Sentencia Penal 850/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 2468/2022 de 10 de octubre del 2024

PRIMERO.- 1.1.- La representación procesal de don Inocencio, parte recurrida en este procedimiento, al tiempo de oponerse al recurso sostenido por quien ejercita aquí la acusación particular, observa que la interposición del mismo resultó extemporánea, causa de inadmisión que en este momento trocaría en motivo de desestimación.

Así, explica la parte que, conforme consta en el propio escrito de interposición del recurso, la cédula de emplazamiento tiene fecha de 28 de marzo de 2022, siendo así que el dies ad quem para poder formalizarlo se situaría en el día 20 de abril. Sin embargo, el recurso no se interpuso hasta el siguiente día 26 de dicho mes, conforme además resulta con toda evidencia de la propia fecha del documento y de la que se acompaña a las firmas digitales de los profesionales intervinientes.

1.2.- En el trámite conferido a la propia parte recurrente ex artículo 882, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su redacción vigente al tiempo de ser dictada la correspondiente diligencia de ordenación en tal sentido, nada consideró preciso observar acerca del referido extremo, omitiendo cualquier consideración al respecto.

1.3.- Establece el artículo 859 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que en la misma resolución en la que se tenga por preparado el recurso se mandará que el Secretario judicial (hoy, Letrado/a de la Administración de Justicia) expida, en el plazo de tres días, el testimonio de la sentencia, con los votos particulares si los hubiere y una vez librado, emplazará a las partes para que comparezcan ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro del término improrrogable de 15 días, si se refiere a resoluciones dictadas por Tribunales con sede en la Península.

A este respecto, recuerda, por todos, nuestro muy reciente auto de 19 de febrero del presente año (recurso número 8167/2023): < artículo 859 LECrim expresamente prevé que el término improrrogable para comparecer ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo es de 15 días, al tratarse de resolución dictada por Tribunal con sede en la Península, contados desde la fecha del emplazamiento que la Sala de Instancia ha de hacer al recurrente. A su vez, artículo 873 LECrim dispone que la interposición del recurso de casación -mediante escrito que cumpla las exigencias previstas en el artículo 874-, ha de hacerse dentro del término señalado en el artículo 859. Únicamente se contempla una situación diferenciada. Se trata de la situación prevista en el artículo 860, que se refiere al supuesto del recurrente defendido con justicia gratuita o declarado insolvente, total o parcial, pues en tales casos el tribunal sentenciador remite directamente a la Sala Segunda del Tribunal Supremo el testimonio necesario para la interposición del recurso o la certificación del auto denegatorio del mismo, de forma tal que esta Sala, conforme al párrafo segundo del mencionado artículo 860, tanto en el caso de que el recurrente, en tales supuestos, haya designado Abogado y Procurador o bien tras su designación a instancia de la Sala, señalará el plazo dentro del cual haya de interponerse>>. Evidentemente, no concurre aquí dicho supuesto excepcional.

Transcurrido el plazo legalmente previsto para la interposición del recurso, únicamente resulta dable tener a la parte por decaída en su derecho, declarándose firme la resolución que, extemporáneamente, trataba de impugnarse, inadmitiéndose el recurso presentado fuera de plazo. Causa de inadmisión que, no advertida en aquel momento, ahora lo sería de desestimación.

Hemos recordado también, por ejemplo en nuestro auto de fecha 5 de junio de este mismo año (recurso 20541/2024) que la tutela judicial efectiva, contemplada en el art. 24 de la CE (en su modalidad de acceso a los correspondientes recursos), no se vulnera por la inadmisión de un recurso por extemporáneo, en cuanto directamente resulta de lo normativamente dispuesto.

1.4.- Sucede, sin embargo, en el caso, que, aunque es cierto que la cédula de emplazamiento aparece fechada el día 28 de marzo de 2022, tal y como el propio recurrente afirma en su escrito de interposición del recurso, la misma no resultó notificada a las partes hasta el siguiente día 1 de abril, conforme resulta de los correspondientes reportes de lex net y se proclama en la certificación emitida por la Sra. Letrada de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2ª, de fecha 20 de abril de 2022. Resulta claro que el dies a quo para comparecer e interponer el recurso de casación, que la Audiencia Provincial tuvo por preparado, no es el que se corresponda con la fecha de la cédula de emplazamiento, sino que se computará a partir del día en que la misma fue puesta en conocimiento de la parte, en el caso: el día 1 de abril de 2022. Interpuesto el recurso el día 26 de ese mismo mes y año, ha de considerarse que el mismo fue presentado en plazo, rechazándose así la objeción referida.

SEGUNDO.- 2.1.- Acordó la Audiencia Provincial en la resolución que ahora se impugna declarar la falta de jurisdicción de los Tribunales españoles para el conocimiento de la causa. No resulta obstáculo insalvable para lo anterior que, en resoluciones previas de otras Secciones de esa misma Audiencia Provincial, recaídas en esta misma causa, o del órgano instructor, se hubiera mantenido, explícita o implícitamente, lo contrario. Lo cierto es que el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal determina que, al inicio de las sesiones del acto del juicio oral, se abrirá un turno de intervenciones para que las partes puedan oponer lo que estimen oportuno acerca, entre otros extremos, de la competencia del órgano judicial, expresión ésta que debe entenderse comprende también la eventual ausencia de jurisdicción por parte de los órganos jurisdiccionales españoles. Jurisdicción que, como todas las partes admiten, resulta improrrogable, tratándose de una cuestión directamente vinculada con el orden público y oponible, en consecuencia, en cualquier estado del procedimiento.

2.2.- También importa dejar sentado, ya desde ahora, que el recurrente desliza, en algún pasaje de su recurso, ciertas imprecisiones acerca de los conceptos de jurisdicción y competencia territorial, invocando en defensa de sus argumentos de impugnación, preceptos destinados a disciplinar la segunda, presupuesta la primera. Corresponde sobreponerse a dichas referencias normativas, erradas, para centrar nuestra atención en los preceptos que regulan la jurisdicción de los Tribunales españoles.

2.3.- Finalmente, y también con el propósito de despejar determinados obstáculos o referencias que resultan aquí superfluas, es claro que para determinar si corresponde o no a los Tribunales españoles el conocimiento del asunto, deberemos atender a los hechos, objeto de enjuiciamiento, que aparecen descritos en el auto que acordó la acomodación de las actuaciones a los trámites previstos para el procedimiento abreviado, tal y como se efectúa en la resolución aquí impugnada, hechos determinados en muy buena parte por los que se contenían en el escrito de acusación.

Dichos hechos, por lo que ahora importa, son los siguientes: "Las sociedades Sungolf Desarrollo Inmobiliario S,A., cuyo apoderado era el investigado Moises y Ocean View Propierties S.L. de la que era administrador el fallecido Juan Francisco acordaron desarrollar la DIRECCION000" en los terrenos de los que el Sr. Moises decía ostentar el "dominio y posesión", lo que posteriormente se acreditó ser inveraz.

La sociedad Ocean View Properties S.L. formaba parte del Grupo Ocean View Properties International Limited, sociedad británica radicada en Reino Unido y de la que eran administradores los investigados Justo, Inocencio y Marcelino.

Ambas sociedades de mutuo acuerdo procedieron a la venta sobre plano en el mercado de las islas británicas de las viviendas que se pretendían construir, formalizando contratos con ciudadanos británicos que pagaron cantidades a cuenta de las futuras propiedades, cantidades que ingresaron ambas sociedades.

La operación finalmente no se llevó a cabo toda vez que Sungolf Desarrollo Inmobiliario S.A. no pudo obtener las licencias necesarias al no ser dueña de los terrenos en que se iba a edificar la promoción.

Las cantidades reclamadas por los compradores a los que afecta el presente procedimiento en el que se encuentran personados como acusación particular, son las siguientes: ...

...La suma de las cantidades antes reseñadas, reclamadas en el presente procedimiento, asciende s.e.u.o. a la cantidad de 14.493.564,77 euros y 273.179,91 libras esterlinas.

Según informe de la auditoría realizada a la mercantil Ocean View Properties S.L., elaborado por la liquidadora inglesa Grant Thornton UK LLP, Sungolf Desarrollo Inmobiliario S.A. recibió la suma de 12.000.000 euros, correspondientes a entregas dinerarias de los perjudicados.

No consta acreditado que dicha cantidad, al no desarrollarse la promoción, fuera devuelta por Moises, quien la incorporó a su patrimonio, sin que sea descartable la participación en los hechos de los administradores de Ocean View Properties S.L. Justo, Inocencio y Marcelino, pues la sociedad que administraban asimismo recibió cantidades de los compradores de las que han dispuesto".

TERCERO.- Considera la resolución ahora impugnada que los Tribunales españoles carecen de jurisdicción para el conocimiento de los hechos que han sido objeto de este procedimiento. Entiende, en sustancia, que habiendo sido calificados los mismos por la acusación como eventualmente constitutivos de un delito de estafa agravada y, subsidiariamente, como un delito de apropiación indebida, resulta determinante, a los fines pretendidos, analizar el lugar de comisión de los referidos ilícitos penales. Y en este sentido, entiende la resolución impugnada que indudablemente el objeto sobre el que recayó el engaño (los pisos que se aseguraba iban a construirse en la localidad de Benalmádena) se encontrarían en España. Mas, con toda razón, explica que tal circunstancia no resulta por sí misma determinante a los efectos de establecer la jurisdicción de los Tribunales españoles.

En el delito de estafa, el sujeto activo, movido por ánimo de lucro y sirviéndose de engaño bastante para provocar error en otro, le induce a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Y todas estas conductas, el engaño, el desplazamiento patrimonial inducido por el error y la recepción de las aportaciones económicas se efectuaron fuera de España. Los eventuales compradores únicamente mantuvieron contacto para la adquisición de los pisos con la mercantil Ocean View Properties S.L. (en adelante, O.V.P), radicada, como los compradores, en Reino Unido, donde ambas contactaron y suscribieron los correspondientes contratos. Igualmente, el dinero aportado por los futuros compradores lo fue en cuentas bancarias de la sociedad referida, también fuera de España. Ciertamente, con posterioridad, una parte de las cantidades recibidas en el mencionado concepto le habrían sido remitidas a España por O.V.P. a Sungolf Desarrollo Inmobiliario S.A. (en adelante, S.D.I.) cuyo apoderado era el también acusado Moises, sociedad y apoderado radicada y de nacionalidad española. Considera, sin embargo, la resolución impugnada que este último envío de parte de las cantidades recibidas por los compradores pertenece ya a la fase de agotamiento del delito, que, a todos los efectos, resultó cometido fuera de España.

Por lo que respecta al delito de apropiación indebida, se razona en sustancia en el auto impugnado que el dinero entregado como parte del precio de los pisos adquiridos por los distintos compradores no fue recibido por ninguno de los títulos que permite la construcción típica del delito de apropiación indebida.

CUARTO.- 4.1.- Son tres los motivos que conforman el presente recurso de casación. Los dos primeros pretenden articularse por el cauce que ofrece el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

4.2.- El artículo 848 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal determina, por lo que ahora importa, que podrán ser recurridos en casación, únicamente por infracción de ley, los autos para los que la ley autorice dicho recurso de modo expreso y los autos definitivos dictados en primera instancia y en apelación por las Audiencias Provinciales o por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional cuando supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción.

A su vez, el artículo 849 del mismo texto legal contempla dos modalidades de infracción de ley. La primera, artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, constituye el núcleo esencial de esta figura impugnativa: infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal. El artículo 849.2, por su parte, alude a la eventual existencia de errores en la apreciación de la prueba, basados en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Dos observaciones preliminares resultan precisas a este respecto: primeramente, si se afirma que los autos definitivos que supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción resultarán susceptibles de ser recurridos en casación, únicamente por infracción de ley, deviene obligado considerar que la norma infringida no habrá de tener, en este caso, indispensablemente naturaleza sustantiva, habida cuenta de que no son normas de ese carácter las que regulan la jurisdicción de los Tribunales españoles. Solo a estas últimas podrá referirse, en estos casos, sustancialmente la infracción denunciada, con independencia de que resulten precisas ciertas referencias a preceptos penales de naturaleza sustantiva. En segundo lugar, el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aunque deba articularse por el cauce previsto para el recurso de casación por infracción de ley, presentará en estos casos un irrelevante recorrido. Se refiere dicho precepto a errores en la valoración de la prueba, siendo así que, por definición, acordada de forma definitiva la falta de jurisdicción, con frecuencia no habrá lugar a la celebración del juicio ni, en consecuencia, se habrá desarrollado, como sucedió en el caso, prueba alguna en sentido propio que pudiera haber resultado valorada erróneamente como vendrían a demostrar determinados documentos.

En cualquier caso, debe añadirse, además, que, conforma se recuerda, por ejemplo, en nuestro muy reciente auto de fecha 23 de mayo de 2024 (recurso 7962/2023): < artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 727/2021, de 29 de septiembre).

Por tanto, el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial" ( STS 310/2017, de 3 de mayo)>>.

4.3.- Sentado lo anterior, en estos dos primeros motivos del recurso, articulados ambos por el cauce que ofrece el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, centra la parte sus objeciones en que, a su juicio, los hechos que conformarían el presente proceso no solo deben reputarse integrados por los que se contienen en el auto que resolvió acomodar las actuaciones a los trámites del procedimiento penal abreviado, dictado por el instructor el 1 de marzo de 2018, sino también por los dos autos dictados posteriormente por la Audiencia Provincial, sección 15ª, ambos de fecha 28 de enero de 2019 (resolviendo, respectivamente, el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular y por la defensa de los querellados). Reprochan los recurrentes que la resolución ahora impugnada omita cuantas consideraciones fácticas se contienen en los mencionados autos dictados por la Audiencia Provincial, limitándose solo a las consideraciones que en el primero de los referidos se efectúan.

Ciertamente, no existe más relato de hechos, ordenado y estructurado, que el que se contiene en el auto dictado por el instructor, conforme a lo exigido en el artículo 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Las resoluciones dictadas por la Audiencia Provincial contienen, esto sí, razonamientos que la parte ahora recurrente considera de utilidad para justificar sus pretensiones y también algunos matices, de naturaleza fáctica, que pretende relevantes.

En este sentido, explican los recurrentes que, de estos últimos extremos, añadidos por la Audiencia Provincial, resultan otros "puntos de conexión", que juzga relevantes para determinar la jurisdicción de los Tribunales españoles. Así, se subraya que la empresa promotora (S.D.I.) está radicada en España y que los pagos que los compradores fueron realizando, aunque se efectuaron fuera de España y en cuentas titularidad de (O.V.P.), tenían como destino final el patrimonio del promotor, también nacional y radicado en España, --como vendrían a acreditar las trasferencias documentadas desde las cuentas de S.D.I. a las de O.V.D..--, lo que, a juicio de los recurrentes, obligaría a considerar que el delito de estafa se consumó en nuestro país. Además, asegura también la parte quejosa que la "trama inicial", el proyecto criminal, se pergeñó en España.

Destacan, por otro lado, los recurrentes que los contratos suscritos entre los compradores de las viviendas y S.D.I., que actuaría representada por O.V.P., contienen una cláusula de sumisión a los Tribunales españoles, sin que constituya, a su juicio, obstáculo para así tomarlo en consideración que dichos contratos no aparezcan suscritos por S.D.I. ni por el querellado, don Moises, que la representaba legalmente.

En definitiva, y a partir de todos estos extremos, --que en realidad no se apartan sustancialmente de los que ya fueron tenidos en cuenta por la resolución ahora recurrida--, considera la parte quejosa que las trasferencias realizadas desde las cuentas de O.V.P. a S.D.I. remitiendo una parte sustancial de las cantidades abonadas por los compradores, no pertenece ni puede situarse en la fase de agotamiento del delito de estafa, sino que, en realidad, constituye el momento de su consumación. El vendedor, razona la parte recurrente, era S.D.I., quien se sirvió de O.V.P. para comercializar la promoción en el mercado de las Islas británicas, sin que el delito de estafa se consumara sino desde que aquélla recibió de ésta el importe de los pagos realizados por los compradores, considerando que todo lo anterior no constituiría sino la realización de "actos preparatorios del ilícito penal que no llega a consumarse hasta que se reciben en España los fondos de los compradores" (sic) .

4.4.- Así las cosas, más allá de la existencia de determinados matices fácticos, que juzgamos de muy escasa relevancia en la medida en que no se oponen, en lo sustancial, a los tomados en cuenta por la resolución recurrida, la discrepancia de la parte radica en la consideración de que el delito de estafa que constituye el objeto principal de este procedimiento se habría consumado en España y, en consecuencia, que los Tribunales de nuestro país ostentan jurisdicción para su debido conocimiento, lo que, con toda seguridad, habría sido más correcto articular por el cauce contemplado en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En cualquier caso, no podemos dar en ello la razón a la parte ahora recurrente. Con independencia del (irrelevante) lugar en el que pudiera haberse ideado la comisión del posible delito, --que se integraría en la fase preparatoria o pre- ejecutiva--, y al margen también del lugar, igualmente irrelevante a los efectos que ahora importan, en el que se afirmaba iban a construirse las imaginarias viviendas, lo cierto es que lo pretendido con carácter principal por las acusaciones (y lo que, en correspondencia con ello, se describe en el relato de hechos punibles que se contiene en el auto de trasformación a procedimiento abreviado) es que, puestos de común acuerdo, los responsables de ambas empresas, británica y española, se habrían concertado para que la primera, promoviese las falsas ventas entre potenciales clientes de las islas británicas. Los hechos se califican, también con carácter principal, como pretendidamente constitutivos de un delito de estafa por considerarse que desde primera hora no fue nunca el propósito de los querellados proceder a la construcción de las viviendas ofrecidas al mercado (siendo así que ni siquiera el terreno sobre el que aparentemente se proyectaban resultó ser nunca propiedad de quien se presentaba como promotor). En esto consistía, precisamente, el engaño: se ofertaba al mercado la venta de unos pisos que, en realidad, nunca se pensaron construir. Y este engaño, nervio típico del delito de estafa, se desarrolló íntegramente fuera de nuestro país, al punto que ni siquiera consta que los compradores viajaran nunca a España ni entablaran con quien se presentaba como promotor contacto personal alguno. Todas las negociaciones se mantuvieron fuera de España entre la empresa británica O.V.P. y los potenciales compradores. Una vez acordadas las correspondientes ventas, sin intervención alguna personal hasta ese momento de quien se presentaba como promotor, los compradores realizaron los pagos comprometidos también en el extranjero e ingresaron el dinero en las cuentas de O.V.P. Y es ahí, producido el desplazamiento patrimonial en beneficio de quien protagonizó el engaño (y/o de terceros) como consecuencia del error provocado en los compradores, que se consumó el eventual delito de estafa. Los compradores, en la creencia errónea de que iban a construirse unas viviendas por ellos adquiridas, como consecuencia del engaño del que fueron víctimas, perdieron ya definitivamente la disponibilidad del dinero entregado a los autores del engaño. El posterior traspaso de determinadas cantidades a una cuenta en España, por mucho que estuviera ya previsto en el plan de los autores del delito y/o de sus partícipes, pertenece, como con razón afirma la Audiencia Provincial en el auto ahora impugnado, a la fase de agotamiento del delito.

4.5.- El artículo 23. 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial determina que en el orden penal corresponderá a la jurisdicción española el conocimiento de las causas por delitos y faltas (hoy, delitos leves) cometidos en territorio español o cometidos a bordo de buques o aeronaves españoles, sin perjuicio de lo previsto en los tratados internacionales en los que España sea parte. Se consagra con ello, también entre nosotros, el muy generalizado principio de territorialidad que, en síntesis, viene a proclamar que la jurisdicción de los Tribunales españoles se extenderá a cuantos delitos se cometan en el territorio nacional. Hemos analizado ya, sin embargo, que, tal y como proclama el auto recurrido, el delito de estafa agravada que ha sido objeto de este procedimiento, no se cometió en España, con independencia de que pudiera haberse ideado aquí o de que parte del beneficio obtenido como consecuencia del delito acabara siendo ingresado en una cuenta española, a nombre de una mercantil española y administrada por un ciudadano español. Solo cabe en este aspecto desestimar el recurso.

4.6.- Sin embargo, notoriamente no es el de la territorialidad el único criterio determinante de la jurisdicción española. Junto a éste, y entre otros que no son ahora del caso, se erige el criterio de la personalidad. Así, el artículo 23. 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial determina que también conocerá la jurisdicción española de los delitos que hayan sido cometidos fuera del territorio nacional, siempre que los criminalmente responsables fueren españoles o extranjeros que hubieran adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la comisión del hecho y concurrieren los siguientes requisitos:

a.- Que el hecho sea punible en el lugar de ejecución, salvo que, en virtud de un Tratado internacional o de un acto normativo de una Organización internacional de la que España sea parte, no resulte necesario dicho requisito, sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados siguientes.

b.- Que el agraviado o el Ministerio Fiscal interpongan querella ante los tribunales españoles. Este requisito se considerará cumplido en relación con los delitos competencia de la Fiscalía Europea cuando esta ejercite efectivamente su competencia.

c.- Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o, en este último caso, no haya cumplido la condena. Si sólo la hubiere cumplido en parte, se le tendrá en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda.

Y lo cierto es que, en el caso, el relato de los hechos punibles que se contiene en el auto que acuerda continuar las actuaciones por los trámites previstos para el procedimiento penal abreviado proclama que Moises, de nacionalidad española y administrador de S.D.I., habría actuado en el desarrollo de las operaciones descritas puesto de acuerdo con los administradores de OVP. Unos y otros conocerían que las viviendas ofertadas en el mercado británico no iban a construirse y ambos favorecieron con actos ejecutivos el desenvolvimiento del engaño. Huelga decir que tal pretendido acuerdo y la intervención que en el mismo hubiera podido tener el Sr. Moises son extremos que deberán determinarse, en su caso, en el acto del juicio oral. Pero partiendo ahora de su existencia, a los solos efectos de determinar la jurisdicción de los Tribunales españoles, lo cierto es que el Sr. Moises habría podido participar en el delito cometido en el extranjero, penado también por las leyes del lugar de comisión, por el que ha sido objeto de querella, y respecto del cual no existe constancia de que se haya seguido procedimiento alguno en el país donde pudo haberse cometido. Por esta razón, el recurso debe estimarse únicamente en lo relativo a la posible participación en el hecho delictivo del Sr. Moises, respecto de cuyo conocimiento ostentan jurisdicción los tribunales españoles.

QUINTO.- 5.1.- De manera subsidiaria, se califican también los hechos punibles descritos en el relato que se contiene en el auto que acomoda las actuaciones a los trámites del procedimiento penal abreviado, como eventualmente constitutivos de un delito de apropiación indebida. Y ello entronca con el último de los motivos de impugnación que conforman el presente recurso. En el mismo, ahora al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación de lo establecido en el artículo 253.1 del Código Penal (apropiación indebida).

5.2.- Efectivamente, el auto impugnado descarta la posible comisión de este delito argumentando que el título por el que, finalmente, el Sr. Moises, en su calidad de administrador de S.D.I. recibió una parte sustancial de los importes abonados por los supuestos compradores (pago parcial del precio pactado) no es de los que autorizan la construcción típica de un posible delito de apropiación indebida.

Se advierte aquí cierta confusión de planos. Desde luego, que el título jurídico por el que, finalmente, el Sr. Moises recibió una parte del dinero entregado por los compradores resulte o no apto para la configuración de un posible delito de apropiación indebida, es cuestión muy relevante desde el punto de vista de la tipicidad de los hechos, y, en su caso, podría haber justificado formalmente el dictado de un auto de sobreseimiento, libre o provisional, de las actuaciones. Pero nada tiene esto que ver, naturalmente, con la posible jurisdicción de los Tribunales españoles. Además, observan con razón los ahora recurrentes que, tratándose de unas viviendas vendidas en construcción, tanto la Ley 57/1968, de 27 de julio, como la posterior Ley 38/1999, de 5 de noviembre (ley de ordenación de la edificación), consideraban que las cantidades entregadas por los compradores serían recibidas en calidad de depósito, y deberían ser ingresadas en una cuenta especial, con la adopción de las correspondientes cautelas. Además, se determinaba que dichas sumas únicamente podrían destinarse al fin expresamente pactado y que, en caso de que por cualquier motivo las viviendas no llegaran a construirse, habrían de ser devueltos a los compradores junto con sus intereses legales. Por otro lado, cita con fundamento el ahora recurrente, doctrina jurisprudencial relativa a que, para el caso de que el promotor se apropiase de dichas sumas sin entregar las viviendas proyectadas, el título de recepción debe incluirse entre los hábiles para la comisión de un delito de apropiación indebida.

5.3.- No es ahora el momento de profundizar en la cuestión anterior, vinculada, como se ha dicho, a la eventual tipicidad de los hechos, pero no a la jurisdicción de los Tribunales españoles. Lo relevante en este momento resulta que la acusación se articulaba en este procedimiento, y así resultó asumido por el auto que acordaba acomodar las actuaciones a los trámites previstos para el procedimiento penal abreviado, a partir de una doble alternativa planteada en términos subsidiarios. Bien desde un primer momento el Sr. Moises se concertó con los responsables de la mercantil OVP con el propósito de que ésta comercializara en las islas británicas la venta de unas viviendas que se anunciarían como de próxima construcción en la localidad de Benalmádena, sin propósito alguno, ya inicial, de llevarlas a término y sin más intención que la de apoderarse de las cantidades que con ese aparente fin pudieran irse captando de los eventuales "compradores" (estafa agravada), en cuya hipótesis, la circunstancia de que el Sr. Moises se apropiara de una parte sustancial del dinero entregado no constituiría sino el desenlace mismo del referido delito; o bien, si es que hubiera habido intención inicial de construir las viviendas, cuando ya se comprendió por el Sr. Moises que ello no sería posible al no haber adquirido el suelo sobre el que se edificarían, éste, en lugar de devolver las cantidades entregadas por los compradores y una vez le fueron remitidos por la entidad comercializadora, se apoderó definitivamente de las mismas (apropiación indebida).

Por lo que ahora importa, con relación a este segundo delito, apropiación indebida, lo cierto es que, planteado con carácter subsidiario al anterior, pasaría por considerar que el propósito inicial del promotor era el de construir las viviendas ofrecidas a la venta. Solo en esta hipótesis podría el mismo venir obligado a la apertura de una cuenta especial garantizada con el objeto de depositar las cantidades que periódicamente fuera recibiendo de los compradores. De ser así, es decir, para el caso, --planteado en términos subsidiarios al anterior--, de que el propósito inicial hubiera sido el de construir las viviendas, proyecto que, por alguna razón, se habría frustrado con posterioridad, no habría elementos bastantes para considerar que los responsables de la empresa comercializadora, --que, en tal caso, desempeñarían una labor de mera intermediación comercial--, hubieran contribuido de forma dolosa a la comisión del posible delito representado por la omisión de las obligaciones legales solo imputables al promotor y, en definitiva, por la pretendida apropiación por éste de los fondos entregados por los compradores.

5.4.- En definitiva, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto en el sentido de declarar la jurisdicción de los Tribunales españoles para conocer del posible delito de estafa o, subsidiariamente, apropiación indebida, que se atribuye al Sr. Moises, en su condición de apoderado de S.D.I., manteniendo lo decidido en la resolución impugnada por lo que respecta a los demás investigados.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, corresponde declarar de oficio las costas devengadas como consecuencia del presente recurso.