Sentencia Penal 111/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 375/2022 de 06 de febrero del 2024

PRIMERO.- Se interpone recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra que desestimó la apelación entablada contra el pronunciamiento condenatorio por delito de quebrantamiento de condena dictado por el Juzgado de lo Penal nº 4 de la citada Capital. Se articulan cuatro motivos de casación.

El primero se ancla en el art. 852 LECrim denunciando infracción de precepto constitucional, en concreto del derecho a la presunción de inocencia.

Un recurso contra sentencia dictada en apelación por la Audiencia Provincial solo permite abrir la puerta del art. 849.1º. Las restantes vías casacionales (849.2º, 850, 851 y 852), deliberadamente -si no se generaría un problema de sostenibilidad del sistema impugnatorio-, se mantienen herméticamente cerradas por voluntad clara del legislador ( STS 85/2022, de 27 de enero, entre muchas otras).

El art. 849.1 LECrim es el único canal por el que pueden acceder a la casación los asuntos que han sido ventilados en primera instancia ante un Juzgado de lo Penal:

"Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal". (énfasis añadido).

La jurisprudencia de esta Sala viene proclamando que el concepto de "precepto penal sustantivo" contempla exclusivamente las normas que definen los tipos penales u otras disposiciones normativas llamadas a conformar una conducta delictiva (así acontece con las llamadas normas penales en blanco o con aquellas otras disposiciones que fundamentan la vulneración de un precepto contenido en el Código Penal o en una ley penal especial). Cuando se alude a otra norma del mismo carácter no se piensa en normas penales, sino en normas sustantivas. Si interpretásemos el art. 849.1º LECrim como comprensivo de cualquier infracción de la legalidad (procesal, constitucional y no solo la sustantiva), sobrarían todos los demás motivos de casación: habría que eliminar sin contemplaciones los arts. 850 a 852 de la Ley Procesal. El recurso de casación perdería, además, su tradicional naturaleza extraordinaria convertido en un medio de impugnación incluso más amplio y flexible que la apelación.

Los alegatos de este primer motivo traen a casación cuestiones puramente probatorias que no son revisables por el Tribunal Supremo en este tipo de procedimientos, ni siquiera desde la óptica de la presunción de inocencia. Esta modalidad de casación innovadora que irrumpió en nuestro ordenamiento en 2015 con el confesado objetivo ( STS 210/2017, de 28 de marzo) de servir exclusivamente a la función nomofiláctica; esto es, interpretación de las leyes penales sustantivas. Tal finalidad se consigue con la apertura de un único cauce casacional, el art. 849.1º LECrim, despojado de las adherencias de otras vías que habían ido ensanchándose progresivamente llegando a abarcar una capacidad de fiscalización relativamente amplia (infracción de normas constitucionales; revisión de ciertos aspectos probatorios, aunque limitadamente; irregularidades procesales...). La nueva casación obedece al propósito de supervisar la interpretación de la norma penal sustantiva. Solo una divergencia sobre una tipicidad penal puede alimentar esta modalidad de casación. Esta concepción está refrendada por el Tribunal Constitucional. ( ATC 40/2018, de 13 de abril).

Según fórmula ya tópica en la jurisprudencia, estamos ante un recurso al servicio de la seguridad jurídica más que de la tutela judicial efectiva. Obviando las gotas de simplificación que anidan en esa disyuntiva, tal premisa ayuda a diseñar este formato impugnativo. No viene reclamado por el derecho a la tutela judicial efectiva, ya satisfecho mediante una doble instancia; sino por el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley. No busca tanto dar una solución al caso concreto, como proyectar hacia el futuro una interpretación de la ley penal en un punto controvertido. De ahí que solo sea factible el señalado cauce casacional: estricto error iuris que, respetando el relato fijado en la instancia, denuncie una indebida aplicación o interpretación del derecho sustantivo. Sobre otros temas procesales o constitucionales esta Sala puede formar criterio y crear su cuerpo de doctrina a través de la casación ordinaria.

Esta opción político-legislativa no viene determinada por el mandato constitucional y convencional de garantizar un recurso efectivo contra la condena ( STS 563/2023, de 6 de julio), ya satisfecho, con el recurso de apelación. La desconexión con la garantía de la doble instancia atribuye al legislador libertad para ajustar el modelo impugnatorio al fin pretendido que, para este recurso, es uno muy específico: fortalecer, al hilo del interés subjetivo afectado por la sentencia de apelación, la función nomofiláctica del Tribunal Supremo respecto a todos los delitos -vid. SSTS 666/2022, de 30 de junio y 518/2023, de 28 de junio-.

El legislador fijó estrechas condiciones de admisión que convierten esta modalidad de casación en un recurso de naturaleza claramente excepcional. Se limita el espectro de gravámenes sobre los que puede fundarse a los derivados estricta y directamente de la infracción de ley penal sustantiva causada por la sentencia de apelación.

El motivo era, por lo que hemos argumentado profusamente, inadmisible, lo que determina ahora su desestimación.

SEGUNDO.- Por iguales razones tampoco es admisible el segundo motivo que, a diferencia del anterior, se edifica formalmente sobre el art. 849.1º LECrim, aunque con habilidad introduce mercancía de contrabando bajo esa etiqueta. Se protesta porque el hecho probado fijado en la sentencia contiene un error en cuanto al lugar al que se dirigió el acusado. Es fruto con toda seguridad de un desliz. Tan es así que se enmendó a través de un auto de rectificación dictado por el Juzgado en fecha 29 de septiembre de 2021 ( arts. 267 LOPJ y 161 LECrim).

Despreciando esa rectificación, que se tacha de improcedente por afectar al principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales, se argumenta que a tenor del hecho probado el acusado no fue al domicilio de la víctima sino a una calle distinta lo que no supondría quebrantamiento de la orden de alejamiento.

Aun, situándonos en el mismo plano de irracional formalismo del recurso en que lo que importa es lo que dice el hecho probado, sin atender a posteriores rectificaciones de evidentes erratas, el recurso seria desestimable. El factumexpresa que se dirigió a la vivienda donde reside la víctima. Si estamos al hecho probado, -sin concesión alguna a la racionalidad, como pretende el recurrente-, los hechos encajan en el art. 468 CP en tanto se asevera que el domicilio de la víctima estaba en esa calle.

No será esa, empero, la argumentación para refutar el motivo. Dos razones determinan su inadmisibilidad:

a) En realidad lo que cuestiona el recurrente es si se ha utilizado correctamente el mecanismo del art. 267 LOPJ que autoriza la rectificación de errores materiales en cualquier momento. Ese no es un problema de subsunción jurídico penal y, por tanto, no es tampoco cuestión que tenga acceso a esta modalidad de casación. Por hechos probados hay que entender los fijados en el correspondiente apartado de la sentencia pero incluyendo la rectificación realizada por el auto posterior referente a la ubicación de la vivienda.

b) Se trata de una alegación que no se volcó en la apelación, lo que cierra el paso a la casación. El motivo no se dirige contra la sentencia de la Audiencia Provincial que sobre ese punto no contiene la más mínima decisión; sino contra la sentencia del Jugado de lo Penal (en concreto contra su auto de rectificación) que no es susceptible de casación. Hemos rechazado en reiterada jurisprudencia la posibilidad de un recurso per saltum.

TERCERO.- Esa misma razón hacia procedente el rechazo liminar del cuarto motivo en el que señala la pendencia de otro procedimiento en el que recayó una condena por el mismo delito. Invocando jurisprudencia de esta Sala, entiende que podría tratarse de un único delito continuado en el que se integrasen estos hechos y los allí enjuiciados pendientes, según dice, de recurso de casación (el recurso ha sido inadmitido por providencia, podemos puntualizar).

Hay razones de fondo para el rechazo. Se produjo lo que hemos llamado ruptura jurídica: denuncia y/o detención que impiden vincular hechos posteriores con los acaecidos antes. Cuando sucedieron los hechos ahora enjuiciados se había incoado ya la otra causa contra el acusado de lo que era consciente. Una causa pendiente no es patente de corso para seguir cometiendo la misma acción con la seguridad de que quedará impune para ser agrupada en el mismo delito ya cometido. Está vedada la posibilidad de integrar unas acciones y otras en una misma continuidad delictiva cuando se produce esa ruptura jurídica.

Además, es también un tema que no suscitó el recurrente en apelación pese a conocer ese procedimiento que siguió en paralelo (se había rechazado la acumulación) y la sentencia ya recaída.

Tal razón para la inadmisión se convierte ahora en causa de desestimación.

CUARTO.- Queda por analizar el tercer motivo que es el único que se atiene a las reglas que disciplinan esta modalidad casacional. Suscita un estricto problema de subsunción jurídica que antes fue llevado a apelación obteniendo una respuesta que rechazaba el argumento.

Entiende el recurrente que el art. 74 CP ha sido indebidamente aplicado en tanto los hechos integrarían lo que se ha venido denominando unidad natural de acción y no una pluralidad de conductas en el sentido exigido por el art. 74 CP.

Eludimos ahora el debate dogmático, de alta densidad, sobre tal cuestión remitiéndonos a precedentes -luego transcribimos uno en el que se aprecia un afán sintetizador- donde se ha intentado acotar esa construcción que se resiste a ser encuadrada en moldes fijos y en la que es inevitable un sano casuismo que atienda también a las peculiaridades de cada delito.

Cuando se trata de delitos, como el ahora analizado, que admiten modalidades de comisión tanto instantáneas (un simple acercamiento esporádico y puntual que puede dilatarse unos pocos minutos o varias horas), como prolongadas (reanudación de la convivencia durante meses), será necesario un bisturí y, sobre todo, algunas dosis de sentido común y equilibrio para distinguir casos y casos.

En el supuesto de decisión única y mantenida en el tiempo de reanudar la convivencia estaremos ante un único delito. Hay dolo unitario y se puede hablar de una única acción de quebrantamiento aunque se prolongue por meses salvo que se produzca esa ruptura jurídica a que aludíamos en el fundamento anterior.

Sin embargo si un día se produce un encuentro buscado; y pocos días más tarde se reincide, en principio estaremos ante un delito continuado.

Sería, sin embargo, contrario a la lógica y al buen sentido calificar de delito continuado a quien provoca el encuentro y cuando ya se ha despedido y alejado, vuelve sobre sus pasos para abordar de nuevo a la expareja y recordarle algo. El ejemplo es extremo: quiere resaltar la evidencia de que a nadie se le ocurrirá hablar en ese caso de un delito continuado formado por esas dos acciones tan próximas, casi sin solución de continuidad, de acercamiento. Es un único episodio.

Como tampoco se apreciará un delito continuado si una misma tarde se llama dos o tres veces a la persona respecto de la que pesa la prohibición de comunicación.

Entre esos extremos hay casos límite o más discutibles.

La STS 371/2023, de 7 de julio abordó este problema:

"Los hechos probados describen una única acción, en sentido jurídico, que lleva a cabo el acusado, pero realizada en dos actos, aunque integrados en un hecho único, pues el día enjuiciado, el recurrente, entre las 18:00 y 18:30 horas circuló con su vehículo por la CALLE001 de la localidad de DIRECCION001 (Jaén), punto este situado a menos de 200 metros del domicilio de Sagrario, y momentos después volvió a circular por la AVENIDA001 pasando por delante del domicilio de Sagrario, es decir, llevó a cabo un supuesto de unidad de acción, no obstante realizar dos pasadas con media hora de distancia temporal entre ambas, que no pueden dar lugar a la construcción jurídica de los hechos en continuidad delictiva, por más que se diga que el acusado pudo haber utilizado otras rutas alternativas para evitar tal incumplimiento. El hecho jurídico fue solo uno.

Como se lee en la STS 645/2017, de 2 de octubre (citada por la STS 536/2022, de 30 de mayo), el concepto normativo de acción parte de la existencia de una pluralidad de actos o de hechos que deben ser valorados como una unidad de acción y, en consecuencia, constituyen un objeto único de valoración que será natural o jurídica -dice la STS 354/2014, de 9 mayo- en función del momento de valoración desde la perspectiva de la propia norma. En todo caso se requiere una cierta continuidad y una vinculación interna entre los distintos actos entre sí, respondiendo todos a un designio común que aglutine los diversos hechos realizados ( STS 820/2005, de 23 de junio).

Dicho con otras palabras, existirá unidad jurídica de acción como concepto normativo, y no una pluralidad de acciones, entendidas en sentido de relevancia penal, cuando la pluralidad de actos constituya una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentren vinculados en el tiempo y en el espacio, que es justamente lo que ocurre en nuestro caso.

En esta dirección, la doctrina considera que la denominada teoría de la "unidad natural de acción" supone la existencia de varias acciones y omisiones que están en una estrecha conexión espacial y temporal que puede reconocerse objetivamente y con una vinculación de significado que permita una unidad de valoración jurídica y que pueden ser juzgadas como una sola acción.

En la jurisprudencia se destaca que el concepto de unidad natural de acción no ha provocado en la doctrina un entendimiento unánime. La originaria perspectiva natural explicaba este concepto poniendo el acento en la necesidad de que los distintos actos apareciesen en su ejecución y fueran percibidos como una unidad por cualquier tercero. Las limitaciones de ese enfoque exclusivamente naturalístico llevaron a completar aquella idea con la de unidad de resolución del sujeto activo. Conforme a esta visión, la unidad de acción podía afirmarse en todos aquellos casos en los que existiera una unidad de propósito y una conexión espacio-temporal o, con otras palabras, habría unidad de acción si la base de la misma estaba constituida por un único acto de voluntad. Pese a todo, hoy es mayoritaria la idea de que el concepto de unidad de acción, a efectos jurídico-penales, exige instrumentar consideraciones normativas, dependiendo su afirmación de la interpretación del tipo, más que de una valoración meramente subjetiva ( SSTS 213/2008, de 5 de mayo, 1349/2009, de 25 de enero de 2010). Por ello la teoría del concepto normativo de acción impide que superados los meros efectos naturalísticos de las acciones humanas pueda calificarse de una unidad natural de acción cuando se produce la falsificación de varios documentos mercantiles distintos. La teoría contraria llevaría al absurdo resultado de que cualquiera que fuera el número de cheques, pagarés o letras de cambio que se falsificaran continuamente en una unidad natural de acción, constituirían un solo delito, aunque se tratara, de cientos de firmas falsas (por ejemplo, un talonario correspondiente a la falsificación de papeletas de lotería, en las cuales se falsifica la firma del depositario; en este sentido, STS 566/2006, de 9 de junio).

En definitiva, el concepto normativo de acción atiende sustancialmente al precepto infringido y al bien jurídico protegido, de modo que la acción se consuma cuando se produce el resultado previsto por la norma, cualquiera que sean los hechos naturales (únicos o plurales) que requiera tal infracción, para que se produzca en el mundo real. En suma, la ley penal no atiende estrictamente a la naturalidad de las acciones, sino a sus componentes jurídicos. Un solo disparo, por ejemplo, que por la fuerza del proyectil atraviesa dos cuerpos humanos, originando su muerte, constituye dos delitos contra la vida de las personas, cuando la acción natural era solo una. Lo propio sucede al revés: una multitud de actos naturales (una gran cantidad de golpes sobre una misma persona), es el resultado de un solo delito de lesiones ( STS 566/2006, de 9 de mayo).

De modo que, en el supuesto enjuiciado, la acción correspondiente del acusado pasando dos veces seguidas por el domicilio de la persona protegida, en tan breve espacio temporal, no puede ser un delito continuado, sino un único delito.

Dicho de otro modo, el estrecho lapso temporal de tal incumplimiento, siendo una conducta no interrumpida en momento alguno, sino que se trata, en realidad, de una misma acción, ya que el incumplimiento tiene lugar cuando sin solución de continuidad se acerca al domicilio que tenía interdictado y en tan breve espacio temporal, y este hecho no puede ser considerado más que como un solo delito, y no dos acciones típicas en continuidad delictiva, de manera que debe ser reducida, también, en pura correlación, la cuantificación de la sanción impuesta al recurrente, con estimación del motivo entiende que estamos ante un supuesto de unidad natural de acción cuando en la misma jornada el condenado pasa en dos ocasiones distintas pero cercanas en el tiempo junto al domicilio al que tiene prohibido el acercamiento".

En el presente supuesto la cercanía temporal de ambas vulneraciones (poco más de una hora), y el hecho de que obedezcan a un mismo episodio (incidente con el vehículo), pese a tratarse de dos modalidades diferentes de quebrantamiento (comunicación telefónica y acercamiento al domicilio) invitan a rechazar la continuidad delictiva. Tampoco la habría -pensemos- en quien llama por teléfono anunciando que unas horas después se va a acercar al domicilio, lo que efectivamente lleva a cabo.

Aún reconociéndose que el tema puede ser controvertido y que el discernimiento de cada supuesto hace difícil sentar pautas inequívocas, creemos que se corresponde mejor con el nivel de antijuricidad de la conducta catalogar los hechos enjuiciados como un único delito de quebrantamiento de condena, sin perjuicio de contar con el art. 66 CP que permitirá valorar en sede de individualización que la violación ha sido doble.

Procede, por tanto, la estimación del recurso con casación de la sentencia para sustituirla por la que se dictará a continuación.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso lleva a declara de oficio las costas procesales ( art. 901 LECrim).