Sentencia Penal 412/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 7025/2021 de 31 de mayo del 2023

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación procesal de Secundino contra el auto dictado con fecha 30/9/2021 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ourense en la Ejecutoria 11/1990, posteriormente subsanado mediante auto de 13/10/2021, mediante el que se inadmite el recurso de súplica interpuesto contra la providencia de la misma Sala de 27/9/2021 por la que se acordó no acceder a la petición de revisión de la sentencia de la que trae causa la ejecutoria referenciada para su adecuación al Código Penal de 1995.

Como indica el Fiscal de Sala los antecedentes de este recurso son los siguientes:

1º.- Secundino fue condenado en sentencia dictada con fecha 19/6/1993 por la Audiencia Provincial de Orense en el Rollo de Sala número 11/1990 (Sumario 2/1990 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Orense), por los siguientes delitos y penas conforme a la legislación vigente al momento (CP 1973):

a). - Por un delito de robo con homicidio, con la agravante de uso de armas, reincidencia y uso de disfraz, y la atenuante analógica de enajenación mental incompleta, a la pena de 26 años, 8 meses y 1 día de reclusión mayor.

b). - Por 2 delitos de robo con intimidación en las personas, con la agravante de uso de armas, reincidencia y uso de disfraz, y la atenuante analógica de enajenación mental incompleta, a 4 años, 2 meses y 1 día por cada uno de los delitos.

c). - Por un delito de Lesiones con la agravante de uso de armas, reincidencia y uso de disfraz, y la atenuante analógica de enajenación mental incompleta, a la pena de 3 años de prisión menor.

d). - Por un delito contra la salud pública, por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la agravante de reincidencia y la atenuante analógica de enajenación mental incompleta, a la pena de 2 años,4 meses y 1dia de prisión menor y diez millones de pesetas de multa.

e). - Por un delito de tenencia ilícita de armas, con la agravante de reincidencia y las atenuantes, analógicas de enajenación mental incompleta y de arrepentimiento espontáneo, a la pena de 2 años de prisión menor.

Dispuso el tribunal mediante auto, aplicación del artículo 70.2 del Código Penal de 1973, la fijación del límite máximo de cumplimiento en la pena de 30 años.

2º.- Para el cumplimiento de la pena impuesta, una vez firme, el Centro Penitenciario remitió hoja de cálculo con la aplicación de la redención de penas que llegaban a sumar un total de 11436 días estableciéndose el cumplimiento de las 3/4 en la fecha 21/06/2019 y el cumplimiento definitivo para el 5/09/2028.

3º.- Tras la entrada en vigor del CP 1995, la Audiencia de Orense mediante providencia de fecha 11/04/1996 dio traslado al Fiscal para que se pronunciase acerca de la Disp. Transitoria cuarta de la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, informando el Fiscal en fecha 15/04/1996 que procedía la revisión por considerar que se señalaban penas más favorables para el condenado.

4º.- La Audiencia Provincial de Orense por medio de Auto de fecha 8/07/1996, resolvió que no procedía la revisión, señalando que de aplicarse el CP 1995 las penas serían las siguientes:

A.- El robo con homicidio habría de sancionarse como homicidio (art. 138) con pena de 12 años y 181 días y como robo con intimidación y uso de armas con 3 años y 181 días.

B.- Las lesiones (arts. 147 y 148. 1ª) también con 3 años y 181 días.

C.- La tenencia ilícita de armas (arts. 563 y 564) se sancionaría con 1 año de prisión.

Añade el auto que respecto de Secundino que además fue condenado por otro delito de robo con intimidación y uso de armas y por un delito de tráfico de drogas, sin embargo, no alteraría los máximos de cumplimiento señalados en el CP 1973 de 30 años y en el CP 1995 de 20 años.

5º.- Mediante Auto de fecha 13 de julio de 2001, el Juzgado de lo Penal n.º 2 de los de Girona en el expediente de acumulación de condenas n.º 7/2000, en respuesta a la solicitud efectuada por el penado mediante escrito de fecha 23/10/2000 para que se le aplicase el art. 76. 1 del C. Penal vigente aplicándosele el límite máximo de 20 años o, subsidiariamente la aplicación del art. 70. 2 CP de 1973, lleva a cabo un expediente de acumulación de condenas respecto de un total de 15 condenas, alguna de las cuales habían sido revisadas como consecuencia de la entrada en vigor del CP de 1995, pero no las demás, estableciendo, los grupos de acumulación conforme a los criterios jurisprudencialmente establecidos en la época, acordando la acumulación de las penas impuestas por la Audiencia Provincial de Orense en el segundo grupo, estableciendo el límite máximo de cumplimiento en 30 años al superar dicho limite las penas impuestas en las 8 condenas que se acumulaban.

6º.- Secundino se evadió del cumplimiento de las penas impuestas, siendo detenido en Alemania y extraditado a España en 2013, en virtud de la orden de detención y entrega de 2013 emitida por la Audiencia Provincial de Albacete. Tras solventarse las dudas y circunstancias a que se extendía la entrega a las autoridades españolas que motivaron que la audiencia Provincial de Orense emitiera orden europea de detención y entrega respecto del mismo para cumplir las penas privativas de libertad establecidas en la causa (Sumario 11/1990), el Juzgado de lo Penal n.2 de Girona dictó Auto de fecha 25/02/2016 acordando emitir orden europea de detención y entrega a las autoridades alemanas solicitando la ampliación de la anterior orden de detención y entrega de 2013 emitida por la Audiencia Provincial de Albacete, para el cumplimiento de las penas incluidas en la acumulación, entre las que figura la condena correspondiente al Sumario 11/1990 de la Audiencia Provincial de Orense.

7º.- La representación de Secundino, mediante escrito de fecha 11/11/2020, solicitó de la Audiencia Provincial de Orense la revisión de la sentencia de fecha 19/6/1993 por la Audiencia Provincial de Orense en el Rollo de Sala número 11/1990, a los efectos instrumentales de instar la rectificación del auto de acumulación de condenas dictado por el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Girona, ya que de procederse a la revisión solicitada la pena máxima resultante de la revisión sería de 12 años y 181 días por aplicación del art. 138 CP.

8º.- Mediante Auto de fecha 1 /12/2020 rechazo la revisión solicitada con el exclusivo argumento de que esta sentencia ya fue revisada en 1996 a través del auto de fecha 8/07/1996, que resolvió que no procedía la revisión, de forma tal que dicha resolución es firme y produce efectos de cosa juzgada.

Recurrido por la representación de Secundino dicho auto mediante recurso de Súplica, por indicación expresa del propio Tribunal, desestimó el recurso mediante Auto de fecha 8/2/2021.

9º.- Se anunció contra dicho auto recurso de casación por la representación de Secundino, siendo admitida la preparación del recurso de casación por medio de auto de fecha 27/02/2021.

10º.- Mediante Decreto de 24/01/2021 la LAJ del Tribunal Supremo declaró desierto el recurso anunciado al no haberse formalizado el mismo en tiempo y forma.

11º.- Interpuesto recurso de revisión contra el Decreto anterior, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, mediante Auto de fecha 16 de junio de 2021 lo desestimó confirmando la resolución recurrida.

12º.- Mediante escrito de fecha 26/07/2021, la representación de Secundino, se vuelve a instar la revisión de la condena impuesta en la sentencia dictada en la causa.

13º.- La Audiencia Provincial de Orense mediante Auto de 30/9/2021 que denegó la revisión solicitada por haber sido ya resuelta la misma petición la Sala con anterioridad.

SEGUNDO.- Por infracción de ley del art. 849.1 LECRIM y, en concreto, por indebida inaplicación del artículo 2.2 CP y del régimen transitorio establecido por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, y, más en particular, de sus Disposiciones Transitorias Primera y Segunda que determinan la aplicación de las normas sustantivas del CP 1995 o del CP 1973.

Con respecto al primer motivo de casación hay que señalar que son varias las cuestiones que deben destacarse:

1.- No hay duda sobre la aplicabilidad retroactiva y consiguiente revisión de la condena ante una nueva ley penal más favorable ( disposición transitoria Segunda de la Ley Orgánica 10/1995 del nuevo Código Penal).

2.- El principio general -aplicación de la Ley vigente en el momento de los hechos- cede cuando la norma posterior resulte beneficiosa ( disposición transitoria 1ª y art. 2.2 CP).

3.- Se ha admitido lo que se llamó la " revisión de la revisión" (concepto capaz de abrazar también la " revisión de la no revisión"; o la "reversión de la revisión". Se ha descartado, en supuestos casi idénticos al que nos ocupa, el efecto de cosa juzgada de las resoluciones dictadas en materia de revisión y permitiendo lo que se ha venido denominando la " revisión de la revisión".

4.- La pretensión que se solicita se hace con el carácter de instrumental a los efectos de poder instar posteriormente la modificación de la acumulación que ha llevado a cabo el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Girona, momento en el que se habrán de plantear las cuestiones derivadas de la modificación de la acumulación ya establecida y no solo por la revisión efectuada, al estimarse el presente recurso, sino también por consecuencia de la existencia de una reforma legislativa posterior cual es la entrada en vigor de la nueva ley, LO 1/2015, ha supuesto una modificación del art. 76 CP, cambio normativo favorable al reo, que podría justificar la revisión de la acumulación realizada bajo la norma anterior con las consecuencias sobre la formación de bloques, llegando así a la "reconsideración del caso en beneficio del reo".

5.- Así, el hecho de que la revisión que se pretende por el recurrente tenga evidente incidencia en un posterior auto de acumulación de condenas dictado por otro órgano judicial constituye la modificación de circunstancias que exige la jurisprudencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo para revisar el auto de 8/7/1996 por el que se acordó no revisar la sentencia, dictado años antes del auto de acumulación.

La revisión que se pretende supondría una necesaria y posterior revisión del segundo auto de acumulación de condenas dictado por otro órgano judicial que provocaría que el límite máximo de cumplimiento acordado en dicho segundo auto de acumulación pudiera quedar reducido, en su caso, y tras la comprobación del caso concreto, de 30 a 20 años.

6.- En su momento el Auto de fecha 8/07/1996 acordó que no procedía la revisión de las condenas impuestas. Tal resolución no fue impugnada y adquirió firmeza. Es muy posteriormente, cuando se dicta el Auto de fecha 13 de julio de 2001, por el Juzgado de lo Penal n.º 2 de los Girona en el expediente de acumulación de condenas, cuando se solicita la revisión de aquella sentencia, y es la negativa del órgano judicial lo que ahora se ha sometido en este recurso, siendo la razón única que aduce la Audiencia para rechazar su petición es la firmeza del auto dictado en 1996.

7.- No hay duda sobre la aplicabilidad retroactiva y consiguiente revisión de la condena ante una nueva ley penal más favorable ( disposición transitoria Segunda de la Ley Orgánica 10/1995 del nuevo Código Penal).

8.- Es razonable que se destaque que mediante solicitud presentada en la Ejecutoria 11/90 de la Audiencia Provincial de Orense con fecha 11/11/2020, se solicitó que se revisaran las penas impuestas en sentencia conforme al Código Penal de 1973 -y, consiguientemente, que se dejara sin efecto la acumulación posterior realizada ex art. 70.2 CP 1973- para adecuar las penas al CP 1995 a los únicos efectos de proceder a la posterior revisión de la acumulación realizada por el Juzgado de lo Penal num. 2 de Gerona toda vez que, tras la revisión de las penas en los términos ya anunciados por la Audiencia Provincial de Orense en su auto de 8/7/1996, la mayor de las penas resultantes de la revisión sería la de 12 AÑOS y 181 DIAS derivada de la aplicación al caso del artículo 138 CP 1995- y, por tanto, procedería la consecuente e inevitable rectificación del auto de acumulación dictado por el Juzgado de lo Penal num. 2 de Girona y la sustitución del límite extraordinario de cumplimiento de treinta años del art. 76.1, letra b), CP 1995 por el límite ordinario de cumplimiento de veinte años previsto en el primer párrafo de dicho artículo 76.

9.- La posibilidad de la revisión de la revisión no se agota en el supuesto de que se haya producido un cambio legislativo relevante ni, desde luego, excluye el supuesto del dictado de un posterior auto de acumulación o de sus distintas "versiones" con consecuencias claras en el cumplimiento y la duración de la pena.

10.- Es posible la revisión de la revisión en base a las vicisitudes derivadas de resultar la sentencia -revisada o no- y ser susceptible de ser incluida en un auto de acumulación de condenas.

11.- Las penas impuestas en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ourense o, más bien, su posterior acumulación, fueron posteriormente incluidas en el auto de acumulación dictado con fecha 13/7/2001 por el Juzgado de lo Penal num. 2 de Girona en el expediente de acumulación de condenas 7/2000 mediante el que se acordó la acumulación de las penas que, conforme al criterio de conexidad, resultaban acumulables y se fijó un límite temporal de cumplimiento de las mismas a treinta años.

Esta es la razón de la "modificación de circunstancias" exigida para dar cauce a la "revisión de la revisión".

12.- Hay que recordar que la Audiencia de Orense mediante providencia de fecha 11/04/1996 dio traslado al Fiscal para que se pronunciase acerca de la Disp. Transitoria cuarta de la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, informando el Fiscal en fecha 15/04/1996 que procedía la revisión por considerar que se señalaban penas más favorables para el condenado. Y la Audiencia Provincial de Orense por medio de Auto de fecha 8/07/1996, resolvió que no procedía la revisión, señalando que de aplicarse el CP 1995 las penas serían las siguientes: A.- el robo con homicidio habría de sancionarse como homicidio (art. 138) con pena de 12 años y 181 días y como robo con intimidación y uso de armas con 3 años y 181 días.

Ello habría cambiado la pena de 26 años, 8 meses y 1 día de reclusión mayor que se le impuso y ya no existiría el límite del art. 76.1 b) de 30 años. Lo que se pretendía por el recurrente es que se le aplicase el art. 76. 1 del C. Penal vigente aplicándosele el límite máximo de 20 años, pero para ello necesitaba la revisión de la sentencia de la AP de Ourense impuesta en su momento, ya que de procederse a la revisión solicitada la pena máxima resultante de la revisión sería de 12 años y 181 días por aplicación del art. 138 CP y es lo que ahora se declara procedente en el proceso de revisión en beneficio del reo.

Sin embargo, y este es el motivo del actual recurso, la Audiencia Provincial de Orense mediante Auto de 30/9/2021 denegó la revisión solicitada por haber sido ya resuelta la misma petición la Sala con anterioridad, y que es lo que ahora se debe estimar en los términos ya indicados para dar lugar al art. 76.1 CP.

13.- Es evidente la solicitud a la Audiencia Provincial de Orense de la revisión de la sentencia de fecha 19/6/1993 por la Audiencia Provincial de Orense en el Rollo de Sala número 11/1990, a los efectos instrumentales de instar la rectificación del auto de acumulación de condenas dictado por el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Girona, porque sin esa revisión de sentencia es imposible la rectificación de la acumulación para incluir la sentencia que se revisaría en la AP de Ourense.

El auto de 13 de julio de 2001 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Girona había aplicado al recurrente el límite máximo de cumplimiento del art. 76.1,b) CP 1995 por resultar que una de las penas acumulables -y, en concreto, la de robo con homicidio impuesta por la Audiencia Provincial de Orense en la causa aquí analizada- era superior a veinte años, (lo que lleva al máximo de cumplimiento de 30 años) de ahí que el paso es la revisión de esa sentencia.

14.- Resulta evidente que para poder solicitar al Juzgado de lo Penal núm. 2 de Gerona la revisión del auto de acumulación conforme al CP 1995, resulta imprescindible la revisión de la sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense y su adaptación al CP 1995 que es la razón de ser de este recurso y su estimación por la Sala en los términos indicados.

15.- La revisión que se interesa de la sentencia de la AP de Ourense es procedente para poder actuar más tarde ante el juzgado de lo penal nº 2 de Girona en el marco de la acumulación con las nuevas circunstancias, ya que no existe el efecto de cosa juzgada de las resoluciones dictadas en materia de revisión y permitiendo lo que se ha venido denominando la "revisión de la revisión" como se ha expuesto concurriendo las nuevas circunstancias que se han citado.

16.- Como plantea el recurrente, la denegación de la revisión decidida en el año 1996 tenía sentido en el concreto marco jurídico y fáctico en el que se acordó, pero sobrevinieron nuevas circunstancias -y, en concreto, la inclusión de las penas dictadas por la Audiencia Provincial de Ourense en el auto de acumulación dictado por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Gerona en el año 2001- que cambian radicalmente las premisas según las cuales se decidió aquella denegación de revisión, por lo que si la sentencia se revisa se procedería la inmediata revisión del auto de acumulación por cambiar las circunstancias.

17.- En consecuencia, la queja dimana de que se instó por el recurrente de la Audiencia provincial de Orense la revisión de la sentencia de fecha 19/6/1993 por la Audiencia Provincial de Orense en el Rollo de Sala número 11/1990, a los efectos instrumentales de instar la rectificación del auto de acumulación de condenas dictado por el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Girona, ya que de procederse a la revisión solicitada la pena máxima resultante de la revisión sería de 12 años y 181 días por aplicación del art. 138 CP. Pero mediante Auto de fecha 1/12/2020 rechazo la revisión solicitada con el exclusivo argumento de que esta sentencia ya fue revisada en 1996 a través del auto de fecha 8/07/1996, que resolvió que no procedía la revisión, de forma tal que dicha resolución es firme y produce efectos de cosa juzgada.

18.- Pero el hecho nuevo o causas sobrevenidas que anula el efecto del auto de la Audiencia Provincial de orense de fecha 8/07/1996, que resolvió que no procedía la revisión, viene dado por el auto del auto de 13 de julio de 2001 del juzgado de lo penal nº 2 de Girona que había aplicado al recurrente el límite máximo de cumplimiento del art. 76.1,b) CP 1995 por resultar que una de las penas acumulables -y, en concreto, la de robo con homicidio impuesta por la Audiencia Provincial de Orense en la causa aquí analizada- era superior a veinte años, (lo que lleva al máximo de cumplimiento de 30 años). Este es un dato que debe anular el efecto de la decisión negativa previamente adoptada y a favor a la revisión de la sentencia de la AP de Ourense en los términos ya indicados para proceder posteriormente a la solicitud de acumulación y aplicación del art. 76 CP teniendo en cuenta la revisión de la pena aplicable en el caso de la AP de Ourense.

Recordemos que esta Sala ha fijado en sentencia del Tribunal Supremo, Sentencia 355/2001 de 5 Mar. 2001, que:

"No procede la acumulación entre condenas dictadas conforme a diferentes códigos penales, si antes no se ha procedido a la revisión de las condenas baja el código penal derogado conforme al nuevo código, entre otras razones por la existencia de régimen penitenciario diferente.

También en la sentencia del Tribunal Supremo 606/2018 de 28 Nov. 2018, Rec. 10605/2017 se concreta que:

"La mayor relevancia del valor justicia, valor superior, y por lo tanto fundamental y fundamentador del Ordenamiento Jurídico no parece que se concilie con hacer depender el tiempo de prisión efectiva de unos u otros penados de los diversos ritmos procesales según las resoluciones firmes no revisorias se hayan dictado antes o después de la consolidada doctrina de esta Sala ya citadas."

Procede, por ello, la estimación del recurso y se proceda a la revisión de la sentencia en los términos indicados y con el fin reflejado y teniendo en cuenta los beneficios de uno y otro texto penal, así como las posibilidades de redención de penas.

El motivo se estima.

SEGUNDO.- 2.- Por infracción de precepto constitucional previsto en el art. 852 LECRIM y 5.4 LOPJ y, en concreto, por infracción de los artículos 14, 24.1 y 25.1 de la Constitución Española, todos ellos en relación con el art. 17 del mismo texto fundamental.

Si se concluye que la privación de libertad se acomoda a lo establecido por la ley y que por tanto es legítima se está respetando el art. 17 CE que se refiere a las privaciones de libertad fuera de los casos previstos por las leyes. Si la aplicación del régimen transitorio es errónea, estaremos ante una privación de libertad indebida por derivación. Pero si es correcta no puede hablarse de violación del derecho a la libertad ni de infracción del art. 17 CE.

El motivo se estima.

TERCERO.- Al proceder la estimación del recurso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional, junto a la posición institucional del Ministerio Fiscal en el ámbito de este recurso de casación ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).