Sentencia Penal 767/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5039/2021 de 03 de octubre del 2023

PRIMERO .- El Juzgado de lo Penal n° 3 de Barcelona, dictó Sentencia, con fecha veintiuno de enero de dos mil veintiuno, por la que se condenaba a Romualdo, como autor criminalmente responsable de un delito de revelación de secretos del artículo 197.7 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de diez meses a razón de ocho euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la misma y con abono de un tercio de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular, absolviéndole de los demás cargos, por la concurrencia de una excusa absolutoria, de los delitos de daños y hurto de los que era acusado. Declarando de oficio dos tercios de las costas del procedimiento. En concepto de responsabilidad civil se le condenó a que indemnice a Teodoro en la cantidad de 913 euros por los desperfectos ocasionados, 864 euros por los efectos sustraídos, y en la cantidad de 2.000 euros por el daño moral derivado del delito del que ha sido condenado, con aplicación de los intereses legales.

Esta resolución judicial fue revocada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7ª, con fecha 29 de junio de 2021, la que decretó la absolución del acusado por el acusado delito de descubrimiento y revelación de secretos por el que viene condenado, confirmando en lo demás la sentencia de instancia.

Frente a dicha Sentencia, ha interpuesto este recurso de casación, la representación procesal del Ministerio Fiscal, con un motivo único, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del art. 197.7 del Código Penal.

La Audiencia Provincial revocó la Sentencia del Juzgado del Penal bajo la siguiente argumentación:

El art. 197.7 del Código Penal castiga, en los términos dispuestos en el mismo, a quien, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la, mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona.

Añade la Audiencia que el referido tipo se refiere a imágenes en plural, sugestivo de más de una, lo que nos llevaría a pensar, dicen los jueces "a quibus", que la remisión de una sola imagen no rellenaría las exigencias típicas. Con la remisión de una sola imagen no se podría descartar el error en el envío o el descuido. El envío de dos o más conlleva de forma clara la intencionalidad del envío descartando otras posibilidades que no pueden serlo totalmente en el envío de una sola imagen. Igualmente, el dato de que sea una sola imagen descarta la gravedad en la vulneración del derecho a la intimidad de la persona que figura en la imagen. Por todo ello convenimos, dicen, en que debe absolverse a Romualdo del delito de descubrimiento y revelación de secretos por el que viene condenado. Ello supone la estimación parcial del recurso.

SEGUNDO .- Frente a dicha resolución judicial ha recurrido en casación el Ministerio Fiscal, mediante un motivo único, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del art. 197.7 del Código Penal.

Suscita, dice el Fiscal, interés casacional en tanto se opone a la doctrina jurisprudencial ya declarada en SSTS 70/2020, de 24 de febrero, y 37/2021, de 21 de enero.

Respecto a la circunstancia de que trate de una sola fotografía, no hay duda en los hechos probados. En efecto, de estos resulta que, como consecuencia de una discusión habida entre el acusado, Romualdo, y su pareja sentimental Teodoro, con la que convivía en la CALLE000 NUM000 de la ciudad de Barcelona, en el transcurso de la cual, Romualdo, actuando con de propósito de menoscabar la propiedad ajena, rompió la pantalla de dos televisores propiedad de Teodoro, causando desperfecto a que han sido tasados en 913 euros.

Igualmente, el acusado, "con el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito, aprovechando que su pareja se ausentó del domicilio y bajó a la vía pública a la espera de la policía y los servicios médicos, se apoderó de una serie de efectos propiedad de su pareja Teodoro, en concreto, un ordenador portátil Asus, un altavoz Bluetooth JBL, diversas prendas de vestir (un pantalón y dos camisetas), dos juegos de llaves, su pasaporte, 3 pulseras de plata, y un colgante de plata valorados todos estos objetos en 864 euros".

Para lo que es objeto de este recurso de casación, se expone literalmente:

"En la misma fecha 22 de abril, Romualdo, con el propósito de denigrar la intimidad de Teodoro, y sin su consentimiento, remitió por Wattsap desde su teléfono móvil NUM001 al perteneciente a Juan Luis, amigo de Teodoro, una fotografía tomada con la anuencia del Sr. Teodoro, en la que aparece Teodoro recostado, con el torso descubierto y con un pene erecto junto a su cara, fotografía que tenía Romualdo, en su poder al habérsela remitido previa y exclusivamente a él, el propio Teodoro".

De la interpretación jurisprudencial que hace esta Sala Casacional se deduce que una sola fotografía satisface el tipo, y que no puede mantenerse la doctrina resultante de la sentencia recurrida, todo vez que muchos tipos penales están redactados en plural, como ocurre, por ejemplo, en los arts. 389 del Código Penal (sellos de correos o efectos timbrados), 399 bis (tarjetas de crédito o débito), 368 del Código Penal (drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas), y resulta meridiano que la falsificación de un sello, el clonado, creación, producción o manipulación de una sola tarjeta de crédito, o la difusión a terceros de una única dosis de sustancia estupefaciente satisface la exigencias del tipo. La Audiencia, es verdad, que no desconoce este criterio, sino que lo relaciona con la teoría del error, anclada negativamente en la construcción dogmática del dolo, lo que no es aplicable a este caso, pues se acuña en la redacción del factum la siguiente frase: "... con el propósito de denigrar la intimidad de Teodoro, y sin su consentimiento, remitió por Wattsap desde su teléfono móvil...", suficientemente comprensiva de la intencionalidad del agente.

De modo que se cumplen todos los requisitos exigidos por el art. 197.7 del Código Penal (delito de sexting), que castiga al que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona.

Desde nuestro punto de vista, no hay duda de que el acusado obtuvo tal imagen procedente precisamente de su pareja sentimental, que resultó, a la postre, afectado en su intimidad por el comportamiento de Romualdo, de modo que es palpable que le había remitido previamente a los hechos la víctima al acusado "una fotografía tomada con la anuencia del Sr. Teodoro, en la que aparece Teodoro recostado, con el torso descubierto y con un pene erecto junto a su cara, fotografía que tenía Romualdo, en su poder al habérsela remitido previa y exclusivamente a él, el propio Teodoro". Ciertamente con objeto de su exclusiva contemplación y no de terceros, como se relata en el factum, Teodoro había enviado a Romualdo una fotografía de indudable contenido sexual (eso nadie lo ha puesto en duda), que el acusado, "con el propósito de denigrar la intimidad de Teodoro, y sin su consentimiento", remitió por vía Whatsapp a un "amigo de Teodoro" (identificado en la resultancia fáctica).

Esa forma de obtención es una de las posibles que prevé el tipo penal, y a las que se refiere nuestra jurisprudencia, particularmente descriptiva en la STS 70/2020, de 24 de febrero. Dictada en recurso para la unificación de criterios de esta Sala Casacional.

En ella, se mantiene lo siguiente:

La obtención de las imágenes o grabaciones audiovisuales que, en todo caso, de producirse con la aquiescencia de la persona afectada, puede tener muy distintos orígenes. Obtiene la imagen, desde luego, quien fotografía o graba el vídeo en el que se exhibe algún aspecto de la intimidad de la víctima. Pero también obtiene la imagen quien la recibe cuando es remitida voluntariamente por la víctima, valiéndose para ello de cualquier medio convencional o de un programa de mensajería instantánea que opere por redes telemáticas. Es cierto que el art. 197.7 exige que estas imágenes hayan sido obtenidas "...en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros". Pero esta frase no añade una exigencia locativa al momento de la obtención por el autor. Lo que busca el legislador es subrayar y reforzar el valor excluyente de la intimidad con una expresión que, en línea con la deficiente técnica que inspira la redacción del precepto, puede oscurecer su cabal comprensión, sobre todo, si nos aferramos a una interpretación microliteral de sus vocablos. El domicilio, por ejemplo, es un concepto que si se entiende en su significado genuinamente jurídico (cfr. art. 40 del Código Civil), restringiría de forma injustificable el ámbito del tipo. Imágenes obtenidas, por ejemplo, en un hotel o en cualquier otro lugar ajeno a la sede jurídica de una persona, carecerían de protección jurídico-penal, por más que fueran expresión de una inequívoca manifestación de la intimidad. Y la exigencia de que la obtención se verifique "...fuera del alcance de la mirada de terceros", conduciría a excluir aquellos supuestos -imaginables sin dificultad- en que la imagen captada reproduzca una escena con más de un protagonista".

Y apostilla la citada Sentencia de Unificación de Criterios: "No podemos aferrarnos, en consecuencia, a una interpretación ajustada a una defectuosa literalidad que prescinda de otros cánones hermenéuticos a nuestro alcance. El núcleo de la acción típica consiste, no en obtener sino en difundir las imágenes obtenidas con la aquiescencia de la víctima y que afecten gravemente a su intimidad".

Desde nuestro punto de vista, la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual nada ha añadido al núcleo de la protección sustancial del precepto, sino que lo que efectúa es una incriminación de la conducta consistente en la redifusión o retuiteo de tales imágenes, por los terceros que las han recibido, naturalmente sancionando con menor pena a este comportamiento que la prevista para el autor de la difusión inicial, que es el que obtuvo inicialmente de la víctima la escena de contenido afectante de forma grave a la intimidad del mismo, y que sin su permiso o anuencia, la difunde a terceros, de cualquier modo que se produzca tal difusión, entre cuyos contornos fácticos admite cualquier exhibición, reenvío o redifusión a personas extrañas a la relación que permitió tal entrega exclusiva, por medio de la cual el agente obtuvo la imagen en cuestión.

Así, pues, el nuevo párrafo segundo de tal precepto, introducido por dicha Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, únicamente prevé, como comportamiento de segundo grado, tal redifusión, en los siguientes términos:

"Se impondrá la pena de multa de uno a tres meses a quien habiendo recibido las imágenes o grabaciones audiovisuales a las que se refiere el párrafo anterior las difunda, revele o ceda a terceros sin el consentimiento de la persona afectada".

Permanece incólume el párrafo (ahora) tercero que contiene un subtipo agravado en el caso de que la conducta inicial hubiere sido cometida por el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, la víctima fuera menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, o los hechos se hubieran cometido con una finalidad lucrativa.

Por las razones expuestas, y en este subtipo agravado, procede estimar el recurso de casación formalizado por el Ministerio Fiscal, y condenar al acusado en los propios términos en que lo fue por el Juzgado de lo Penal.

TERCERO .- Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia casacional, tanto por el sentido del fallo, como en consideración a la posición institucional que ostenta el Ministerio Fiscal como recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).