Sentencia Penal 303/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 6394/2022 de 01 de abril del 2025

1.- La sentencia núm. 219/2021, 6 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 6 de Barcelona, condenó a los acusados Jon, Leon y Noemi como autores responsables de un delito de hurto en grado de tentativa de los arts. 234, 16 y 62 del CP, con la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 del CP, a la pena de 5 meses y 29 días de prisión.

Contra esta sentencia fue interpuesto recurso de apelación, que resultó desestimado por la sentencia núm. 450/2022, 4 de julio, dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Se hace valer ahora recurso de casación por la representación legal de Jon y Leon. La defensa de Noemi se adhiere al recurso formalizado por el primero de ellos.

2.- Con carácter previo se impone una reordenación sistemática de los recursos entablados. El Ministerio Fiscal, en un informe de impugnación que hace visible su precisión técnica, facilita esta tarea.

En efecto, el recurso promovido por las defensas debería ajustarse al cauce procesal que habilita el art. 847.1.b LECrim, redactado conforme a la reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, y cuyo cauce de impugnación se encuentra limitado al motivo de infracción de ley del art. 849.1° LECrim.

Pues bien, el recurso de Jon incluye los siguientes motivos: a) por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación de los arts. 234, 22.2, 16, 62 y 72 del CP; b) por infracción de precepto constitucional del art. 852 LECrim por vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE.

El recurso de Leon se ajusta a los siguientes motivos: a) por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por vulneración del art. 24.2 CE por indebida aplicación del art. 234 CP y error en la apreciación de la prueba; b) error en la apreciación de las pruebas. Infracción de los arts. 16 y 62 del CP al no haberse aplicado la pena inferior en dos grados; c) Infracción del art. 22.2 del CP y error en la apreciación de la circunstancia agravante de abuso de superioridad; d) infracción de los arts. 72 y 66.1.2 respecto de la individualización de la pena.

La defensa de Noemi hace suyos los argumentos sostenidos por Jon.

2.1.- En este marco de impugnación compartida, los motivos que se apartan de la exigencia metódica impuesta por el art. 847.1.b) de la LECrim, que sólo admite la vía que ofrece el art. 849.1 de la LECrim, deben ser rechazados a limine.

Por ello, han de excluirse aquellas alegaciones en las que se vierten argumentos de orden probatorio, sobre la valoración de la prueba que condujo a la fijación de los hechos probados por parte del Juzgado de lo Penal y la Audiencia Provincial. Así, se discute la participación de los recurrentes o el valor de los efectos sustraídos. Estos motivos son por completo ajenos al cauce casacional de los arts. 847.1.b y 849.1º de la LECrim y merecen la inadmisión.

También se formalizan motivos que sí utilizan adecuadamente el cauce del art. 849.1º de la LECrim, pero lo hacen sólo nominalmente, a partir de un enunciado que parece acatar esa exigencia y que, sin embargo, sirve de apoyo para volver a discutir consideraciones valorativas sobre la prueba. La secuencia fáctica descrita en la sentencia -como apunta el Fiscal- encaja sin margen para el debate en el tipo penal del hurto menos grave del art. 234.1 del CP. Tampoco se puede plantear objeción alguna a la aplicación de los arts. 16 y 62 CP ni en cuanto a la individualización de la pena, en la medida en que no se han infringido ninguna de las reglas legales de determinación. La pena en abstracto es la de prisión de 6 a 18 meses. El art. 62 del CP dispone la rebaja en uno o dos grados cuando el delito lo es en tentativa. En el caso, la tentativa fue acabada pues los acusados consiguieron apoderarse del móvil, aunque no disponer del mismo al ser interceptados por los agentes policiales. La rebaja en un grado, y no en dos como pretenden los recurrentes, es inobjetable, situándonos en un marco penal de prisión de 3 meses a 6 meses menos 1 día. Al concurrir una agravante y valorando las circunstancias concurrentes se opta por la máxima de 5 meses y 29 días. La individualización de la pena realizada en la instancia resulta, por tanto, correcta.

En definitiva, la totalidad de los motivos formalizados, con excepción del que cuestiona la agravante de superioridad del art. 22.2 del CP han de ser inadmitidos, ahora desestimados, por aplicación de lo previsto en los arts. 884.3 y 4 y 885.1 de la LECrim.

2.2.- Centrados así los términos de la impugnación, el Juzgado de lo Penal ha considerado aplicable la agravante de abuso de superioridad con arreglo al siguiente argumento, incorporado al último párrafo del FJ 31: "...en el presente caso concurre la agravante analizada por cuanto los hechos se cometieron por los tres acusados en compañía de una cuarta persona, frente a la perjudicada que se hallaba sola y a la que además dos de ellos atolondraron manchándola primero y llevándola a la fuente, quitándole el bolso y poniéndole la cabeza bajo la misma después, con claro reparto de tareas de vigilancia, distracción y ejecución que creó un desequilibrio de fuerzas que disminuyó notablemente las posibilidades de repeler la agresión".

La defensa de Leon rechaza la aplicación de la agravante al entender que no existió una desproporción efectiva y real entre la parte agresora y la parte agredida. No hubo violencia y lo único que hicieron los acusados fue distraer a la víctima.

En línea similar, la representación legal de Jon apunta que "... el hecho de que actúen de forma concertada varias personas unos distrayendo y otros sustrayendo, que por el mero hecho de la superioridad numérica de los autores respecto de la víctima no conlleva no tendría que conllevar forzosamente la concurrencia de la agravante, dado que si ello fuera así, se daría siempre la circunstancia agravante en los supuestos en que existiese un solo víctima y varios coautores".

El motivo no puede prosperar.

2.3.- Se ha dicho de la agravante de superioridad prevista en el art. 22.2 del CP que se trata de una circunstancia cuasi-alevosa, una suerte de alevosía menor que ha de aplicarse en aquellos casos en los que la víctima ve debilitada sus posibilidades de defensa frente a la acción del autor.

Es más que probable que esa proximidad entre ambas agravantes, subrayada por la dogmática con fines principalmente didácticos, haya reforzado el debate acerca de si el abuso de superioridad puede ser aplicado también a delitos que no se caracterizan por el empleo instrumental de la violencia.

Y la respuesta, desde luego, ha de ser positiva.

Es cierto que la alevosía, por expreso mandato legislativo, sólo es aplicable a los delitos contra las personas ( art. 22.1 del CP) . Sin embargo, esa restricción no la incorpora el abuso de superioridad tal y como es descrito por el art. 22.2 del CP.

También es cierto que el consciente aprovechamiento de una situación de superioridad -en eso consiste la agravante- es más fácil percibirlo en un delito contra las personas que en un delito de otra naturaleza.

Pero son también imaginables supuestos -como el que se describe en el relato de hechos probados- en los que el abuso de superioridad se materializa en un debilitamiento de las posibilidades de defensa frente al ataque al patrimonio de la víctima, aunque el medio ejecutivo del que se valen los autores no implique el empleo de violencia.

En el presente caso, la sentencia dictada en la instancia proclama como hechos probados que "... Jon (...) Leon, (...) y Noemi (...), actuando de común y previo acuerdo entre ellos y con un cuarto individuo no identificado, con el ánimo de obtener un ilícito beneficio económico y prevaliéndose de la superioridad que les confería su número y reparto de roles, al ver pasar a Teodora por la calle (...) los acusados Jon Y Noemi se acercaron a ella por detrás y la distrajeron manchándola con alguna sustancia y simulando que querían ayudarla limpiándole con unas toallitas y acompañándola a una fuente cercana mientras el otro acusado Leon se hallaba más retrasado con el cuarto individuo, mientras éste vigilaba, a la señal del Sr. Jon se acercó a la fuente y metió la mano en el bolso de la perjudicada que se hallaba colgado en la misma sustrayendo el terminal móvil de Apple Iphone de 64 GB que guardaba, tasado pericialmente en 670 euros y trató de darse a la fuga siendo interceptados por agentes Mossos d'Esquadra de paisano que habían presenciado los hechos y procedieron a la detención de los tres acusados logrando darse a la fuga el cuarto individuo. La perjudicada recuperó el móvil no reclamando".

Si el abuso de superioridad es el debilitamiento de las defensas de la víctima, habremos de admitir que el delito de hurto, en el que los autores desarrollan un plan específicamente dirigido a neutralizar la generalizada prevención frente a los ataques contra los propios bienes, es perfectamente compatible con la agravante prevista en el art. 22.2 del CP.

En definitiva, un delito patrimonial perpetrado sin violencia o intimidación no es, desde luego, incompatible con el abuso de superioridad reflejado en la elección de un medio instrumental que, por las circunstancias del caso, haya facilitado su ejecución ante la abdicación por la víctima de las reglas elementales de cuidado y protección de los propios bienes.

Como apunta el Fiscal, no nos hallamos ante un supuesto de apoderamiento no violento al descuido, por falta de vigilancia o despiste de la víctima. Tampoco ante aquellos en que los efectos se encuentran alejados de su propietario o poseedor y se accede a los mismos sin el empleo de las modalidades de fuerza típica del art. 238 CP.

Aquí, los efectos los tiene en su poder la víctima. Los autores, que son un total de cuatro, perfectamente concertados y con reparto de papeles, actúan sobre esta de manera directa y personal. El apoderamiento viene precedido por esa actuación que posibilita el apoderamiento. La víctima es abordada en la calle, intencionadamente se le mancha la ropa que viste y la engañan y dirigen hasta una fuente con la disculpa de limpiarla para, así, apoderarse de los efectos que portaba en el bolso. Especialmente plástica es la palabra empleada en la sentencia dictada por el Juez de lo Penal: los acusados "atolondraron" a la víctima.

2.4.- En la STS 619/2018, 4 de diciembre, deslizábamos una argumentación que no excluía la agravante de abuso de superioridad en un delito de estafa, siempre que, por razones de inherencia, el abuso de las condiciones de la víctima no estuviera ya integrado entre los elementos del tipo. Y lo hicimos con los siguientes argumentos:

"...La instrumentalización de esta situación de vulnerabilidad fue uno de los factores decisivos para llevar a efecto el engaño. No pueden disociarse los distintos factores que en su conjunto hicieron posible el engaño al sujeto pasivo. Los propios hechos probados así lo establecen y lo confirma la propia argumentación de la sentencia al señalar la peculiar conformación de la personalidad de la víctima como uno de los factores que hicieron posible el fraude.

Aun cuando no existen precedentes de la aplicación de la agravante de abuso de superioridad en el delito de estafa, en no pocas ocasiones se ha apreciado la deficiente hechura de la personalidad o las limitaciones intelectivas del sujeto pasivo como uno de los factores que posibilita el engaño, ya que de no existir esas deficiencias la actuación engañosa o falaz del sujeto activo no habría prosperado ( SSTS 140/2013, de 19 de febrero , 837/2007, de 23 de octubre o 835/2006, de 17 de julio , entre otras muchas).

En cualquier caso, la agravante de abuso de superioridad, según criterio jurisprudencial reiterado, precisa, entre uno de sus presupuestos, que "la superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así" ( SSTS de 7 de octubre de 2003; de 17 de noviembre del 2000, entre otras muchas). Y en este caso, la superioridad que se predica ha sido tomada en consideración para la calificación del hecho como estafa, por lo que no puede ser apreciada de nuevo para agravar la misma conducta ya que, en tal caso, un mismo hecho sería valorado doblemente, situación que contraviene el artículo 67 del Código Penal. ".

Más allá de que el abuso de superioridad exprese un plus de culpabilidad o haga más intenso el injusto por la mayor peligrosidad del hecho, recordábamos en nuestra STS 434/2007, 16 de mayo, que la mencionada agravante, tal y como la describe el art. 22.2 del CP y ha sido definida por la jurisprudencia de esta Sala -baste citar, por todas, la STS 1172/2006, 28 de noviembre- requiere para su apreciación, en primer lugar, la existencia de una desproporción efectiva y real entre la parte agredida y la agresora que determine un desequilibrio a favor de esta última; en segundo lugar, que ese desequilibrio se traduzca en una disminución de las posibilidades de defensa ante el ataque concreto que se ha sufrido; y en tercer lugar que el sujeto activo conozca y se aproveche de ese desequilibrio y de sus efectos para la ejecución del concreto hecho delictivo .

Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo por exigirlo así el art. 885.1 de la LECrim.

3.- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.