Sentencia Penal 537/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 2346/2021 de 04 de julio del 2023

PRIMERO .- El Juzgado del Penal Nº 1 Zamora, dictó Sentencia mediante la que se condenaba a Fructuoso como autor criminalmente responsable de un delito de violencia habitual del artículo 173.2 párrafo segundo del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 9 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 4 años con prohibición de acercarse a menos de 500 metros a su expareja, Elisenda, comunicarse con ella por cualquier medio ni por sí ni a través de persona interpuesta aun cuando la víctima lo consienta por tiempo de 2 años con abono del tiempo en que preventivamente ha estado privado del derecho y al pago de las costas procesales.

Igualmente, el Juzgado de lo Penal le absolvió de los delitos de violencia del artículo 153.1 y 3 y amenazas, imputados por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas procesales.

Los hechos probados que consigna la referida Sentencia, son los siguientes:

"El acusado mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, el 30 de noviembre de 2019, sobre las 17:00 horas, cuando se encontraba en el domicilio común con quien, en ese momento, era su pareja, Dª Elisenda, sin motivo aparente comenzó a increparla insultándola y zarandeándola, para después cogerla de los pelos y tirarla al suelo, debiendo abandonar el domicilio la perjudicada con su hijo menor de tres años, de otra pareja.

En ese momento el acusado montó en su vehículo y se marchó, regresando al cabo de un rato cuando ya se encontraban los agentes de la Guardia Civil.

Como consecuencia de dicha agresión el acusado le causó policontusiones, concretamente erosión poplítea derecha, erosiones en espinas tibiales, erosión supraescapular derecha, eritema en ambos hombros, dolor a la palpación en cuero cabelludo, que requirió de primera asistencia facultativa que tardó cinco días exclusivamente básicos en sanar. La perjudicada no reclama civilmente.

Una semana antes el acusado protagonizó otro episodio violento hacia la denunciante en el curso del cual encontrándose ella llorando y diciéndole que no le pegara, le decía "te saco las tripas", "te acabo matando", "hija de puta", todo ello en un estado muy violento hacia la víctima y en presencia del hijo de la denunciante de tres años de edad.

Por estos hechos y a la vista del temor causado en la perjudicada, se acordó orden de protección el 1 de diciembre de 2019 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Benavente".

La Audiencia Provincial de Zamora, Sección Primera, en recurso de apelación, confirma tal resolución judicial dictada por el Juzgado de lo Penal.

Frente a la misma, ha interpuesto este recurso de casación el referido acusado, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO .- Tratándose de un recurso de casación por interés casacional, es obvio que los motivos segundo al cuarto, no pueden ser objeto de este formato impugnativo, que requiere acatamiento de los hechos probados y la incardinación de su cauce por el camino del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El recurrente cuestiona la valoración probatoria, lo que se encuentra completamente al margen de la ortodoxia casacional de este recurso, que únicamente procede por pura infracción de ley, conforme disciplina el art. 847,1 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y nuestro Acuerdo Plenario de 9 de junio de 2016.

TERCERO .- En el motivo primero, formalizado por indebida aplicación del artículo 173.2 del Código Penal, por el cauce autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la falta de habitualidad que puede dar cobertura legal al expresado delito por el que ha sido condenado en la instancia.

Y en concreto lo referencia el recurrente a la falta de constancia en los hechos probados de una afectación psíquica que dé base a un temor o situación de continua agresión que conforme jurídicamente el concepto de habitualidad.

Conviene dejar sentado que el Ministerio Fiscal acusó por dos delitos, uno de lesiones del art. 153 del Código Penal y otro de amenazas (art. 171.4). sin embargo, la acusación particular de un delito de violencia o maltrato habitual y otro de amenazas.

Ciertamente la Juez del Juzgado del Penal se inclina por la posición de la acusación particular. Y condena por un delito de maltrato habitual, pero absuelve al acusado por el delito de amenazas, al razonar que si bien concurre el elemento objetivo del mismo, no lo hace el subjetivo, o al menos existe "una duda cuando menos razonable sobre si en el acusado concurría el elemento subjetivo del tipo penal aplicable". En conclusión, la condena solamente se produce por el aludido delito de violencia física o psíquica habitual ( art. 173.2 del Código Penal), teniendo por base un solo hecho violento, puesto que las amenazas no han sido objeto de sanción penal, de manera que los elementos fácticos que fundamentan su acusación, aunque se consignen probados, no son típicos al concurrir una duda sobre la existencia del elemento subjetivo necesario para su perpetración. Y en efecto, el Juzgado del Penal absuelve de tal delito de amenazas.

CUARTO .- El art. 173.2 sanciona a quien habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados, imponiéndose mayor penalidad cuando alguno o algunos de los actos de violencia se perpetren en presencia de menores, o utilizando armas, o tengan lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 o una medida cautelar o de seguridad o prohibición de la misma naturaleza. En estos supuestos, podrá además imponerse una medida de libertad vigilada.

En su apartado 3 se define la habitualidad:

"3. Para apreciar la habitualidad a que se refiere el apartado anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores".

Se ha dicho con razón que la habitualidad es un concepto jurídico que supone la acreditación de un estado de agresión permanente ( SSTS 1151/2009, de 17 de noviembre y 280/2015, de 12 de mayo).

En otras resoluciones se condensa nuestra doctrina jurisprudencial ( STS 765/2011, de 19 de julio), sobre la base de los siguientes apartados:

a) El alcance multidisciplinar de la violencia de género, que no agota su contenido en la agresión física o psíquica, sino que afecta al desarrollo de la personalidad, a la propia dignidad humana y a todos los derechos inherentes.

b) Este delito de violencia habitual en el ámbito familiar ha pasado al Título VII del Código Penal y ubicado en el campo de los delitos contra la integridad moral, concretamente en el art. 173, dado que este delito desde una perspectiva estrictamente constitucional, el bien jurídico protegido trasciende y se extiende más allá de la integridad personal al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad, art. 10, que tiene su consecuencia lógica en el derecho no solo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos y degradantes -art. 15- y en el derecho a la seguridad -art. 17- quedando también afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y protección integral de los hijos del art. 39.

c) De tal modo que, aunque los actos individualmente considerados pueden ser constitutivos de delitos contra la integridad física, el maltrato habitual se configura y cobra autonomía por su repetición.

d) En esta dirección, debemos considerar la violencia como toda acción u omisión de uno o varios miembros de la familia que dé lugar a tensiones, vejaciones u otras situaciones similares en los diferentes miembros de la misma, concepto amplio que comprendería las más variadas formas de maltrato que se dan en la vida real ( STS 305/2017, de 27 de abril).

e) La esencia de tal comportamiento es la creación de una atmósfera irrespirable o un clima de sistemático maltrato, no solo por lo que implica de vulneración de los deberes especiales de respeto entre las personas unidas por tales vínculos y por la nefasta incidencia en el desarrollo de los menores que están formándose y creciendo en ese ambiente familiar. Se trata de valores constitucionales que giran en torno a la necesidad de tutelar la dignidad de las personas y la protección a la familia.

f) El tipo del artículo 173.2 CP se aproxima a la categoría de los delitos de estado en los que se crea un resultado antijurídico que no aparece vinculado a una concreta identidad del sujeto pasivo, mediante la generación de un clima habitual de violencia, sujeción y dominación que se proyecta sobre todos los que, con independencia de su número, hayan quedado encerrados, valga la expresión, en dicho círculo. Resultado, por tanto, diferenciado de aquellos que se deriven de las específicas acciones de violencia psíquica o física contra una o varias de las concretas personas afectadas ( STS 66/2021, de 28 de enero).

g) Tal comportamiento y resultado deben constar en los hechos probados de la Sentencia dictada al efecto.

h) El delito comentado tiene sujeto pasivo plural y no individualizado, por lo que debe reflejarse en el entorno familiar, como un delito de acción global o de estado.

i) El bien jurídico protegido es la paz familiar, sancionando aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir aquel ámbito en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque, en efecto, nada define mejor el maltrato familiar como la situación de dominio y de poder de una persona sobre su pareja y los menores convivientes.

j) Con la STS 556/2020, de 29 de octubre, hemos de declarar que solamente esta concepción del bien jurídico "permite que la protección penal se dispense con independencia de quién de los integrantes concretos de la unidad familiar soporte cada uno de los habituales comportamientos violentos".

QUINTO .- Conforme a las anteriores consideraciones, no podemos tener por concurrente el delito de maltrato habitual que exige no solamente que se trate más de un episodio de violencia, física o psíquica, sino que se constate en los hechos probados la generación de un clima de terror que afecte al bien jurídico protegido que es la paz familiar.

Excluido el delito de amenazas, por expresa mención judicial, confirmada por la Audiencia, no queda más en los hechos probados que un único episodio de lesiones, que condujo a que el Ministerio Fiscal, con todo acierto, solicitara condena para el acusado por tal delito de lesiones del art. 153 del Código Penal.

En consecuencia, con el referido factum no puede mantenerse el delito de maltrato habitual, y así lo reclama el recurrente, por lo que debemos estimar el motivo, absolver al acusado, y condenarle, en cambio, por un delito de lesiones, que era el planteamiento del Ministerio Fiscal, sin que pueda producirse reformatio in peius para el recurrente, ya que se opta por la solución más favorable al recurrente, rebajándole la penalidad, y sancionándose los hechos de forma ajustada al delito cometido, solución que se encuentra implícitamente concurrente en el desarrollo del recurso de casación, como es de ver en el desenvolvimiento del mismo.

Igualmente, se lee en la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que:

"Por su parte también los hechos ocurridos el día 30 de noviembre conforme consta expuesto constituyen un delito de violencia física del artículo 153.1, y 3 CP."

Es decir, ni el Juzgado ni la Audiencia lo excluyen, pero se justifica la incorrecta calificación como delito de maltrato habitual, que aquí, en consecuencia, no puede sostenerse.

Se trata, en suma, de un error de calificación, en tanto que en la instancia unos mismos hechos son conceptuados como maltrato habitual, cuando lo correcto es que lo sean de maltrato ocasional, conforme a lo solicitado por el recurrente, en tanto que mantiene que no se expresan en el relato histórico las condiciones fácticas que den soporte a un delito de maltrato habitual, ni por el número, ni por la proclamación de la creación de un escenario para la consumación del delito configurado en el art. 173.2 del Código Penal.

Se estima, pues, el recurso de casación del recurrente.

SEXTO .- Procediendo la estimación del recurso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).