Sentencia Penal 414/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 3901/2021 de 31 de mayo del 2023

CUESTIÓN PREVIA: ADMISIBILIDAD DEL RECURSO Y DELIMITACIÓN DE SU OBJETO

1. La representación del Sr. Fructuoso interpone recurso de casación contra la sentencia de apelación, al amparo del artículo 847.1 b) LECrim, que pretende fundar sobre cuatro motivos. Con un cierto desorden expositivo, y en términos muy fragmentarios, denuncia variados gravámenes que van desde la vulneración de la tutela judicial efectiva, quebrantamiento de forma, error de valoración probatoria hasta la infracción de ley.

2. Pues bien, debe recordarse, con carácter previo, que el recurso previsto en el artículo 847.1º b) LECrim, limita el espectro de la revisión casacional al motivo por infracción de ley del artículo 849.1º LECrim. Cuyo alcance, como precisábamos en la STS 85/2022, de 9 de marzo, " contempla exclusivamente las normas que definen los tipos penales u otras disposiciones normativas llamadas a conformar una conducta delictiva (así acontece con las llamadas normas penales en blanco o con aquellas otras disposiciones que fundamentan la presunta vulneración de un precepto contenido en el Código Penal o en una ley especial de dicha naturaleza). Cuando se alude a otra norma del mismo carácter no se piensa en normas penales, sino en normas sustantivas. Quedan así excluidas las disposiciones de carácter procesal".

Este recurso no puede, por tanto, utilizarse para otros fines reparadores distintos que los de procurar la adecuada aplicación de la norma penal sustantiva. Si la parte considera que subsiste a la respuesta de segunda instancia un gravamen que no pueda considerarse acogido por el motivo casacional del artículo 849.1º LECrim, deberá pretender su reparación, si tiene naturaleza constitucional, mediante el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. En estos supuestos, la vía jurisdiccional de los recursos está agotada.

En lógica consecuencia, concurre clara causa de inadmisión que, en este estadio del proceso, se convierte en causa de desestimación con relación a los motivos primero, tercero y cuarto de los formulados por el recurrente.

3. También, con carácter preliminar, debemos despejar si el recurso reúne interés casacional como presupuesto de admisión.

En nuestro Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de 16 de junio de 2016 precisamos una serie de supuestos que respondían claramente a dicho interés, si bien no puede interpretarse como una suerte de fórmula de cierre o "numerus clausus". En sucesivas resoluciones hemos identificado otros escenarios de interés casacional tales como la necesidad de plantearse un giro interpretativo que modifique la jurisprudencia consolidada sobre una determinada cuestión normativa o la oportunidad de insistir sobre cuestiones con especial relevancia nomofiláctica -vid. STC 310/2023-. Y, como también destacábamos en la STS 57/2022, de 24 de enero, el interés casacional como criterio " a certiorari" de admisión del recurso, al no poder equipararse con el de especial relevancia constitucional previsto para la admisión del recurso de amparo -vid. STC 155/2009-, no puede prescindir de tomar en cuenta el gravamen que sustenta el recurso y las consecuencias reparadoras que para quien lo sufre pueden derivarse de su estimación.

4. En el caso, la sentencia recurrida funda su decisión en la doctrina de esta Sala contenida en la STS 88/2018 -con posteriores reflejos en el auto de 14 de julio de 2020 por el que se denegaba la autorización para interponer recurso de revisión-, sobre el alcance del concepto normativo de edificación no autorizable utilizada en el artículo 319 CP, sin que la parte haya identificado, al formular su recurso, tensiones interpretativas que derivadas de aquella se proyecten en decisiones dispares entre las Audiencias Provinciales o los Tribunales Superiores. Lo que reduce, ciertamente, los indicadores de interés casacional del recurso interpuesto.

No obstante, dado el tiempo transcurrido desde la sentencia invocada por la Audiencia y la complejidad normativa de la cuestión suscitada, apreciamos una razón de relevancia casacional basada en la oportunidad de insistir sobre el alcance de la doctrina jurisprudencial que le da respuesta. Interés que justifica, finalmente, la admisión a trámite del recurso.

ÚNICO MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: VULNERACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 2.2 , 5 Y 319, TODOS ELLOS, CP

5. En términos muy sintéticos, sin entrar a dialogar con las razones ofrecidas por la Audiencia Provincial, el recurrente considera que se ha vulnerado el principio constitucional de retroactividad de la ley penal más favorable pues la caseta en su día construida va a ser legalizada (sic) por lo que no se da el elemento del tipo relativo a que la edificación no sea legalizable.

6. El motivo no puede prosperar.

Como es sabido, la infracción de ley, como específico motivo casacional, obliga al recurrente a partir solo y exclusivamente de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Estos delimitan el campo de juego en el que puede operar el motivo, constituyendo el primer y fundamental elemento de la precomprensión necesaria para la identificación e interpretación de la norma aplicable al caso.

Y lo cierto es que los hechos sobre los que se basó la Audiencia para revocar la sentencia absolutoria del Juzgado de lo Penal identifican con claridad el delito por el que el recurrente ha sido condenado.

7. El Juzgado consideró acreditado que la edificación "de uso residencial", levantada por el recurrente " no resultaba legalizable ni autorizable en suelo clasificado y categorizado como suelo rústico de protección paisajista en zona de interés agrícola de medianías, con incumplimiento de las normas subsidiarias de planeamiento vigentes del municipio de Garafía (...) y resultar incompatible con los usos establecidos en el Plan Insular de Ordenación de la isla de la Palma. (...) No obstante, dichas normas subsidiarias fueron sustituidas por el PGOU de Garafía, aprobado definitivamente el 6 de mayo de 2019. Según este nuevo PGOU, el terreno sobre el que se asienta la edificación referida podría ser legalizable como cuarto de aperos si se cumplieran una serie de requisitos, entre los que destaca, principalmente, la eliminación de la pérgola adosada al mismo y el cerramiento de una de las dos puertas y una de las dos ventanas con que cuenta la edificación (...) D. Fructuoso ha presentado proyecto y solicitado licencia de legalización y adecuación normativa urbanística de cuarto de aperos ".

El hecho global no solo describe con claridad la infracción urbanística penalmente relevante, sino que también excluye con la misma contundencia cualquier efecto "destipificador" que pudiera derivarse de la posterior modificación de las reglas del planeamiento por las que, dadas determinadas condiciones, una edificación, con finalidad de cuarto de aperos, podría ser legalizada.

8. En efecto, la respuesta a la objeción de tipicidad planteada por el recurrente obliga a partir de la idea troncal del bien jurídico como base de la estructura e interpretación de los tipos sancionadores. Su consideración como una plasmación valorativa de intereses relevantes para la configuración y el mantenimiento de la sociedad y como límite, al tiempo, de la actuación del "ius puniendi" implica, en una sociedad democrática, que no toda alteración perjudicial para un bien, en tanto que interés valorado positivamente, resulta relevante para el Derecho Penal. Solo merecerán reproche penal aquellas conductas que lesionen el bien jurídico negando frontalmente el significado jurídico de la norma de protección.

Lo que coliga con las exigencias de interpretación estricta de los tipos penales. En particular, de aquellos, como los delitos contra la ordenación del territorio, respecto de los que cabe trazar relaciones tangentes y, en ocasiones, secantes con las normas administrativas sancionatorias. Estas relaciones de vecindad entre la norma penal y la norma administrativa obligan, como nos recuerda la muy importante STC 101/2012 que declaró la inconstitucionalidad del artículo 335 CP -texto de 1995- por vulneración del principio de legalidad penal, a identificar siempre " el plus de antijuricidad material que coadyuve a precisar la correspondiente conducta penal típica". Precisamente, para poder deslindar el específico ámbito de aplicación de la norma penal del administrativo sancionador.

9. Lo anterior nos permite aproximarnos al contenido del bien jurídico que se protege mediante el artículo 319.2º CP que no es la normativa urbanística en sí misma considerada, sino el valor material de la ordenación del territorio. Entendida como garantía de una expectativa de utilización racional de un recurso natural limitado como es el suelo, orientada a optimizar, además, los intereses generales, tal como compele el artículo 45 CE.

Por tanto, la lesividad penalmente relevante de la conducta constructiva no se mide, solo, por la correspondencia entre lo edificado y las condiciones normativas para edificar. Las desviaciones del marco de la autorización -la licencia o la norma- son, prima facie, reparables y sancionables por la normativa administrativa sectorial. Incluso, la edificación sin licencia realizada en suelo no urbanizable cuando no afecta a espacios protegidos o de especial relevancia como los precisados en el apartado primero del artículo 319 CP no pasa, necesariamente, por la sanción penal.

Lo que se castiga penalmente son las acciones constructivas en un suelo no urbanizable que en atención al cómo, qué, dónde o por quién se construye infringen de forma nuclear las condiciones que garantizan, mediante la ordenación urbanística, el acceso y el uso racional del suelo de manera controlada, transparente, igualitaria y respetuosa con los fines de preservación de determinados espacios por sus especiales características o valores paisajísticos.

Grado de lesión del bien jurídico que es lo que impide que lo edificado, atendidas las normas vigentes al momento de ejecución, pueda ser autorizable. Mediante el delito del artículo 319.2 CP se castigan aquellas actuaciones edificativas que infringen las condiciones de ordenación urbanística vigentes hasta un punto tal en que la propia normativa administrativa, aun partiendo de los estándares de interpretación más flexibles y favorables, no permite sanar o reducir a límites tolerables el grado de antijuricidad, de confrontación con los valores e intereses colectivos que protege.

10. Lo anterior nos sitúa en el epicentro del problema normativo suscitado mediante el recurso: ¿Cuándo cabe considerar que una edificación no es autorizable?

La parte recurrente sostiene que dado que la edificación en su día no autorizable, a la luz de las posteriores modificaciones normativas, puede ser autorizada, la licencia que se conceda excluiría la antijuricidad y, con ella, la tipicidad de la conducta. Si la norma se modifica cabe admitir también que la actuación edificativa se ajuste a las nuevas exigencias que permiten la autorización de la obra.

11. La propuesta interpretativa no resulta razonable. La referencia a no autorizable no puede interpretarse en el sentido de que solo en el caso de que quepa identificar una ontológica, y perpetua, imposibilidad de modificación normativa de las condiciones de autorización edificativa podrá sancionarse penalmente la edificación realizada en suelo no urbanizable. Ello nos llevaría al absurdo lógico de interpretar una norma en términos tales que impidan su aplicación.

Como ya destacábamos en la STS 88/2018, la condición de no autorizable debe analizarse en función de las características de la obra al tiempo de su ejecución y de la normativa urbanística aplicable en ese momento.

12. En este punto, resulta decisivo fijar la perspectiva de observación. Utilizando un símil astronómico copernicano, debe determinarse qué es lo que gira y sobre qué se gira.

Nos explicamos. Las condiciones de lo autorizable -como contraposición a lo no autorizable- son normativas y deben ponerse en relación con el hecho ejecutado. Esto quiere decir que lo que hace autorizable a la edificación, tal como se ejecutó, es que " quepa" en la norma entonces vigente reguladora de la ordenación. La posterior modificación de la norma no entraña que puedan también modificarse "ex post" las condiciones de producción de lo ya edificado, convirtiéndolo, con efectos "ex tunc", en autorizable y, con ello, en atípico.

Lo autorizable, a los efectos típicos del artículo 319.2 CP, supone que no habrá delito si la legislación urbanística hubiera permitido en el momento de la ejecución la legalización de la edificación. Por el contrario, si no lo permite se habrá cometido el delito.

13. A esta ecuación cabría, no obstante, añadir una matización ampliatoria. Dado el componente extrapenal del tipo, como ley penal en blanco, cabe aceptar que, si se producen posteriores modificaciones normativas de las condiciones de autorización que hicieran al hecho constructivo inocuo a efectos típicos, por ejemplo, porque se declara el suelo urbanizable o porque las nuevas condiciones contemplen que lo edificado, tal como fue ejecutado en su momento, pueda ser autorizado porque no infringe las normas de ordenación, se daría una suerte de efecto retroactivo del contenido "normativo extrapenal" del tipo a favor de reo.

14. Pero, insistimos, ello nada tiene que ver con supuestos, como el que nos ocupa, en que las modificaciones normativas no contemplan, en modo alguno, la autorización de lo edificado, a salvo que el sujeto activo ajuste su previo comportamiento edificativo delictual a las exigencias contempladas en aquellas.

Reiteramos, solo cabría cuestionar la antijuricidad específicamente penal de la conducta si las posteriores modificaciones normativas urbanísticas comportan que el hecho -la conducta constructiva-, tal como se produjo, se ajusta a la nueva norma.

La condición de no autorizable debe analizarse, por tanto, en función de las características de la obra al momento de su ejecución a la luz de la norma vigente.

Y, en el caso, los propios hechos declarados probados identifican con toda claridad no solo que lo edificado con la finalidad de uso habitacional no era autorizable, sino que en modo alguno "cabe" en la nueva normativa urbanística invocada.

Las nuevas condiciones de autorización exigen el reajuste funcional de la edificación del "uso residencial" al que respondió al uso como "cuarto de aperos" y, además, significativas modificaciones estructurales sobre lo edificado.

La edificación no solo se ejecutó infringiendo todas las condiciones prohibitivas que la hacían no autorizable, lesionando gravemente el bien jurídico protegido, sino que, además, los cambios en la normativa urbanística introducidos con posterioridad en nada disipan, reducen o excluyen "ex tunc" la antijuricidad de dicha conducta.

15. La sentencia recurrida, condenando al hoy recurrente como autor de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.2 CP, no ha infringido la ley.

CLÁUSULA DE COSTAS

16. Tal como previene el artículo 901 LECrim, las costas de esta instancia casacional deben imponerse al recurrente.