Sentencia Penal 733/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10903/2023 de 05 de octubre del 2023

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación interpuesto por la representación de Abel, contra la sentencia de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dictada en apelación el día 13 de abril de 2023.

SEGUNDO.- MOTIVO ÚNICO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim, infracción de ley por vulneración del art. 66.6 del Código Penal.

Apunta el recurrente que el tribunal de apelación agravara la pena impuesta en la primera sentencia sin tener en cuenta las circunstancias personales del culpable.

Señala que, al tiempo de los hechos, la violencia estaba implícita en el art. 179 CP y en cuanto a las circunstancias personales, destaca que el acusado carecía de antecedentes penales por lo que al quedar descartada la violencia extrema y tratarse de su primer delito, la pena de 5 años y 1 mes de prisión inicialmente impuesta sería la correcta y más ajustada.

La AP condenó al recurrente por un delito de agresión sexual por acceso carnal por vía vaginal del art. 179 CP a la pena de 5 años y 1 mes con inhabilitación absoluta durante la condena. Se añadió pena de alejamiento y libertad vigilada.

En este caso, pues, lo que se cuestiona es la individualización judicial de la pena, no si esta es correcta, porque la pena impuesta lo es, lo que nos lleva a un territorio, en primer lugar, alejado de la infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM e inserto en la motivación de la individualización judicial de la pena, lo que nos llevaría a un motivo más por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim . en relación con el art. 120.3 y 24.1 CE por falta de motivación de la sentencia en lo que concierne a la individualización de la pena impuesta que afecta al derecho a la tutela judicial efectiva.

En todo caso, atendiendo a la "voluntad impugnativa" hay que recordar que en la sentencia del TSJ se agravó la pena, imponiendo la de 7 años y 6 meses de prisión, y por aplicarse la redacción dada a los preceptos aplicados por la LO 10/2022, impuso además la pena de inhabilitación especial prevista en el nuevo art. 193.2 CP (12 años y 6 meses), pena de imposición obligatoria. Mantuvo la medida de libertad vigilada y corrigió la inicial pena accesoria de inhabilitación absoluta sustituyéndola por la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

En cuanto al recurso del Fiscal ante la sentencia de la AP que da lugar a la sentencia del TSJ ahora recurrida hay que señalar que el Fiscal había interesado una pena de prisión de 10 años en un principio y más tarde en sede de apelación la de 9 años de prisión, siendo fijada por el TSJ finalmente en la de 7 años y 6 meses de prisión en atención a la gravedad del hecho.

El TSJ rechaza que conforme a la redacción dada por la LO 10/2022 se pueda hablar en sentido estricto de concurrencia de violencia de extrema gravedad o de actos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio, pero concluye que sí debe elevarse la pena privativa de libertad a la vista de las numerosas lesiones causadas a la víctima, a quien el acusado golpeó en diferentes partes del cuerpo, algunas de las cuales son aparentemente innecesarias para lograr el fin perseguido al no dirigirse específicamente a neutralizar la oposición de la víctima, y a la vista también de la gravedad del hecho (precedido por un intento de penetración bucal y otro de penetración anal llegando a colocar a la víctima en el suelo "a cuatro patas", tapándole la boca mientras la golpeaba e intentaba penetrarla analmente) según consta en los hechos probados.

Concluye el TSJ en la sentencia que ahora se recurre, que, dada la gravedad del hecho así descrita, una pena que se ubica en la mitad inferior de la mitad inferior, no resulta ajustada ni proporcional a la gravedad del hecho. Y así es, porque se aplica la LO 10/2022 cuyo arco de pena se ubica en la mitad inferior de 4 a 12 años de prisión en la de 4 a 8 años de prisión, estando en esa horquilla la impuesta por el TSJ ahora recurrida.

Añade el tribunal de apelación que no se puede acudir al castigo de las lesiones por la vía del art. 194 Bis (LO 10/2022) tal como pretendía el Fiscal por no haberlo solicitado éste en primera instancia y que como ya hemos dicho, no resulta aplicable el subtipo agravado, pero que todas estas circunstancias deben ser tenidas en cuenta a la hora de la individualización de la pena, y como resultado de todas estas consideraciones, el TSJ concluye que resulta ajustada la pena de 7 años y 6 meses de prisión, en la mitad inferior pero en el tramo superior de la misma en un arco que va de los 4 a los 8 años en esa mitad inferior).

Como hemos expuesto, hay que tener en cuenta que la cuestión es de individualización judicial de la pena y que no concurre vulneración alguna de precepto penal sustantivo, u otra norma jurídica, que permita atraer la queja impugnativa que se lleva a cabo del art. 66.6 del Código Penal, precepto que dispone que en los casos como el presente en los que no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes, los tribunales aplicarán la pena en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Como apunta la mejor doctrina la individualización judicial es la realizada por el juez o tribunal sentenciador, que debe concretar, moviéndose dentro de ciertos márgenes tasados de discrecionalidad, la extensión o cantidad de pena a cumplir por el condenado. En definitiva, la individualización judicial se encomienda al juzgador para que, partiendo de la pena abstracta, individualice --desde luego, motivadamente-- la pena concreta a imponer en el supuesto de que se trate. Como tajantemente exige, por ejemplo, el art. 71.3 del Código penal portugués, en la sentencia deben constar expresamente referidos los fundamentos de la medida de la pena. Y esto es lo que consta en la sentencia ahora recurrida que no es otra que la del TSJ.

Se incide, también, en que no puede ignorarse que, en último término, motivar una resolución judicial es explicar el por qué de su contenido y del sentido de la decisión que en ella se toma. Por ello, si la motivación debe expresarse -- mediante una argumentación jurídica-- respecto de la concreción de los hechos que se declaran probados y de su subsunción en un específico tipo penal, debe motivarse --también-- la pena concreta que judicialmente se impone.

Sobre la debida y exigente individualización judicial de la pena hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo 457/2010 de 25 May. 2010, Rec. 2322/2009 que:

"Como hemos dicho en SSTS. 665/2009 de 24.6 , y 620/2008 de 9.10 , el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero .

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva delart. 24.1 C.E. --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Por ello, hay que contemplar que, cuestionada la individualización judicial de la pena por el recurrente ante la sentencia del TSJ, que es la recurrida, hay que hacer constar que en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, lo que hay que exigir es la precisión, en cuanto a la motivación de la individualización Judicial exigida, para el conocimiento por parte del condenado de cuál es la cantidad de pena que se impone finalmente al estimar el recurso del Fiscal, en la sentencia del TSJ, y, para ello, hay que recurrir a si existe la debida motivación en la individualización judicial.

Para ello nos tenemos que remitir al citado fundamento jurídico cuarto en donde consta de forma extensa y detallada la argumentación del TSJ en torno a la fijación de la cantidad de pena que es ahora recurrida, ya que hace referencia a que el condenado no solo hace uso de la fuerza física para neutralizar la posición de la víctima, sino que también la golpea sin aparente necesidad en diferentes partes del cuerpo, con las consecuencias que allí se narran, teniendo en cuenta la entidad del resultado lesivo de los hechos enjuiciados.

Por todo ello, lo que hay que tener en cuenta en estos casos a la hora de la fijación de la pena es la específica motivación en cuanto a la gravedad del hecho que de forma detallada se describe en un entorno y contorno de agresividad y ejercicio de violencia física, que es reflejada por el TSJ en su sentencia. De suyo, hay que hacer notar que en los hechos probados se hace constar que la agarró por los pelos y la llevó a la espalda de un bloque de pisos y que le arrojó al suelo y le hizo ponerse de rodillas, recibiendo golpes la víctima en el cuerpo por parte del condenado, que también le tapaba la boca intentando penetrarla analmente sin conseguirlo, y después la comenzó a penetrar vaginalmente eyaculando en su interior y huyendo del lugar.

En el presente caso la motivación de la individualización judicial de la pena en la de 7 años y 6 meses de prisión en el arco de 4 a 8 años de prisión está suficientemente motivada en torno a la gravedad de unos hechos para los que hay que acudir al relato de los probados para comprobar la tremenda cosificación llevada a cabo con la mujer víctima de la agresión sexual y el sufrimiento padecido en la ejecución del delito que conlleva el reproche penal que le impone el TSJ frente a la parca motivación de la sentencia del tribunal de instancia.

Así en la sentencia del TSJ:

1.- No hay un criterio inadmisible jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de la mitad inferior fijada en la LO 10/2022.

2.- Existe la debida motivación como explicación al condenado de por qué se impone la pena concreta al estimar el recurso del Fiscal.

3.- No existe, pues, arbitrariedad de la motivación ni su insuficiencia.

4.- Existe el nivel suficiente de argumentación de la respuesta judicial dada en la pena imponible.

5.- El ámbito del derecho a la tutela judicial efectiva puede inscribirse el derecho a la obtención de una resolución motivada. Pero no el derecho a una resolución que "le dé la razón" al recurrente.

6.- La finalidad de la motivación es hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, y ello se cumple debidamente.

7.- La motivación tiene la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, y se explica suficientemente el proceso intelectivo que le conduce en la sentencia recurrida a decidir como lo hace el Tribunal.

8.- La motivación en la individualización judicial de la pena también está relacionada con la publicidad de la respuesta judicial, en el sentido de que la notificación de la respuesta que se da en estos casos a una reclamación debe venir acompañada con una explicación racional, que, hasta podría ser sucinta, pero explicativa en grado de "suficiencia" dando respuesta a lo que la parte reclama o cuestiona. Y esto se cumple en este caso en la sentencia recurrida.

Además, frente al alegato del recurrente de que la violencia está inserta en el tipo penal del art. 179 es cierto, pero también lo es que es el grado y forma de ejecución de esa violencia lo que determina la individualización judicial de la pena. Porque el formato de su ejercicio está reflejado en la argumentación del tribunal en los actos cosificadores a la víctima.

Así, cuando hay violencia existe la agresión sexual contemplada en el art. 179 CP aplicable al momento de los hechos, pero ello no quiere decir que no pueda utilizarse como argumento los actos y forma acerca de cómo se desarrolla la violencia para construir la argumentación que permita fijar el grado del reproche penal concreto al delito de agresión sexual perpetrado, sin que, tampoco, el hecho de que el condenado no tenga antecedentes penales impida la fijación de la pena concreta impuesta, porque las "circunstancias personales del culpable" es un concepto a tener en cuenta en el art. 178.3 CP según la LO 10/2022 que le beneficia, pero para aplicar el subtipo atenuado, y que ahora se traslada al art. 178.4 CP en la LO 4/2023, pero que no afecta a las agresiones sexuales del art. 179 CP ni con la aplicación de la LO 10/2022, ni con la 4/2023.

De todos modos, en el presente caso, aunque el art. 66.6º CP, cuando no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes, permita atender a "las circunstancias personales del delincuente" no hay que olvidar que también cita el precepto atender a "la mayor o menor gravedad del hecho". Y en este caso la gravedad del hecho está ampliamente reflejada en los hechos probados de la sentencia, y es a esta gravedad a la que se refiere el TSJ cuando decide fijar la pena imponible atendiendo a la gravedad del hecho como argumento y concepto jurídico a tener en cuenta para la determinación de la pena de forma motivada y fundada, lo que hace inalterable su fijación ante el motivo planteado en sede casacional, al cumplirse por la sentencia recurrida el mínimo exigible en la suficiencia de motivación.

Así, para concluir, el TSJ se refiere de forma motivada a que los hechos son de suma gravedad en cuanto a la cosificación de la mujer víctima de este delito de agresión sexual con acceso carnal mediante el ejercicio de la violencia sometiendo a la víctima a los deseos sexuales del condenado y convirtiendo a la mujer en un objeto sexual mediante el ejercicio de la humillación en la ejecución del hecho delictivo, lo que determina el reproche penal que ha fijado de forma motivada el TSJ en su sentencia, y, en consecuencia, debe ser confirmado.

El motivo se desestima.

TERCERO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim).