actuando concertadamente con pleno conocimiento de la alteración de los títulos de transporte por ellos manipulados y a fin de obtener un beneficio económico mediante su distribución a terceros a cambio de un precio inferior al oficial, logrando venderlos a diversas personas e, incluso, a estancos, quioscos y papelerías, existiendo una clara distribución de tareas entre todos ellos para el desarrollo de su actividad delictiva en los niveles de facilitación de cartulinas, bandas magnéticas y soportes físicos originales, impresión, grabación de la banda magnética (clonación), distribución y verita hasta llegar al usuario final, causando un perjuicio que no ha podido ser concretado pero que en cualquier caso superaría los 50.000 euros para TMB teniendo en cuenta que el precio oficial en 201 1 era de 8,25 euros (IVA incluido) para una tarjeta tipo TIO de 1 ZONA y de 33,50 euros (IVA incluido) para la T50/30 de 1 ZONA ascendiendo a 3,85% el margen de beneficio correspondiente a TMB por cada tarjeta de modo que la valoración anual del costa de clonación de tales tarjetas para tal entidad supondría unas pérdidas anuales de 11.872 euros, en relación a las tarjetas tipo T-IO y de 147,681 euros del tipo T-50/30J ambas de 1 ZONA. No obstante, se valora el coste anual de clonación de ambos tipos de tarjetas supuso unas pérdidas de 207.744 euros para el Sistema Tarifario integrado, del que forma parte TMB.

Respecto de la admisión de la continuidad delictiva y la agravación señala el Tribunal en el FD nº 3 que:

a.- Continuidad delictiva.

También concurre-la continuidad delictiva en el delito de estafa y la especial agravación por el valor de la defraudación, núm. 5 del artículo 250.1 del Código Penal , como interesaron las acusaciones

En efecto, respecto a la continuidad delictiva definida en el art. 74 del Código Penal y conforme a lo dicho con ocasión del delito de falsedad, en el caso de la estafa también concurre una unidad natural de acción, en el sentido de que las repetidas falsificaciones de las T-IO y T-50/30 de una zona tenían la única y continuada finalidad de ser distribuidas entre los vendedores de dichos títulos a cambio de un precio y con el consiguiente perjuicio de- la ATM, con unidad espacial y estrecha inmediatez temporal, respondiendo todos los hechos cometidos a una misma y unitaria dinámica, todos ellos cometidos con inmediatez temporal entre los años 2011 y 2012, aprovechando idéntica ocasión.

b.- Agravación del art. 250.1.5º CP .

En orden a la agravación, debemos estar al informe obrante al folio 242 y 243, correspondiendo las partidas relativas al año 2011 en 1 1 .872 euros respecto a los títulos falsificados T-IO y en 147.681 euros respecto a los títulos falsificados T-50/30 sin que exista informes periciales que contradigan el que aquí seguimos, teniendo en cuenta que un 26% de las tarjetas clonadas en el mes de junio de 2011 se referían a la T-10, mientras que un 74% correspondían a las T- 50/60, representando los cálculos realizados al 0,0243% del total de tarjetas T-10 y T-50/60 revisadas, 'todo ello en un cálculo anual, tratándose de una estimación realizada a la baja tal y como señalaron en el plenario el perito Sr, Luis Enrique resultando que no existe una contrapericial, o se hayan aportado elementos serios sobre la falta de precisión del informe realizado por el repetido perito Sr. Luis Enrique, superando los 50.000 euros a la vista de las cantidades de tarjetas con las que se traficaban tal y como queda constancia de las conversaciones telefónicas intervenidas como por el hecho, esencial, de que dicha agravación por superar ese umbral ha sido reconocido por los acusados distribuidores masivos, Luis Enrique y Juan Pedro, lo que conlleva sin más razonamientos, la necesidad de aplicar igualmente dicha agravación a los que realizaban y proporcionaban los títulos falsos a dichos distribuidores masivos, esto es, Luis Carlos y Germán.

Por otro lado, hay que tener en cuenta que los hechos calificados para el recurrente, además de la pertenencia a grupo criminal lo son de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los artículos 390.1.1 0 y 20 392,1, 400 y 74 del Código Penal, en concurso medial conforme al art. 77 CP, de un delito continuado de estafa agravada, previsto y penado en los artículos 248.1, 250.1.50 y 74 del Código Penal.

Para fijar la pena de cuatro años de prisión impuesta al recurrente por el concurso medial entre la falsedad y la estafa agravada apunta el tribunal en el FD nº 6º que;

El mismo Tribunal Supremo en sentencia 249/2018, de 24 de mayo y la recentísima 374/2021 de 4 de mayo , exponen que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva; para el caso del subtipo agravado de la estafa (art.250.1.50) se precisa que uno de los hechos supere los 50.000 euros para agravar el delito continuado aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante; ahora bien, cuando el importe superior a los 50.000 euros es resultado de la suma de los importes de las defraudaciones que integran el continuado, pero sin que una de ellas supere el límite, no cabe acudir a la agravación del apartado 1 del art. 74 del Código Penal para evitar la prohibición de doble valoración de la misma circunstancia o del mismo elemento ya que comportaría aplicar dos agravaciones.

Por tanto, en estos casos deberá aplicarse la pena conforme al perjuicio total causado de la regla segunda, pero sin que sea preciso imponerla en su mitad superior, de forma que el Tribunal podrá fijar la pena en toda la extensión que fija la norma según el art. 250.1 CP y que en el presente caso, concurriendo una atenuante y una agravante, conforme al art.66.P CP , y conforme a la regla del art. 74.1 en relación al art. 390 y 392.1 procede imponer la pena en su mitad superior, sin necesidad de aplicar la superior en grado, fijándola en cuatro años de prisión que se estima adecuada a la representación del desvalor modio del comportamiento criminal llevado a cabo por el acusado Germán.

Con ello, la circunstancia que consta en el FD 7º en cuando a la responsabilidad civil no afecta al supuesto de aplicación de la agravación del art. 250.1.5º CP. Recordemos que se fija que: al haber sido reservada la acción civil por parte de la acusación particular excepto a los acusados Horacio y Eva María, únicamente procede declarar la responsabilidad civil en el presente procedimiento respecto a los dos citados acusados, quienes deberán indemnizar por tal concepto, cada uno de ellos, a la AUTORITAT DEL TRANSPORT METROPOLITA DE BARCELONA, la cantidad de CUATRO MIL EUROS (4.000 €.)

Pero ello solo lo es a los efectos de la responsabilidad civil y el derecho del perjudicado a ejercitar como considere su acción civil. Pero distinto es el parámetro de la afirmación de la cuantificación del perjuicio producido y el nivel económico de la estafa a los efectos de la agravación que consta acreditado por pericial en los términos ya expuestos.

Por ello, como acertadamente apunta el Fiscal de Sala debe desestimarse el motivo, porque, además, ello debe ser así habida cuenta de que la pena impuesta: 4 años y multa, como pena conjunta para el concurso medial, no ha contemplado una doble agravación contraria a bis in idem y así se establece y advierte expresamente por la sentencia con acierto como se ha expuesto.

El motivo se desestima.

DÉCIMO TERCERO.- 12.- Indebida aplicación del art. 570 ter 1 c) del C.P.

Señala el recurrente respecto de la condena por este delito que:

"La sentencia recurrida no razona la valoración de la prueba llevada a cabo y simplemente se limita a indicar que ha existido una confesión efectuada por todos los acusados menos por nuestro defendido y de esta manera entendemos que se vulnera el derecho a la presunción de inocencia y además también se vulnera el derecho a un procedimiento con las debidas garantías como ya hemos puesto de manifiesto en anteriores motivos de este recurso de casación y por lo tanto no es admisible la aplicación de este tipo delictivo del grupo criminal sin que se haya desarrollado una mínima actividad probatoria."

No puede admitirse el motivo expuesto conforme está desarrollado. No hay que olvidar que lo plantea por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM, pero, luego, en el contexto real lo desarrolla por valoración de prueba, lo que no es posible ni admisible por la vía del motivo que utiliza, porque lo refiere al cauce del "error iuris", pero luego lo canaliza obviando y alterando el relato de hechos probados, lo que no es posible.

Recordemos que los hechos probados señalan que, después de citar a los acusados:

...quienes, actuando concertadamente con pleno conocimiento de la alteración de los títulos de transporte por ellos manipulados y a fin de obtener un beneficio económico mediante su distribución a terceros a cambio de un precio inferior al oficial, logrando venderlos a diversas personas e, incluso, a estancos, quioscos y papelerías, existiendo una clara distribución de tareas entre todos ellos para el desarrollo de su actividad delictiva en los niveles de facilitación de cartulinas, bandas magnéticas y soportes físicos originales, impresión, grabación de la banda magnética (clonación), distribución y verita hasta llegar al usuario final, causando un perjuicio que no ha podido ser concretado pero que en cualquier caso superaría los 50.000 euros para TMB teniendo en cuenta que el precio oficial en 201 1 era de 8,25 euros (IVA incluido) para una tarjeta tipo TIO de 1 ZONA y de 33,50 euros (IVA incluido) para la T50/30 de 1 ZONA ascendiendo a 3,85% el margen de beneficio correspondiente a TMB por cada tarjeta de modo que la valoración anual del costa de clonación de tales tarjetas para tal entidad supondría unas pérdidas anuales de 11.872 euros, en relación a las tarjetas tipo T-IO y de 147,681 euros del tipo T-50/30J ambas de 1 ZONA. No obstante, se valora el coste anual de clonación de ambos tipos de tarjetas supuso unas pérdidas de 207.744 euros para el Sistema Tarifario integrado, del que forma parte TMB.

A continuación se relaciona el papel llevado a cabo en la distribución de tareas por cada uno de los intervinientes, señalando respecto del recurrente que En concreto Germán era el encargado de coordinar los medios y personas necesarias para llevar a cabo la actividad criminal descrita tanto en lo relativo a la alteración de las tarjetas como en su posterior distribución

Con ello, se sitúa al recurrente en la cadena más alta del entramado organizativo y con la distribución de roles y tareas, lo que podría haber llevado, incluso, a una agravación del tipo de grupo llevado a cabo como organización.

La tesis de las acusaciones respecto a la conformación del grupo criminal respecto de los acusados, excepto el recurrente, fue aceptado por el resto de acusados.

Tras relatar la prueba practicada el tribunal señala que: Conforme a lo razonado hasta el momento, se puede comprobar los tres niveles en orden al grupo criminal dedicado a la falsedad de títulos de transporte de la ATM para ser distribuidos entre los usuarios de dicha ATM sin abonar el precio a la misma, obteniendo los acusados un beneficio ilícito consistente en vender dichas tarjetas a un precio más bajo del oficial. Con ello, va ubicando a cada acusado en un nivel de responsabilidad y dedicación en el grupo respecto a sus obligaciones operativas, detentando el recurrente un alto grado en la escala de esa responsabilidad.

Con ello, ni hay la pretendida ausencia de prueba o error en su valoración, pero es que, además, los hechos probados permiten la subsunción en la condena de pertenencia a grupo criminal por el que es condenado el recurrente como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal, previsto y penado en los artículos 570 ter l.c) del Código Penal , ya definido, concurriendo la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas y la agravante de reincidencia, a las penas de TRES MESES DE PRISION, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Con ello, no existe error en la valoración de la prueba, pero, sobre todo, es que articula el motivo por "error iuris" y los hechos probados recogen la pertenencia al grupo criminal de los acusados.

Características del grupo criminal para su inclusión en el tipo penal del art. 570 ter CP .

Por ello, podemos citar como características del tipo penal objeto de condena de integración en grupo criminal las siguientes:

1.- Grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 725/2020 de 3 Mar. 2021, Rec. 3981/2018).

2.- El art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos.

3.- Organización criminal y grupo criminal precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos, pero mientras que la organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad, el grupo criminal puede apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos.

En el grupo no se exige pues, frente a la organización criminal, estabilidad temporal y reparto de funciones, de ahí que la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal haya entendido que el grupo operará de manera residual. La organización criminal es la "hermana mayor del grupo criminal".

El grupo criminal tiene para la jurisprudencia las siguientes características ( STS 509/2019, de 25 de octubre; STS 108/2019, de 5 de marzo; STS 660/2018, de 17 de diciembre):

- Unión de más de dos personas

- Concertación

- Finalidad delictiva

4.- El grupo criminal requiere, por ello, solamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos o reiteradamente faltas, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas -lo que excluye en supuestos de transitoriedad que habrían de incluirse en su caso, en la figura del grupo criminal.

5.- La codelincuencia se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. La codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito. La STS 277/2016 señala que para esclarecer la diferencia entre el grupo criminal y los supuestos de simple codelincuencia o coparticipación es conveniente tener en cuenta lo expresado en la Convención de Palermo al definir el grupo organizado: un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

6.- No puede conceptuarse como organización o grupo criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, por lo que ha de valorarse en cada caso la finalidad del grupo u organización. Pero "un solo delito" es una unidad delictiva, a no confundir con una pluralidad de actos ilícitos del mismo tipo penal, en cuyo caso sí que hay grupo criminal.

7.- Existe claramente un grupo organizado con reuniones organizadas y concertadas, con reparto de tareas y funciones, que le dan autonomía al grupo que se conforma por las aportaciones, previamente diseñadas, de cada uno de los partícipes. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 494/2020 de 8 Oct. 2020, Rec. 10018/2020).

8.- Los grupos criminales son formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes.

9.- El concepto de grupo criminal es, pues, de carácter residual frente al de organización criminal, con el que presenta algunas semejanzas, como el hecho de estar constituido por la unión de más de dos personas y tener por finalidad la perpetración concertada de delitos; sin embargo, se crea sobre los conceptos negativos de no concurrencia de alguna o algunas de las características de la organización criminal, de modo que basta la no concurrencia de uno de los elementos estructurales del tipo de organización delictiva, para que surja la figura de grupo criminal.

El grupo criminal sólo requiere de dos elementos:

a.- Pluralidad subjetiva: unión de más de dos personas.

b.- Finalidad criminal: pues debe tener por finalidad u objeto la perpetración concertada de delitos.

El grupo deberá presentar una cierta estabilidad, aunque sea menor de la exigida para la organización criminal, lo que permitiría apreciar su existencia aun cuando su formación tenga por objeto la comisión de un solo delito, siempre que esté presente una cierta complejidad y una exigencia de mantenimiento temporal relevante, que vendría a permitir nuevos delitos similares.

10.- No puede acudirse, por ello, a:

1º) Utilizar una interpretación extensiva del concepto de organización, que conduce a incluir en la organización supuestos más propios, por su gravedad, del grupo criminal.

2º) Acudir a una interpretación del concepto de grupo que exija requisitos propios de la organización. En ambos supuestos se corre el riesgo de vaciar de contenido la nueva figura del grupo criminal.

11.- En cuanto a la inclusión de los autores en el grupo deben constar la existencia de relaciones o contactos personales entre ellos como miembros del grupo criminal por el que se ha formulado condena. En efecto, la pertenencia al grupo criminal al que se refiere el art. 570 ter del CP exige una actuación concertada de más de dos personas, concebida para la perpetración de delitos.

12.- Debemos destacar, asimismo, el elemento de la "concertación" en el grupo criminal, ya que lo exige el art. 570 ter del Código Penal, al referirse a la perpetración concertada de delitos. Por eso, apunta la doctrina que en la definición de los grupos criminales, y con relación a la alusión a la "concertación" debe existir algún elemento aglutinador de todos ellos, ya que en el caso contrario estaríamos ante un claro ejemplo de coautoría. Por ello, se apunta que la carencia de conexión entre los integrantes del grupo criminal debe ser suplida a través de una mínima estructura entre sus integrantes y tipificada en esta misma línea si se pretende configurar el grupo criminal como un delito autónomo diferente de una forma de participación.

13.- En cuanto al elemento de la estabilidad y permanencia que es propio de las organizaciones criminales, no se exige del grupo criminal, al ser "su hermana menor", se recuerda, también, que esta falta del carácter de estabilidad o indefinición en el tiempo en el grupo es lo que venía siendo propio de las "organizaciones transitorias" criminalizadas en referencia con muchos delitos, y que ahora se integra en el grupo criminal, por lo que si ante un caso concreto se comprueba la inexistencia probatoria de la duración indeterminada y el claro reparto de funciones bajo una estructura nos llevaría a la consideración de grupo criminal si se dan los dos elementos antes citados.

14.- Señala, al respecto, la doctrina que ello, sin embargo, no nos debe llevar a que el grupo criminal sea como una especie de "cajón de sastre" donde, "si no cabe la organización criminal, cabe el grupo criminal", ya que será preciso definir los límites frente a la conspiración y la coautoría como formas de participación frente al delito autónomo, y así, aunque no se exijan como tales, deberá existir algún mínimo reparto de tareas y un mínimo acuerdo de voluntades con alguna permanencia aunque no con la duración que se exige en la organización criminal y, como apunta algún autor, supera la simple consorciabilidad del acuerdo.

En el presente caso de los hechos probados se desprende la concurrencia de las características del grupo criminal en cuanto al carácter concertado de la actuación delictiva, el reparto de tareas con los niveles de actuación, la pluralidad de los intervinientes y respecto al concepto de "pluralidad de delitos" se refiere a pluralidad de acciones delictivas, aunque se refiera al mismo delito que en este caso ya ha sido fijado anteriormente.

No se trató de un simple fenómeno de codelincuencia, sino de un grupo criminal, como ya aceptó el resto de acusados y ha reflejado con suficiencia la sentencia.

El motivo se desestima.

DÉCIMO CUARTO.- 13.- Por falta de aplicación del art. 21.2 del CP.

Plantea el recurrente la indebida aplicación de la atenuante de drogadicción por vía del art. 849.1 LECRIM respecto de lo que no hay que olvidar que debe sujetarse a la aceptación de los hechos probados que en modo alguno reconoce que exista esa afectación de la inteligencia y voluntad en el recurrente.

Recoge la sentencia en el FD nº 5º que:

"Es evidente que la misma no puede ser estimada. En sus calificaciones alternativas, se afirma que al tiempo de los hechos el acusado había seguido tratamiento de deshabituación tanto en Bulgaria como en Barcelona, en la clínica Teknon, lo que de forma harto difusa afirma el propio acusado en el acto del juicio, señalando que iba a Bulgaria a dicho tratamiento, que su madre es médico, que en Barcelona acude a una clínica al final de la Vía Agusta... si bien no se aporta documental ni tampoco practicado prueba al respecto. En esta tesitura es evidente que procede desestimarla, pues aun siendo cierto que tuviera el acusado problemas de adicción, tal y como diáfanamente Señala el Tribunal Supremo, "la drogadicción por sí sola no es una atenuante", exigiéndose para apreciar dicha atenuante tanto que la adicción sea grave, lo que desde luego no se acredita en la presente causa, como una cierta relación entre la actividad delictiva y la dependencia, lo que se denomina delincuencia funcional, lo que tampoco se acredita como en realidad no ha quedado ni probado, más allá de meras manifestaciones verbales"

Señala el recurrente que:

"Como diáfanamente señala el Tribunal Supremo la drogadicción por sí sola no es un atenuante, exigiéndose para apreciar dicha atenuante tanto que la adicción sea grave lo que desde luego no se acredita en la presente causa como una cierta relación entre la actividad delictiva de la dependencia qué es lo que se denomina delincuencia funcional". Sin embargo a otros acusados se les aplicó diferentes atenuantes como la de cooperación o confesión sin exigirle ningún tipo de medio de prueba que permitirá sostener que dicha confesión era real. Nuestro defendido Es una persona que ha seguido tratamiento deshabituado tanto en su país de origen que es Bulgaria como en Barcelona y por este motivo entendemos que la atenuante debe ser aplicada."

Con ello, lo que el recurrente combate es que a otros acusados se les hayan reconocido atenuantes distintas y esta no a él, lo que no es sostenible en modo alguno en la pretensión de que prospere un alegato de atenuante del art. 21.2 CP sin prueba alguna más allá de una mera alegación de que se estaba deshabituando.

Sobre esta atenuante que se alega decir que se contempla en el art. 21.2 CP: La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2.º del artículo anterior.

Ello exige como requisitos los siguientes:

1. La constatación de la grave adicción.

2. La adicción sea el motivo de la actuación delictiva.

3. La capacidad intelectual y volitiva del sujeto esté mermada, si bien de forma mínima.

La STS de 23 de abril de 2004 señala que para la aplicación del art. 21.2 CP "no basta que se acredite el padecimiento por el recurrente de una grave adicción a las sustancias estupefacientes, sino que a ello debe añadirse el carácter motivacional o funcional de tal adicción en relación al delito cometido. Para apreciar la atenuación es necesario, por tanto, además de la adicción una relación de conexidad o lazo de causalidad entre tal efecto y el delito perpetrado (...).

Lo básico en el juego de la atenuante, es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia de la hipótesis del art. 20.2 CP y su correlativa eximente incompleta (21.1.º CP), en que el acento se sitúa en la afectación morbosa de las facultades anímicas".

No se debe aplicar esta atenuante alegando solo que el autor del delito es consumidor habitual de drogas.

Debe alegarse y probarse por la defensa, ya que es su carga de la prueba, al igual que la de la responsabilidad penal por el hecho del Fiscal, la afectación a la conciencia y voluntad del consumo.

Señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 265/2015 de 29 de abril de 2015, Rec. 10496/2014 que:

"Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación.

No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal. Por todo ello, en el caso enjuiciado, en el que el recurrente captó a un familiar para que se desplazase a América para importar una cantidad relevante de cocaína, debe rechazarse la aplicación de la atenuante".

También, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 25/2019 de 5 de diciembre de 2018, Rec. 2778/2018 señala que:

"La existencia de una grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes o droga, siendo preciso señalar que la simple condición de consumidor no basta (vid., STS 200/2017, de 27 de marzo), sino que es necesario que el sujeto despliegue la actividad delictiva como un medio para obtener los ingresos necesarios para subvenir a su compulsiva e imperiosa necesidad de consumir, propia de la grave adicción (vid., en este sentido la STS 412/2017, de 7 de junio).

Es preciso también acreditar la correspondiente merma en las facultades del sujeto, pues, en definitiva, lo que conforma y alienta la atenuante no es, en sí, el consumo de sustancia estupefaciente, sino la imposibilidad o la dificultad de aquél de adaptar su conducta a los dictados de la Ley, por déficit en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas (vid., SSTS 08/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre ).

En tal sentido, hemos declarado que el mero consumo o la mera adicción a esas sustancias no implica, por sí mismo, atenuación alguna. Para ello sería necesario que la adicción pudiera considerarse grave y que se acreditara algún efecto causal en relación con el delito cometido o bien que quedara probada la existencia de alguna perturbación mental relevante a consecuencia de la adicción ( SSTS 877/2005, de 4 de julio; 1101/2005, de 30 de septiembre; 1321/2005, de 9 de noviembre; 912/2006, de 29 de septiembre; 1071/2006, de 8 de noviembre; 444/2008, de 2 de julio). En definitiva, no basta con ser drogadicto, cuando no alcanza una gravedad que le compele a la conducta delictiva, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la incidencia de la ingestión de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas del sujeto y esa afectación de la capacidad de culpabilidad del acusado ha de constar suficientemente probada ( SSTS 1167/2004, de 22 de octubre; 842/2005, de 28 de junio; 223/2007, de 20 de marzo; 524/2008, de 23 de julio; 16/2009, de 27 de enero)".

Respecto a la relevancia probatoria de "la grave adicción" para apreciar esta atenuante decir que lo primero que ha de constatarse para la aplicación de esta atenuante es la adicción. No podrá aplicarse, por tanto, el art. 21.2 a los supuestos de intoxicación aguda (esto es, la intoxicación plena del art. 20.2) puesto que, en ese caso, no habrá necesariamente adicción y ya existe un precepto específico para ello ( art. 20.1 CP, que exime de responsabilidad al que se encuentra, al tiempo de cometer la infracción en un estado de intoxicación crónica).

Una vez constatada la adicción, deberá valorarse ésta como grave. Es el juez el que ha de valorar esa gravedad de la adicción de acuerdo con el criterio que da la experiencia. El número de años de adicción podría ser un dato para apreciar esta gravedad.

Es necesario, además, que la adición sea el motivo o la causa de la actuación. Se hace referencia, por tanto, a la llamada "delincuencia funcional".

Por último, aunque el Código no menciona la necesidad de que las facultades intelectivas y volitivas del sujeto resulten alteradas, éstas deben estarlo, puesto que el fundamento de la atenuante reside en que afecta a la imputabilidad del sujeto.

Esta necesidad de la alteración mínima de las facultades intelectivas y volitivas del drogodependiente implica también que no será suficiente la mera condición de drogadicto, como ya he mencionado, para la aplicación de la atenuante.

A partir de lo anterior, puede establecerse que esta atenuante debería aplicarse a los supuestos de intoxicación crónica ( art. 20.1 CP) y síndrome de abstinencia (art. 20.2 2.º inciso) cuando no haya sido posible aplicar la eximente completa o incompleta. No obstante, ha de tratarse de delitos funcionales y las facultades intelectivas y volitivas del sujeto han de resultar mínimamente disminuidas.

Las conclusiones serían:

1. Si la intoxicación es aguda podríamos estar hablando de un supuesto del art. 20.1 CP.

2. Se exige que la adicción sea "grave" para que opere como atenuante. Una adicción leve o menos grave no permite atenuar la pena. Esta gravedad habrá que probarla con informe médico, o en base a las circunstancias concurrentes.

3. Prueba o convicción de que la adición sea el motivo o la causa de la actuación.

4. El fundamento de la atenuante reside en que afecta a la imputabilidad del sujeto. Debe afectar esa adicción a la conciencia y voluntad de actuar del sujeto.

5. No basta probar la mera condición de drogadicto o alcohólico.

Con todo ello, en ningún caso existe la prueba suficiente para que haya llevado a la convicción del tribunal de la concurrencia de los requisitos exigidos para apreciar la atenuante del art. 21.2 CP.

El motivo se desestima.

DÉCIMO QUINTO.- 14.- Por falta de aplicación del art. 21.6 del CP como muy cualificada de los arts. 66.1.2º o 66.1.7º CP.

Insiste en que se le reconozca la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Nos remitimos a lo ya expuesto en el FD nº 5 de la presente resolución desestimando esta atenuante como muy cualificada.

El motivo se desestima.

DÉCIMO SEXTO.- 15.- Por indebida aplicación del art. 22.8 del CP.

Afirma el recurrente que de los hechos probados no puede determinarse la existencia como probada de la circunstancia agravante de reincidencia.

Señala el Tribunal en el FD nº 5 que:

"Sobre la agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal aplicable a Germán que interesan las acusaciones mientras la niega la defensa del acusado al haber transcurrido diez años desde la existencia de dicho antecedente y su apreciación que sería en el presente enjuiciamiento

Resulta obligada la aplicación de la agravante interesada, pues basta acudir a la dicción literal del precepto y que pocas dudas interpretativas ofrece: "Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza", es decir se aplica la agravante cuando el antecedente está en vigor al tiempo de "al delinquir' y no "al de su enjuiciamiento", En suma constando que este acusado fue condenado en el año 2010 por delito de falsedad conforme señala el MINISTERIO FISCAL en su escrito de calificaciones y resulta de la hoja histórico penal del mismo obrante a los folios 3416 y 3407, la agravante debe ser apreciada."

En consecuencia, consta el soporte para la apreciación de la agravante frente al alegato del recurrente.

Es cierto que la exigencia de que el factum recoja expresamente el antecedente puede en el presente caso quedar completada sobre la base de que la sentencia se remite a la hoja de antecedentes penales que es un dato objetivo, y a que ninguna duda suscita que la condena por igual delito de falsedad en 2010 no podría bajo ningún tipo de cómputo entenderse cancelable a la fecha de comisión de estos hechos ("en cualquier caso anterior al mes de febrero de 2011, y hasta el mes de marzo de 2012" según reza el factum-); y, por último, a que la pena impuesta en concreto sería igualmente imponible si se atiende al carácter continuado de la acción y a la naturaleza de concurso ideal por el que se ha impuesto una pena conjunta para ambos delitos.

El motivo se desestima.

DÉCIMO SÉPTIMO.- 16.- Por falta de aplicación de los arts. 16 y 62 del CP.

Niega el recurrente el carácter consumado de ambos delitos alegando que desde que el recurrente entra en escena, lo que sitúa en las navidades del año 2011 y hasta marzo del 2012 no se consuma ningún hecho delictivo.

Se ha tratado sobre este tema en el FD nº 11 de la sentencia.

Además se plantea por "error iuris" también y exige el respeto de los hechos probados donde ya se ha especificado de forma reiterada en esta sentencia la decisiva participación del recurrente en todo el proceso delictivo desde su inicio. De suyo, consta en los hechos probados que Desde fecha no determinada, pero en cualquier caso anterior al mes de febrero de 2011, y hasta el mes de marzo de 2012 la totalidad de los acusados constituyeron un grupo de personas dedicado a la creación de títulos de transporte que suponían emitidos por la Autoritat del Transport Metropolità (en adelante ATM) y que permitían la utilización de los servicios del transporte público en el ámbito geográfico del llamado Sistema Tarifario Integrado del Área Metropolitana de Barcelona.

Consta, por ello, la intervención del recurrente junto al resto de los acusados desde un primer momento. En concreto se refiere que Germán era el encargado de coordinar los medios y personas necesarias para llevar a cabo la actividad criminal descrita tanto en lo relativo a la alteración de las tarjetas como en su posterior distribución.

No puede admitirse la tesis del recurrente acerca de que no intervino en los hechos en el periodo probado cuando los hechos probados lo implica en la forma comisiva, y, por descontado, como delito consumado, no en grado de tentativa como se pretende, y mucho menos como acto preparatorio.

El recurrente ocupaba el nivel más alto en el grupo criminal. Se recoge en la sentencia que:

Así, a partir de la intervención del teléfono de Luis Enrique NUM019) se demuestra relación con Germán y con Luis Carlos Y el nivel superior que estos ocupaban dentro de la actividad del grupo criminal.

El recurrente ocupaba un alto grado de responsabilidad ejecutiva que se ha trasladado a la responsabilidad penal por la que ha sido condenado.

El motivo se desestima.

DÉCIMO OCTAVO.- 17.- Por la vía del art. 849.2 LECRIM por error en la valoración de la prueba documental.

Apunta por la vía del art. 849.2 LECRIM que "los informes económicos aportados por la parte acusadora particular no eran informes periciales imparciales y, segundo, existe un error aritmético dado que, afirma, se cuantifica en 207.744 euros anuales, y según el mismo informe son 159.553 euros el "total de pérdidas anuales" para TMB". Difiere de la apreciación de la agravación del art. 250.1.5 CP por ello.

Pues bien, dado que se utiliza la vía del art. 849.2 LECRIM decir que esta Sala se ha pronunciado sobre el valor del documento a efectos casacionales, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 1159/2005 de 10 Oct. 2005, Rec. 2295/2004, donde recogemos que el art. 849.2 LECrim recoge los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, respecto de los que exige que dicho error se encuentre basado en "documentos que obren en autos", que tales documentos demuestren la equivocación del Juzgador, y que tales documentos no resulten "contradichos por otros elementos probatorios". Así pues, en el recurso debe designarse el documento que acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega ( art. 855, párrafo 3º LECrim).

La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim. puede prosperar los siguientes requisitos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril).

Como ya hemos expuesto en otras resoluciones (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 182/2000 de 8 Feb. 2000, Rec. 404/1999) la propia relevancia de los dictámenes periciales, justifica la consolidada doctrina de la Sala relativa a la excepcionalidad de los mismos para entenderlos incluibles en el apartado segundo del artículo 849, siempre y cuando se den las siguientes condiciones:

a) La existencia de un único o varios dictámenes periciales absolutamente coincidentes, sin que existan otras pruebas sobre los hechos que constituyen su objeto, de forma que la Audiencia no disponga de otros medios que le permitan apreciar divergencias o desviaciones capaces de contradecir lo constatado en aquéllos; y

b) Dándose lo anterior, tratándose de hechos relevantes en relación con los efectos jurídicos pretendidos por las partes, siempre que el Tribunal haya omitido los mismos o introducido en la premisa histórica conclusiones divergentes o contradictorias sin expresar motivación alguna de ello. Concurriendo los requisitos anteriores la prueba pericial debe ser incluida en el supuesto del artículo 849.2 (también S.T.S. de 22/11/1999).

Lo que habrá que valorar es si los informes periciales que se invocan han sido contrarrestados por otros medios probatorios que han llevado a la convicción del Tribunal de que el relato de hechos se evidencia y desprende de la prueba practicada, y que ésta queda debidamente explicada en contradicción a los documentos que como pericial refiere la parte recurrente.

Pese al carácter excepcional de utilizar dictámenes periciales en esta vía hay que señalar que ningún error se desprende del documento, además de dudarse del carácter literosuficiente del alegado por el recurrente para basar su motivo.

Sobre el carácter de la agravación ex art. 250.1.5º CP ya nos hemos pronunciado anteriormente.

Pero es que, además, el fallo no se pronuncia sobre la responsabilidad civil de este recurrente. No lo hace en tanto que, como recoge en el FJ Séptimo, la acusación particular se reservó el ejercicio de la acción civil.

El motivo se desestima.

DÉCIMO NOVENO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim).