Sentencia Penal 729/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 4789/2021 de 04 de octubre del 2023

1. Se ha recurrido en casación la sentencia número 221/2021, de 29 de junio de 2021, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia número 175/2021, de 31 de marzo de 2021, de la Sección 30 de la Audiencia Provincial de Madrid. En esta última resolución se absolvió al acusado que lo había sido por los delitos de homicidio imprudente y conducción temeraria.

En el primer motivo del recurso se censura la sentencia por error en la valoración de la prueba basado en documentos obrantes en autos, a través del motivo de casación previsto en el artículo 849.2 de la LECrim. Se afirma que de las cinco cuestiones que se plantearon en el previo recurso de apelación hay dos cuestiones fácticas resueltas con manifiesto error: Que el conductor no tuvo tiempo de reacción para evitar el atropello y que éste sólo fue previsible cuando el fallecido perdió el equilibro inmediatamente antes de la llegada del vehículo policial. Y se identifican un elenco de pruebas que, a juicio de la defensa, acreditarían esos errores: El informe pericial de don Florian; la foto obrante al folio 96 de las actuaciones; el atestado policial; distintos fotogramas de los vídeos e imágenes obrantes en autos; la llamada a la Sala del 091; diversas fotografías, el informe de autopsia, un acta notarial acompañada al escrito de calificación de la acusación particular y determinados minutos del vídeo obrante en autos.

El planteamiento del motivo por este cauce casacional no puede ser estimado porque no respeta los presupuestos que esta Sala, según constante doctrina, viene exigiendo.

Por citar una de las muchas sentencias que reiteran nuestro criterio, en la STS 207/2017, de 28 de marzo, dijimos que "la finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS núm. 126/2015, de 12 de mayo).

En efecto, la doctrina de esta sala (SSTS 936/2006 y 778/2007, entre otras muchas) viene exigiendo para la prosperabilidad de este motivo de casación los siguientes elementos:

1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa.

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim.

4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

La justificación de estos límites es señalada en la STS 1850/2002, (citada en la más próxima STS 33/2018, de 5 de julio), al argumentar que el recurso de casación formulado al amparo del artículo 849.2 de la LECrim "constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación. Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este núm. 2º del art. 849 LECrim. obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente. Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

En este caso ninguno de los documentos identificados en el recurso acredita por su contenido literal los extremos fácticos que cuestiona el recurrente. Algunas de las pruebas que se citan en el motivo no son auténticas pruebas documentales (atestado e informe pericial) y otras no dan siquiera información alguna de las afirmaciones fácticas que se cuestionan por la defensa (fotografías, llamada al 091, informe de autopsia y acta notarial). Además, hay pruebas que están en contradicción absoluta con las afirmaciones fácticas que sostiene la defensa como la propia declaración del policía acusado. Y en cuanto al informe pericial, siendo cierto que esta Sala viene considerando a estos efectos casacionales los informes periciales como pruebas documentales, cuando en puridad son pruebas personales, el motivo de casación podría estimarse cuando el tribunal de instancia, contando solamente con un solo dictamen o con dictámenes coincidentes, haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable y siempre que no concurran otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, ( SSTS. 182/2000 de 8 de febrero, 1224/2000 de 8 de julio, 1572/2000 de 17 de octubre, 1729/2003 de 24 de diciembre, 299/2004 de 4 de marzo y 417/2004 de 29 de marzo). En este caso, como analizaremos más adelante, el tribunal ha apreciado el informe pericial en parte de sus conclusiones expresando las razones de su discrepancia.

Por lo tanto, no se dan los presupuestos para la estimación de este motivo de impugnación tal y como ha sido inicialmente formulado ya que lo que se pretende es una reevaluación global de la prueba, pretensión que no tiene cabida en el angosto ámbito impugnativo que dibuja el artículo 849.2 de la LECrim.

2. En realidad y aunque formalmente el primer motivo del recurso se articula a través del precepto que acabamos de citar, lo que se denuncia es una motivación arbitraria e irracional de la sentencia, con lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE) y por esa razón se interesa la nulidad de la resolución impugnada (apartado 1º del suplico). Por lo tanto, analizaremos el reproche que sirve de fundamento al motivo indagando si la sentencia del tribunal de apelación, que es la impugnada en el recurso, ha lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación por motivación arbitraria o por ausencia de la misma.

Conviene, no obstante, hacer una breve reseña de la doctrina de esta Sala sobre la cuestión, ya que este cauce impugnativo tiene importantes limitaciones.

Venimos reiterado en distintas resoluciones ( SSTS 435/2018, de 29 de septiembre, 621/2018, de 4 de diciembre y 398/2019, de 24 de julio, entre otras) que el derecho a la tutela judicial efectiva comporta el de obtener una resolución debidamente motivada, de manera que tal derecho resulta vulnerado cuando la resolución judicial carece en absoluto de motivación, pero también cuando la que contiene lo es solo en apariencia o es tan irracional, arbitraria o caprichosa que no puede valorarse como tal motivación. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado ( ) que "el art. 24.1 CE no ampara el acierto de las resoluciones judiciales; la selección e interpretación de la norma aplicable corresponde en exclusiva a los órganos judiciales y el control del Tribunal Constitucional ha de limitarse a aquellos supuestos en los que la resolución judicial sea manifiestamente infundada, arbitraria, irrazonada o irrazonable o fruto de un error patente, supuestos éstos que hemos llegado a denominar de simple apariencia del ejercicio de la Justicia ( SSTC 148/1994, de 12 de mayo, FJ 2) ; 2/1997, de 22 de abril, FJ 2 ; 109/2000, de 5 de mayo)".

Sin embargo, también hemos dicho que las exigencias de motivación no son iguales cuando la sentencia es absolutoria o, como en este caso, cuando se desestiman pretensiones de condena.

En las sentencias absolutorias o en las condenatorias, en relación con las pretensiones desestimadas, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que en las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE, es requerida "siempre". No cabe por ello entender que una sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del porqué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad".

En la misma dirección esta Sala entre otras en la STS 923/2013, de 5 de diciembre, en la que se dice: "La jurisprudencia de esta Sala también ha recordado (cfr. STS 1547/2005, 7 de diciembre, con cita de la STS 2051/2002, de 11 de diciembre, que las sentencias absolutorias también han de cumplir con la exigencia constitucional y legal de ser motivadas ( art. 120.3 CE, 248.3º de la LOPJ y 142 de la LECrim), aunque no se puede requerir la misma especie de motivación para razonar y fundar un juicio de culpabilidad que para razonar y fundar su contrario. El juicio de no culpabilidad o de inocencia es suficiente, por regla general, cuando se funda en la falta de convicción del Tribunal sobre el hecho o la participación del acusado.

Como se dijo en la STS 186/1998, recordada por la 1045/1998, 23 de septiembre y la 1258/2001, 21 de junio "la necesidad de razonar la certeza incriminatoria a que haya llegado el Tribunal es una consecuencia no sólo del deber de motivación sino del derecho a la presunción de inocencia. No existiendo en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, su pretensión encuentra respuesta suficientemente razonada si el Tribunal se limita a decir que no considera probado que el acusado participase en el hecho que se relata, porque esto sólo significa que la duda inicial no ha sido sustituida por la necesaria certeza. Y es claro que basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de un juicio de culpabilidad y sea forzosa, en consecuencia, la absolución".

3. La cuestión que ahora se plantea en casación fue objeto de pronunciamiento en la sentencia de apelación. La primera de las proposiciones fácticas que se considera irracional o arbitraria es la afirmación de que el conductor no tuvo tiempo de reacción para evitar el atropello. Sobre esta cuestión dijo el Tribunal Superior de Justicia:

La lectura de la Sentencia revela que una de sus principales conclusiones de orden fáctico, la absoluta falta de tiempo para reaccionar del acusado vistas las circunstancias en que se produce la caída del peatón en el carril bici y la velocidad a la que circulaba el acusado, se sustenta precisamente, ante todo y sobre todo, en datos del informe pericial de parte que la Sala a quo da por buenos. El Tribunal de primer grado asume que la distancia entre el Focus 415, que va delante y circula sin obstáculo alguno, y el Focus 412 que atropella a D. Alexander, es de 27,5 metros; acepta que la velocidad del Focus 412 es, al menos, de 55 km/h; y recoge las conclusiones del perito, Sr. Florian -confirmadas por la declaración del amigo de la víctima que lo acompañaba, D. Bernardo, que el propio recurso recuerda- de que D. Alexander se desestabiliza y gira hacia ese carril, lo que acontece, según el perito (folio 277) 1,65 segundos antes de que terminara tendido en el suelo, recorriendo en su caída 2,6 metros. Y es que, a partir del instante en el que el peatón quedó tendido en el suelo y fue atropellado por el coche, transcurrieron 0,157 segundos, un tiempo absolutamente insuficiente para cualquier respuesta evasiva o de frenado. Téngase en cuenta, al efecto, que Justicia el propio Perito acepta -es una elemental regla de tres-, como detalla la Sentencia, que el coche tardó 1,8 segundos a 55 km/h en recorrer los 27,5 metros que lo separaban del vehículo policial precedente que sobrepasa el lugar de los hechos sin el menor obstáculo. En otros términos, todo tuvo que suceder en un lapso de 1,8 segundos, tardando el peatón en caer 1,65 segundos -de nuevo según el informe pericial, que se dice preterido-, pues D. Alexander se trastabilla con el adoquinado, pierde el equilibrio y recorre 2,6 metros antes de caer tendido en el carril bici...

Ninguna irracionalidad hay ni omisión de ponderación del acervo probatorio en apreciar la falta de tiempo de reacción por parte del acusado 0,157 segundos- desde que el peatón cae tendido sobre el carril bici hasta el que vehículo impacta sobre él. Lo cual, de momento, no prejuzga la inexistencia de imprudencia en su proceder: lo que sí hay es una valoración probatoria perfectamente cabal cuando, atendiendo a los hechos concurrentes -caída inopinada sobre el carril bici y velocidad del vehículo-, se aprecia una acreditada falta de tiempo para cualquier respuesta evasiva o de frenado. Cuestión distinta es determinar si las circunstancias en que la conducción tuvo lugar estaban justificadas, o no, de acuerdo con los deberes de cuidado exigibles y de prevención del riesgo creado.

Y en relación con la tesis de la sentencia impugnada de que el atropello sólo se hizo previsible cuando don Alexander perdió el equilibrio, dice la sentencia de segunda instancia:

En segundo término, dice la Sentencia que "solo se hace previsible el atropello cuando Alexander se desestabiliza y gira hacia ese carril, lo que acontece, según el perito (folio 277) 1,65 segundos antes de que terminara tendido en el suelo, recorriendo en su caída 2,6 metros. Y es que, a partir del instante en el que el peatón quedó tendido en el suelo y fue atropellado por el coche, transcurrieron 0,157 segundos, un tiempo absolutamente insuficiente para cualquier respuesta evasiva o de frenado. Ni siquiera la suma de ambos tiempos (1,65 + 0,157= 1,8 segundos) da suficiente tiempo de reacción. La Sala a quo también considera en este punto la pericial del Sr. Florian cuando señala: "dice el técnico que en esos 1,8 segundos el coche recorrió, a 55 km/h, 27,5 metros y que, de haber circulado más despacio, el accidente podría haberse evitado... "; sin embargo, no comparte esta conclusión: "la capacidad de responder con buenos reflejos, ante imprevistos, modula, como veremos, la magnitud de la imprudencia del conductor acusado. Esa capacidad de responder con acierto supone varias fases: percepción del problema, elección de la maniobra y ejecución de la misma, que llevan cierto tiempo. Tiempo que varía en atención a todo tipo de circunstancias, edad, experiencia, cansancio, etc. Los peatones no deben poner a prueba los reflejos de los conductores. Estos se encuentran amparados por el principio de confianza en la seguridad del tráfico. Los conductores no están obligados a prever lo que en principio es imprevisible. Si el acusado no tenía peligros en su trayectoria y acudía a atender una situación de emergencia, estaba autorizado a superar los límites normales de velocidad, pues no podía, en conclusión, imaginar que un peatón se iba a caer justo delante de su coche".

Esto ha de conectarse con el hecho de que, como dice la Sentencia en el fundamento siguiente, a la hora de evaluar la previsibilidad de la situación de riesgo y de la producción de un siniestro, en el caso a estudio, esa probabilidad era reducida: la visibilidad era buena; no había peatones o vehículos que llevaran rumbo de colisión; el conductor acusado estaba autorizado para aligerar la marcha para atender la emergencia que conocía, aun en la conciencia de que en esa zona siempre hay peatones, pues ninguno de ellos aparentaba dirigirse a la trayectoria del coche policial.

En definitiva, la Sentencia apelada, en las circunstancias del caso, ni entendió que la diligencia exigible obligase a prever la caída súbita de Alexander sobre la vía ni ha entendido que la velocidad que llevaba el acusado fuese constitutiva, como veremos, de una imprudencia penalmente reprobable por su mayor o menor gravedad.

En el recurso se alega que la motivación de la sentencia impugnada es arbitraria porque no tiene en consideración y omite por completo cualquier referencia al lugar de ocurrencia de los hechos y la posición de la víctima cuando iba caminando antes del atropello. Omite también que la caída no fue súbita y el momento del atropello. Se señala que la zona de creación del riesgo se sitúa 30 metros antes del punto del atropello, según las pruebas documentales y la pericial, y no se tiene en cuenta la gran afluencia de peatones en la zona del siniestro. Se queja la defensa de que se haya tenido en cuenta el atestado a pesar de que los autores reconocieron que carecían de datos precisos y no concretaron sus conclusiones. Afirma también que la sentencia de apelación se ha limitado a hacer suyos los razonamientos de la Sala de instancia sin dar respuesta a los motivos del recurso. Señala el motivo que si el atropello se produjo cuando la víctima estaba ya en el suelo debió de producirse necesariamente en el carril bici, donde aparecieron los restos biológicos y no con anterioridad ya que, en tal caso, el peatón debería ir erguido y habría tenido lesiones en las piernas. Se infiere de esa conclusión que el patón no tuvo intervención en los hechos, ya que no cayó en la calzada a lo que debe añadirse que el vehículo policial circulaba de 55 km/h, por tanto, a una velocidad excesiva e inadecuada. Además, el conductor, dada la visibilidad de la zona tuvo 27,5 metros para percibir el punto de conflicto a los que debe sumarse otros 9 metros que tardó el conductor en parar el vehículo después del siniestro, por lo que su falta de reacción no tiene otra explicación que su desatención. Se cuestiona también que los policías fueran a atender un servicio prioritario así como que el peatón cayera de bruces en la calzada antes del atropello.

No es cierto que la sentencia de apelación se haya limitado a ratificar las conclusiones probatorias de la sentencia de instancia. Tampoco es cierto que la valoración probatoria haya omitido los elementos fácticos que se citan por el recurrente. Ha tomado en consideración el lugar en que ocurrieron los hechos (vía transitada, con visibilidad e iluminación suficiente, con calzada al mismo nivel que la acera y con la existencia de un adicional carril bici). Ciertamente ha tenido en cuenta los datos aportados en el atestado policial que ha sido ratificado en el plenario por los agentes policiales, sometiéndose al principio de contradicción, sin que la valoración de esos testimonios pueda ser calificada de arbitraria. En lo fundamental, el tribunal ha determinado el tiempo transcurrido entre la caída del peatón y el paso del vehículo policial (1,57 segundos) tomando como referencia la velocidad del vehículo y la distancia que le separaba del precedente, dado que ambos vehículos circulaban uno tras otro y el primero no se encontró con el cuerpo de la víctima y pudo pasar por el lugar sin incidentes, sin que apreciemos que ese cálculo sea absurdo o carente de fundamento.

La sentencia de segunda instancia ha dado respuesta a los motivos de apelación de forma extensa y razonada pero, como es inevitable, apoyándose en los razonamientos de la sentencia de instancia al considerar que su criterio era acertado.

Con anterioridad hemos transcrito los párrafos más significativos de la motivación fáctica de la sentencia de apelación para evidenciar la existencia de motivación y su razonabilidad pero la sentencia de segunda instancia se ha extendido a muchos otros aspectos para justificar la existencia de dudas razonables impeditivas de un pronunciamiento de condena.

En efecto, la sentencia de apelación, además de dar respuesta a las dos cuestiones que han centrado la discrepancia de la defensa, analizó otros datos fácticos también censurados en el recurso, como los siguientes: (i) Justificó con apoyo en la prueba disponible que los agentes policiales circulaban con exceso de velocidad para atender un servicio de urgencia: la petición de ayuda de unos compañeros que intervenían en una pelea callejera con dos grupos contendientes y un total de 10 personas, dato acreditado por la grabación aportada del servicio 091; (ii) Declaró como probado que el vehículo policial llevaba conectadas las señales luminosas con apoyo en un vídeo y por la declaración de dos agentes policiales reconociendo la existencia de pruebas contradictorias en relación con las acústicas; (iii) Declaró que el vehículo policial hubo de invadir el carril bici por la presencia de unos taxis en la vía, como confirmó la grabación de una cámara situada en las inmediaciones del lugar.

La sentencia de instancia y, por extensión, la de apelación, con apoyo en las pruebas practicadas en el juicio, han considerado que el vehículo policial circulaba por una vía pública, con las señales luminosas y, probablemente, con las acústicas, a una velocidad superior a la permitida pero para atender un servicio de urgencia y que, estando la vía despejada, apareció de improviso un peatón caído en el suelo que se había desplomado 0,157 segundos antes de la llegada del vehículo, tiempo insuficiente para que el conductor reaccionara y realizara una maniobra evasiva o parara su vehículo. Todas estas conclusiones fácticas han sido convenientemente razonadas por lo que no apreciamos lesión del derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación por ausencia de motivación en el pronunciamiento absolutorio. El hecho de que el recurrente discrepe de las conclusiones de la sentencia impugnada no convierte en irrazonable o arbitrario el criterio de valoración del tribunal.

En fin, los razonamientos de la sentencia han dado respuesta razonada y extensa a los argumentos impugnatorios del recurso de apelación y lo único que evidencia el recurso es la divergencia de criterio con la resolución judicial, no que éste sea inmotivado o irrazonable.

El motivo se desestima.

Juicio de tipicidad: Homicidio por imprudencia

4. En el segundo motivo del recurso se reprocha a la sentencia la indebida aplicación de los artículos 10 y 13 de la Ley de Seguridad Vial (en adelante LSV), en relación con los artículos 21, 22, 76 y 77 de la misma ley, así como de los artículos 18, 45, 46, 47 y 50 del Reglamento General de Circulación. De los artículos 67, 68 y 173 del citado Reglamento en relación con el artículo 173 de la LSV y con una Instrucción de la Dirección General de Tráfico. Considera también infringidos por inaplicación los artículos 142.1 y 142.2 del Código Penal y subsidiariamente los artículos 380 y 382 del mismo texto legal.

Las razones de la impugnación son resumidamente las siguientes:

(i) El vehículo policial no circulaba amparado por un servicio urgente o prioritario ya que acudía a una reyerta cuyo servicio estaba asignado a otro indicativo, sin que conste que el acusado comunicara su presencia y sin que conste que fueran necesarios refuerzos.

(ii) El acusado circulaba por un lugar indebido (carril bici), a una velocidad radicalmente elevada (y por tanto peligrosa- 80% superior a la legalmente permitida) y con perfecta visibilidad (y así lo recoge la propia sentencia de apelación), y a pesar de ello, n existe huella de frenada lo que evidencia que el acusado no ponderó ni advirtió peligro alguno en su proceder, y ello, a pesar de estar en un servicio policial no asignado que no le requeriría tal abusivo quebrantamiento de normas de tráfico, y circulaba en un carril bici, donde no solo podrían esperar la aparición de ciclistas, sino multitud de peatones.

(iii) Se entiende como singularmente relevante para apreciar la imprudencia el exceso velocidad que llevaba el vehículo policial. Se alega que el exceso de velocidad fue relevante no sólo para determinar si el atropello habría podido ser evitado sino para sostener que de haberse llevado una velocidad menor los resultados lesivos habrían sido de menor gravedad. La velocidad excesiva, se dice, impidió al conductor ejecutar algún tipo de maniobra evasiva y ni siquiera frenó por intuición. Si hubiera circulado a una velocidad menor, en proporción y ponderación a las circunstancias, el acusado habría tenido mayor tiempo de reacción y habrían aumentado las expectativas de supervivencia de la víctima. Hay relación directa entre velocidad-mortalidad.

Se argumenta en relación con el deber subjetivo de cuidado que el acusado circuló sin la atención debida, obviando la presencia de peatones próximos al carril bici, carril que indebidamente fue invadido y una velocidad excesiva, circunstancias estas que debió ponderar, que pudo y debió de prever y que se convierten en un deber de cuidado, una desatención, que produjo el resultado mortal, máxime cuando al momento de iniciar esas acciones había 30 metros hasta el punto de conflicto o atropello, es decir, que la previsibilidad y evitabilidad, a la vista de las circunstancias concurrentes se ubica 30 metros antes del punto de atropello, por lo que, de igual modo que el acompañante del fallecido, Don Bernardo, vio venir al vehículo policial, éste, debió de percatarse de la presencia de los peatones y de lo que 30 metros por delante estaba ocurriendo, lo que le habría permitido detenerse en 19 metros.

5. Dado que se acciona a través del motivo de casación previsto en el artículo 849.1 de la LECrim lo único que puede cuestionarse es el juicio de subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal de pretendida aplicación, por lo que el motivo por infracción de ley que se articula no puede cuestionar el juicio probatorio ni tampoco realizar el juicio de tipicidad a partir de unos hechos distintos o diferentes de los que se contienen en el factum de la sentencia ( STS 206/2019, de 12 de abril, por todas).

Por otra parte y frente a lo que señala en el recurso no es factible en perjuicio del acusado completar el relato fáctico con las afirmaciones de esa naturaleza que se pueda hacer en la fundamentación jurídica. Sobre este particular la STS 721/2010 de 15 de julio, explica que "en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluso los de carácter subjetivo...si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos -fáctico y jurídico- que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado.

Como consecuencia de lo expuesto habremos de prescindir de todas las alegaciones que pretenden matizar o complementar el relato fáctico de la sentencia. En la misma se declara, en breve resumen, lo siguiente:

El vehículo policial se dirigía a atender un aviso de reyerta asignado a otro indicativo; llevaba los dispositivos luminosos activados; como estaba ocupado el único carril de la vía por un taxi el vehículo policial hubo de introducirse en el carril bici para rebasarlo; el fallecido iba caminando por la calle de forma paralela al carril bici y se desplomó, cayendo justo delante del vehículo cuando circulaba a una velocidad próxima a los 55 km/hora sin que su conductor tuviera tiempo de reaccionar, por lo que le atropello y le arrastró unos metros, a consecuencia de lo cual el peatón falleció; en el lugar existía una limitación de velocidad a 30 km/h, la iluminación artificial era suficiente y el carril de circulación, el carril bici y la calzada se encontraban en el mismo plano, no estando separados por protección alguna. No quedaron huellas de frenada.

Esos son los hechos y sobre ellos debe determinarse si la respuesta del tribunal, considerando la inexistencia de homicidio imprudente, es o no correcta.

6. Como dijimos en la STS 464/2021, de 28 de mayo, la muerte de una persona en accidente de tráfico concurriendo algún grado de imprudencia puede dar lugar a un delito de homicidio por imprudencia grave ( art. 142.1 CP), por imprudencia menos grave ( art. 142.2 CP) o por imprudencia leve que actualmente es una conducta penalmente atípica.

El delito imprudente aparece estructuralmente configurado, de una parte, por la infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión), que obliga a advertir la presencia de un peligro cognoscible y el índice de su gravedad; y, de otra, por la vulneración de un deber de cuidado externo (deber objetivo de cuidado), que obliga a comportarse externamente de forma que no se generen riesgos no permitidos, o, en su caso, a actuar de modo que se controlen o neutralicen los riesgos no permitidos creados por terceras personas o por factores ajenos al autor, siempre que el deber de garante de este le obligue a controlar o neutralizar el riesgo ilícito que se ha desencadenado.

A estos requisitos ha de sumarse, en los comportamientos activos, el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado (vínculo naturalístico u ontológico), y la imputación objetiva del resultado a la conducta imprudente, de forma que el riesgo no permitido generado por ésta sea el que se materialice en el resultado (vínculo normativo o axiológico). Y en los comportamientos omisivos habrá de operarse con el criterio hipotético de imputación centrado en dilucidar si la conducta omitida habría evitado, con una probabilidad rayana en la certeza, la lesión o el menoscabo del bien jurídico que tutela la norma penal ( SSTS 1089/2009, de 27 de octubre y 598/2013, de 28 de junio).

La determinación de la existencia y graduación de un delito imprudente es una cuestión de perfiles imprecisos que ha sido objeto de sucesivas reformas legales que, buscando una mayor seguridad jurídica, han complicado el entendimiento del problema. Particularmente crítica se ha mostrado esta Sala con la última reforma legal en la STS 284/2021, de 30 de marzo, que ha realizado un especial esfuerzo para precisar los conceptos de imprudencia grave y menos grave, penalmente típicas, frente a la imprudencia leve carente de relevancia penal.

Como criterio general, la gravedad de la imprudencia se determina mediante un doble análisis. Desde una perspectiva objetiva o externa, ha de valorarse la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por su conducta activa respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales. El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo). Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado. Desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto, de forma que cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración ( STS 133/2013, de 6 de febrero).

En el caso de los accidentes de tráfico, siguiendo el criterio de la STS 284/2021, de 30 de marzo, la imprudencia grave es la dejación más intolerable de las conductas fácticas que debe controlar el autor, originando un riesgo físico que produce el resultado dañoso y para la imprudencia menos se debe poner en esa misma consecuencia pero operada por el despliegue de la omisión de la diligencia que debe exigirse a una persona en la infracción del deber de cuidado en su actuar (u omitir).

Dado que el homicidio por imprudencia tipificado en el artículo 142 CP ha sido objeto de una importante reforma a través de la LO 2/2019, de 1 de marzo, esta Sala, en su sentencia de Pleno número 421/2020, de 22 de julio, ha establecido una serie de criterios hermenéuticos de relevancia.

Imprudencia grave: Dentro de este concepto normativo han de incluirse en todo caso la imprudencia cuyo resultado traiga causa en algunas de las circunstancias previstas en el art. 379 (exceso de velocidad relevante en los términos allí previstos, o conducción bajo los efectos del alcohol u otras sustancias tóxicas). Al igual que ha establecido la jurisprudencia en relación al art. 380.2 ( STS 744/2018, de 7 de febrero de 2019) estamos ante una presunción legal de imprudencia grave, no ante una definición excluyente o totalizadora de forma que al margen de esos supuestos pueden producirse otro tipo de situaciones que merezcan la calificación de imprudencia grave.

Imprudencia menos grave: La nueva caracterización de la imprudencia menos grave, presenta un relevante matiz frente a la especificación de la imprudencia grave. La presencia de una infracción grave de tráfico, según la catalogación administrativa, empuja en principio al marco de la imprudencia menos grave y aleja de la imprudencia leve no punible. Ahora bien, eso no significa ni que no puedan existir otros casos de imprudencia menos grave; ni que siempre que se dé una infracción grave de tráfico la imprudencia haya de ser calificada de menos grave.

7. Volviendo al caso sometido a nuestro examen casacional conviene precisar, en primer lugar, que no apreciamos vulneración alguna de normas administrativas reguladoras del tráfico de vehículos.

El artículo 25 del Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, dispone que " Tendrán prioridad de paso sobre los demás vehículos y otros usuarios de la vía los vehículos de servicio de urgencia públicos o privados, cuando se hallen en servicio de tal carácter, así como los equipos de mantenimiento de las instalaciones y de la infraestructura de la vía y los vehículos que acudan a realizar un servicio de auxilio en carretera. Podrán circular por encima de los límites de velocidad establecidos y estarán exentos de cumplir otras normas o señales, en los casos y con las condiciones que reglamentariamente se determinen". Y en el artículo 67.2 del Reglamento de Seguridad Vial Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación para la aplicación y desarrollo del texto articulado de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, se prescribe que " los conductores de los vehículos destinados a los referidos servicios harán uso ponderado de su régimen especial únicamente cuando circulen en prestación de un servicio urgente...". Y en el siguiente artículo 68.1 se dispone que "los conductores de los vehículos prioritarios deberán observar los preceptos de este reglamento, si bien, a condición de haberse cerciorado de que no ponen en peligro a ningún usuario de la vía, podrán dejar de cumplir bajo su exclusiva responsabilidad las normas de los títulos II, III y IV, salvo las órdenes y señales de los agentes, que son siempre de obligado cumplimiento". Conviene precisar que el título II, capítulo III se regula la prioridad de paso para el uso de carril bici.

En el caso examinado consta que el vehículo policial causante del accidente acudía en apoyo de otro operativo para intervenir en una reyerta callejera en la que estaban implicadas 10 personas. La comunicación del 091 así lo acredita y no se precisa para apreciar la situación de urgencia que el servicio estuviera asignado a otro operativo. La labor de apoyo ante una reyerta múltiple justificaba la urgencia de la intervención policial. Esa urgencia habilitaba a los agentes a circular con exceso de velocidad y por el carril bici (ante la existencia de un obstáculo-vehículos taxi) y no era imprescindible que accionaran los dispositivos acústicos, cuestión sobre la que la prueba no ha sido determinante, siendo suficientes los luminosos, ya que el artículo 68.2 del Reglamento de Seguridad Vial habilita al uso de las señales luminosas exclusivamente cuando "la omisión de las señales acústicas especiales no entrañe peligro alguno para los demás usuarios".

En segundo lugar y siendo cierto que la conducción con exceso de velocidad por una calle con alta frecuencia de peatones y sin distinto nivel entre aceras y calzada generaba una incuestionable situación de riesgo que obligaba al conductor del vehículo policial a extremar la atención, modulando su conducción a las circunstancias de la vía. La atención de un servicio de urgencia no justifica por sí que el conductor pueda infringir las normas de circulación sin tener en consideración los riesgos que con ello pueda producir y a ello se refiere el artículo 68.2 del Reglamento de Seguridad Vial antes citado cuando prescribe que los conductores de los vehículos prioritarios podrán dejar de cumplir las normas del Reglamento bajo su exclusiva responsabilidad y cerciorándose de que no ponen en peligro a ningún usuario de la vía. Sin embargo y conforme a lo declaración de hechos probados se produjo un suceso imprevisible: Un peatón se desplomó al suelo, cayendo al carril en el momento inmediatamente anterior al paso del segundo de los vehículos policiales, siendo arrollado por éste, lo que motivó su fallecimiento a consecuencia de las graves lesiones causadas. Ante esa singular circunstancia no puede calificarse la conducta del agente policial como imprudente ya que no se evidencia en su actuación una falta de diligencia que merezca reproche penal.

Por otra parte, hay un segundo obstáculo que impide acceder a la pretensión de los recurrentes. Lo que se pretende a través de este motivo es la condena de quien ha sido absuelto mediante una nueva evaluación de pruebas personales como las distintas declaraciones de testigos, peritos y acusado y la estimación de la queja, además, obligaría a un cambio en el juicio histórico de la sentencia ya que los hechos declarados probados no permiten su subsunción en el delito imprudente, pero ninguna de tales actuaciones es jurídicamente admisible atendiendo a la doctrina jurisprudencial que limita las posibilidades de revisión de sentencias absolutorias.

A partir de la STC 167/2002, de 18 de diciembre, siguiendo la doctrina del TEDH establecida, entre otras, en las SSTEDH de 26 de mayo de 1988, asunto Ekbatani c. Suecia, o de 27 de junio de 2000, asunto Constantinescu c. Rumania, se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones ( SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2 ; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4, 43/2013, de 25 de febrero, FJ 5 y la más reciente que resume la doctrina del alto tribunal 36/2018 FJ 5 y 6), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien ha sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4, o 1/2010, de 11 de enero, FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

Este reproche no procede cuando la revisión peyorativa tenga origen en una alteración fáctica que no derive del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, SSTC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 5 , o 153/2011, de 17 de octubre, FJ 4 ), o de pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6, o 142/2011, de 26 de septiembre, FJ 3) o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6, o 91/2009, de 20 de abril, FJ 4 ). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6, o 2/2013, de 14 de enero, FJ 6).

En este caso se impugna una sentencia absolutoria en la que el tribunal de instancia para llegar a su pronunciamiento ha valorado pruebas personales y, conforme a la doctrina expuesta, reiterada por esta Sala en multitud de resoluciones, no es posible la revisión de esta clase de sentencias en perjuicio del acusado, ya sea en apelación, ya sea en casación, sin la reiteración de las pruebas y la celebración de vista pública, actuaciones ambas que no están previstas en nuestro recurso de casación (Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 19 de diciembre de 2012). Tampoco cabe, como se pretende, que para llegar a un pronunciamiento de condena completemos el juicio histórico de la sentencia con afirmaciones de contenido fáctico que el recurso pretende destacar de forma aislada para dar soporte a la impugnación. Por todo ello el motivo no puede ser estimado.

8. Incongruencia omisiva.

En el tercer motivo del recurso, por la vía casacional del artículo 851.3º LECrim, se censura la sentencia por falta de respuesta a una de las cuestiones planteada por la acusación, la determinar el tiempo de reacción desde el punto de percepción posible, que la defensa sitúa en 30 metros, así como de justificar si la reacción fue posible y evitable.

Se insiste de nuevo en la falta de motivación fáctica de la sentencia, haciendo alusión a una cuestión que ya ha sido planteada y resuelta en el primer motivo del recurso. Para justificar la reiteración de la queja se utiliza una vía casacional improcedente que, por lo mismo, conduce a la desestimación del motivo.

El artículo 851.3º citado por el recurrente establece como motivo de infracción de ley que la sentencia no resuelva todos los puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa.

Esta Sala viene reiterando desde antiguo (SSTS 28 de marzo de 1994, 18 de diciembre de 1996, 23 de enero, 11 de marzo y 29 de abril de 1997, y STS 1288/99 , de 20 de setiembre y más recientemente en la STS 629/2918, de 12 de diciembre) que la llamada incongruencia omisiva se produce cuando la sentencia no resuelve pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas, entre las que no se comprenden ni las cuestiones fácticas ni tampoco las distintas alegaciones o razonamientos concretos formulados por las partes. Por otra parte, para que se estime el vicio de incongruencia es necesario que se denuncie el vicio conforme a lo previsto en los artículos 267.5 de la LOPJ y 161 de la LECrim, planteando un previo recurso de aclaración.

En el supuesto examinado no se ha formulado recurso previo de aclaración y refiere la supuesta incongruencia a cuestiones de orden fáctico. En efecto, la determinación de si el acusado tuvo o no tiempo de reacción no es una cuestión jurídica sino fáctica ajena al motivo de casación que ahora se postula y, además, fue objeto de pronunciamiento y justificación en la sentencia impugnada, hasta el punto de que con anterioridad hemos citado literalmente el párrafo de la fundamentación fáctica en el que se argumenta sobre la inexistencia de tiempo de reacción.

El motivo se desestima.

9.Supuesta vulneración del derecho a un proceso justo: Práctica de análisis toxicológico sobre el cadáver no autorizado judicialmente

En el motivo cuarto del recurso el reproche casacional se articula a través del artículo 852 de la LECrim por considerar infringido el artículo 24 CE que consagra el derecho a un proceso con todas las garantías y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

En este último motivo el recurso se remite a los tres motivos precedentes insistiendo en que la sentencia ha omitido la valoración de pruebas de cargo y ha incurrido en el vicio de una falta de motivación, lo que conlleva la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Se señala, en concreto, que no hay prueba de que el peatón estuviese afectado por la ingesta de alcohol o de otras sustancias y en relación con el informe de toxicología no hubo consentimiento de los familiares del fallecido para la extracción y toma de muestras. Entiende la defensa que esa actuación vulneró el derecho a la intimidad del fallecido, siendo improcedente el razonamiento del tribunal de apelación que consideró para desestimar la queja que se trataba de una cuestión nueva.

El motivo no puede prosperar. Se alega nuevamente y de forma redundante la falta de motivación de la sentencia, a pesar de que esa cuestión fue planteada in extenso en el primer motivo del recurso al que ya hemos dado respuesta.

Por otra parte, se introduce un nuevo argumento impugnativo que también fue objeto de análisis en la sentencia impugnada. Se dice que la práctica de un informe toxicológico sobre el cadáver no contó ni con autorización judicial ni de los familiares, vulnerando el derecho a la intimidad del fallecido. En los autos consta la orden judicial de práctica de autopsia, prevista legalmente en los artículos 343 y concordantes de la LECrim. Aun cuando la ley no describe en qué consiste esa diligencia de investigación, consiste en el examen interno y externo del cadáver para comprobar las lesiones o alteraciones anatomopatológicas que puedan ser de utilidad para el esclarecimiento de las causas de la muerte. Ese examen no sólo consiste en el análisis de las vísceras sino también de los fluidos para su estudio toxicológico, por lo que la autorización judicial de la autopsia incluye la práctica de los análisis toxicológicos que en cada caso sean necesarios, cuestión a la que se refiere los artículos 353 y concordantes de la LECrim. En consecuencia, la toma de muestras del cadáver para proceder a un análisis toxicológico es una diligencia de investigación prevista en la ley, necesaria y proporcionada para la averiguación de un delito y contaba con autorización judicial por cuando se trata de una actuación comprendida en la práctica de la autopsia del cadáver.

En este caso no ofrece duda alguna que el análisis de los fluidos para determinar la ingesta del alcohol o de otras drogas en el peatón fallecido era necesario en cuanto podía ser explicativo de su presencia en la calzada en el momento del atropello y fue unido a autos por el Juez de Instrucción sin protesta ni impugnación de las partes, razón por la que no existe razón alguna para dudar de su legalidad. En último término, lo determinante para la resolución del caso no era tanto la causa por la que el peatón estaba tumbado en la vía pública cuando apareció el vehículo sino el hecho mismo de la posición de la víctima al paso del automóvil.

El motivo se desestima.

10. Costas procesales

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas procesales causadas.