Sentencia Penal 1010/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 2697/2023 de 10 de diciembre del 2025

1.- La sentencia núm. 397/2022, 28 de junio, dictada por la Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, condenó a los acusados que a continuación se indican a las penas siguientes:

a) Ceferino, como responsable en concepto de autor de un delito continuado de estafa, un delito continuado de falsedad en documento público, oficial y mercantil, un delito continuado de aprovechamiento de información privilegiada obtenida de un funcionario público, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 años de prisión y multa de 20 meses, estableciendo una cuota diaria de 20 EUROS, así como la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

La entidad DIRECCION000 fue declarada responsable civil subsidiaria por importe de 3.648.447,15 euros.

b) Herminio, en calidad de autor de un delito continuado de estafa, un delito continuado de falsedad en documento público, oficial y mercantil, un delito continuado de aprovechamiento de información privilegiada obtenida de un funcionario público ya definidos, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 años de prisión y multa de 20 meses, con una cuota diaria de 20 euros, así como la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

c) Gervasio, como responsable en concepto de autor de un delito continuado de estafa, un delito continuado de falsedad en documento público, oficial y mercantil, un delito continuado de aprovechamiento de información privilegiada obtenida de un funcionario público ya definidos, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 años de prisión y multa de 20 meses, con una cuota diaria de 20 euros, así como la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

d) Zulima, en concepto de autora de un delito continuado de utilización por funcionario público, por razón de su cargo, de información privilegiada, ya definido, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años y 1 día de prisión y multa de 18.843.236,58 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de 5 años.

Contra esta sentencia se interpuso recurso de apelación por los acusados, por la representación legal de la acción popular ejercida por Justiniano y por la Abogacía del Estado, al que se adhirió el Ministerio Fiscal.

El Tribunal Superior de Justicia, en la sentencia núm. 36/2023, 31 de enero, desestimó los recursos entablados por las defensas de los acusados y la acusación popular, pero estimó el que había sido promovido por la Abogacía del Estado con la adhesión del Ministerio Fiscal, y condenó a Zulima como autora responsable de un delito continuado de utilización por funcionario público, por razón de su cargo, de información privilegiada, previsto y penado en los arts. 442 y 74 del CP en concurso ideal con un delito continuado de estafa, previsto y penado en los art. 248.1, 249 y 250.2 y 74 del CP como cooperadora necesaria, a la pena de 6 años de prisión , multa de 18 meses con responsabilidad civil subsidiaria en caso de impago conforme al artículo 53 del CP, inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Se hace valer ahora recurso de casación por las respectivas representaciones legales de Ceferino, Herminio, Gervasio y Zulima. También recurre la representación legal de la acción popular ejercida por Imanol. El Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado impugnan los motivos e interesan la desestimación del recurso.

Con fecha 7 de octubre de 2025, la representación legal de Ceferino presentó escrito aportando certificación de fallecimiento del recurrente.

2.- El hecho de que todas las impugnaciones formalizadas por los recurrentes incorporen uno o varios motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, en los que se reivindica la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE, nos obliga a un recordatorio que es imprescindible para definir nuestras limitaciones para la valoración del desenlace de la presente causa.

2.1.- En efecto, lo que los recurrentes piden de esta Sala es que restablezcamos la presunción de inocencia que estiman vulnerada en las sentencias dictadas en la instancia y en la apelación. Ofrecen argumentos que nos invitan a que nos sumerjamos en la profusa actividad probatoria que ya ha sido practicada, a que valoremos las declaraciones de testigos que no hemos presenciado y, en suma, que nos aproximemos con espíritu crítico a los distintos informes periciales que fueron ofrecidos a la Audiencia y que, filtrados por el principio de contradicción, se incorporaron al material probatorio.

Esta petición, sin embargo, desborda nuestro ámbito funcional. El recurso de casación, como recurso de naturaleza extraordinaria, no permite enlazar las alegaciones hechas valer en la instancia, a manera de un tracto sucesivo no interrumpido, con las que luego se sostienen en casación.

La vía de impugnación que autorizan los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim no da una última oportunidad para que los argumentos probatorios de descargo que no han prosperado en la instancia, reproducidos ahora con similares enunciados, sean acogidos en casación. Nuestro sistema procesal no se ajusta a un modelo de apelación enlazada en la que tres tribunales, de forma sucesiva, situados en la misma posición valorativa, van a dar respuesta a los mismos argumentos invocados por la defensa.

La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante -recuerdan las SSTS 812/2024, 26 de septiembre; 602/2024, 13 de junio; 234/2024, 11 de marzo; 103/2024, 1 de febrero; 169/2024, 26 de febrero; 429/2023, 1 de junio; 399/2022, 22 de abril; 294/2022, 24 de marzo; 483/2021, 3 de junio; 196/2019, 9 de abril; 45/2014, 7 de febrero y 154/2012, 29 de febrero-, cuando se trata del recurso de casación promovido frente a una sentencia dictada en grado de apelación por el Tribunal Superior de Justicia, no puede prescindir del hecho de que la valoración de la prueba efectuada por el órgano de instancia ya ha sido objeto de fiscalización por la novedosa vía impugnativa que, aunque con un retraso histórico, ha sido arbitrada por la indicada reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal del año 2015. Se trataba, pues, de hacer efectivo el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior, tal y como reconoce el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

2.2.- Por consiguiente, el encomiable esfuerzo argumental desplegado por las defensas sólo podría obtener la respuesta deseada si la Sala desbordara los límites de su capacidad de fiscalización del desenlace suscrito por los Jueces de instancia y apelación. Nuestro trabajo no consiste en revalorar, sino en fiscalizar el proceso motivacional que ha tenido reflejo en la sentencia recurrida.

De ahí que la reiteración de motivos formalizados en reivindicación de la presunción de inocencia y que piden de esta Sala que nos adentremos en una nueva valoración probatoria, van a ser objeto de un tratamiento unitario, con el fin de evitar reiteraciones innecesarias.

RECURSO DE Ceferino y DIRECCION000

3.- Al amparo del art. 852 de la LECrim, considera el recurrente que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia que garantiza el art. 24.2 de la CE.

3.1.- A juicio de la defensa, la sentencia recurrida, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha limitado a hacer suyos los hechos declarados probados proclamados por la Audiencia Provincial, "...reconociendo que se ha llegado a los mismos mediante prueba indiciaria". Los indicios -se aduce- han de mantener la debida correlación "...de forma tal que formen una cadena que vaya conformando el iter para llegar a la convicción". Reprocha la defensa, con cita de pasajes de la jurisprudencia de esta Sala referidos al valor de la prueba indiciaria, que sin existir prueba alguna se atribuya a Ceferino la intervención en la solicitudes de devolución que correspondían a los jugadores de fútbol y en la tramitación de los correspondientes expedientes por la Agencia Tributaria. Operando de tal modo, se transforma a un mero administrador de dichas cantidades, en un autor de un delito de estafa, de un delito de falsedad y de un delito de aprovechamiento de información privilegiada. No existiría, en fin, una adecuada motivación de la valoración probatoria basada en prueba indiciaria.

No tiene razón el recurrente y el motivo ha de ser desestimado.

3.2.- En principio, el hecho de que la sentencia de apelación acepte en su integridad los hechos declarados probados en la instancia no supone, sin más, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En el presente caso, esa coincidencia es precisamente fruto de la valoración que incumbe al órgano de apelación, que ha entendido que las afirmaciones fácticas de la Audiencia Provincial están apoyadas en una inequívoca prueba de cargo.

El juicio histórico describe la acción concertada de los recurrentes con el fin de defraudar a la Hacienda Pública mediante la devolución de cantidades que, en su caso, deberían haber sido reintegradas a los deportistas contribuyentes que, a raíz de su cambio de residencia a otro país, tenían derecho a la devolución proporcional de las cantidades indebidamente detraídas en las retenciones del impuesto sobre la renta de las personas físicas.

Tales cantidades, que llegaron a ascender hasta 6.281.078,86 euros, obtenidos en la franja cronológica que va entre los meses de febrero de 2015 y noviembre de 2016, resultaban "...de la diferencia existente entre las retenciones de IRPF soportadas por estos jugadores, como sujetos pasivos, en sus declaraciones tributarias efectuadas como residentes en España y las cuotas que realmente les correspondía ingresar como sujetos pasivos no residentes (TRNR), en el año que cesaban su relación laboral en España y podían dejar de ser residentes en territorio nacional".

Actuando previamente concertado con los otros acusados, el hoy recurrente "...al presentar la documentación ante la AEAT solicitando la devolución, adjuntaban junto con la autoliquidación en algunos casos, certificados de residencia, justificantes de las retenciones. Efectuadas por Jos clubes en los que habían militado, justificante acreditativo de la identificación y titularidad de la cuenta de devolución y acreditación de la representación legal del contribuyente para recibir la devolución, documentos todos ellos elaborados por los acusados o con su conocimiento y que no habían sido emitidos por las personas autorizadas".

En ejecución de esa estrategia, Ceferino y con el propósito de enriquecerse, "... con fecha 13 de noviembre de 2014 solicitó de manera torticera e indebida, la devolución relacionada con la entidad LINNER CORPORATION N. V, las cantidades resultantes de la diferencia entre las retenciones del. IRPF soportadas por los sujetos pasivos como residentes y las cuotas que les correspondía ingresar en razón del IRNR,

El acusado acompañó a la petición un NIF instrumental creado por la AEAT (dado que se trataba de una mercantil no domiciliada en España) y un certificado de titularidad de la cuenta de destino haciendo constar a LINNER CORPORATION N.V corno titular, cuando el verdadero titular era el acusado Don Gervasio.

El total apropiado de LINNER CORPORATION NN ascendió a 142.281 euros, que fueron transferidos a la cuenta corriente nº NUM004, de la entidad bancaria BBVA, cuyo titular es Don Gervasio, el cual se habla concertado con Don Ceferino, para toda esta operativa".

El hecho probado que ahora cuestiona la defensa cuantifica y precisa que "el total de casos en los que concurrían las circunstancias que acaban de citarse, era de 102. De ellos, se comprobó concurrencia de 38 casos, presentados entre el 23 de febrero de 2015 y el 28 de noviembre de 2016, en los que el sujeto pasivo del IRNR solicitaba el ingreso de esa devolución, con su aparente firma manuscrita y se solicitaba el ingreso de la devolución en cuentas bancarias que pertenecían bien al acusado Ceferino, bien a la sociedad DIRECCION000. de la que el mencionado acusado es el administrador único, o a la entidad STAR ATHLETES SOCTETY S.L".

En la necesidad de respaldar documentalmente esas devoluciones que no estaban siendo reclamadas por sus verdaderos titulares, los acusados "... elaboraron y presentaron el modelo 210 de la Agencia Tributaria con la aparente firma del obligado tributario y acompañaron, en algunos casos, certificados de residencia fiscal, y en otros casos, de retenciones que no respondían a la realidad incorporando firmas que no pertenecían a los sujetos pasivos supuestamente solicitantes. Igualmente, los certificados de residencia fiscal y certificados de retenciones alterados total o parcialmente, algunos eran copia adaptada de otros expedientes tramitados con anterioridad por la AEAT, que se presentaron como incorporación al modelo 210".

3.3.- En el desarrollo del recurso, la defensa invoca la falta de motivación y la insuficiente cobertura probatoria que ha manejado la Audiencia Provincial para la formulación del juicio de autoría, inferencia también avalada por el órgano de apelación. Pues bien, como se señala en la sentencia de instancia y acepta el Tribunal Superior de Justicia, no existen motivos para aceptar esa insuficiencia probatoria. Los informes periciales incorporados a la causa y sometidos a contradicción en el plenario advierten de una actuación concertada que se valió de la aparente fiabilidad de la documentación que acompañaba cada solicitud y lograron de este modo la cantidad ya señalada de 6.281.078,86 euros.

Así fue puesto de manifiesto por el Informe de Irregularidades advertidas en determinadas solicitudes de devolución del impuesto sobre la renta de no residentes IRNR (folios 16 a 60) de fecha 8 de mayo de 2017 elaborado por Juan Pablo (Jefe de la Dependencia de Asistencia y Servicios Tributarios), quien ratificó su dictamen inicial en el plenario y al que se refiere igualmente la testigo Gloria, Inspectora de Hacienda y Coordinadora Especial de Grandes Contribuyentes.

A ese informe se sumaron el Informe de la Unidad de Policía Judicial adscrita a la Policía Judicial de Madrid de 10 de octubre de 2017 (folios 533 a 542) elaborado por el Jefe de la Unidad, CP NUM010, sobre la emisión de los certificados de retenciones e ingresos a cuenta del IRPF de las entidades deportivas a las que habrían pertenecido los correspondientes jugadores y el informe remitido mediante oficio NUM011 de la Brigada Provincial de Policía Judicial Unidad Adscrita a la Fiscalía Provincial de Madrid, de fecha 19 de marzo de 2018 (folios 959 a 1061), elaborado por su Inspector Jefe, CP NUM012, más el Informe complementario remitido mediante oficio NUM013 de 21 de diciembre de 2018 (folios 1646 a 1664) en relación a la operativa desarrollada con referencia a las cantidades percibidas en cada una de las cuentas de titularidad de los acusados y con un exhaustivo examen de la utilización de aquellas.

Esta información contable permitió determinar el montante total recibido, 6.138.787,86 euros, así como la cantidad abonada en las cuentas correspondientes de los condenados como se refleja en los hechos probados de la sentencia. Todos ellos debidamente ratificados en el plenario.

Conviene insistir en que los varios informes periciales que fueron objeto de ratificación en juicio oral, filtrados por la contradicción, permiten, por sí solos, dar el necesario respaldo al relato fáctico proclamado en la instancia. Los testigos-peritos Benito y Borja permitieron con sus explicaciones dar por probada la forma de acceso a los datos internos de la AEAT que eran necesarios para presentar las solicitudes de devolución (es decir el modelo 210). Se trata de los informes: 7/2017 SAI de abril de 2017 (folios 42 a 59); la NOTA IV 9/2917 SAI Addenda Dos al informe anterior de mayo de 2017 (folios 459 a 466), llevados a cabo en la propia Agencia Tributaria por Orden de Servicio de la Directora del Servicio de Auditoría Interna (SAI), en relación con las irregularidades detectadas en la tramitación de solicitudes de devoluciones del Impuesto sobre la renta de los no residentes y la determinación de si se habría producido accesos indebidos a la información contenida en la base de datos de la Agencia Tributaria.

La Audiencia verifica una valoración probatoria que no puede considerarse irracional o arbitraria y que ha sido, con toda razón, corroborada por el Tribunal Superior de Justicia. La transcripción literal de pasajes de ese informe da pie a la Audiencia para tener por probadas las graves irregularidades que culminaron con la transferencia indebida de los fondos por la AEAT a favor de cuentas titularidad o administradas por Ceferino.

Fue el recurrente -hecho también acreditado con el soporte documental y pericial valorado por los Jueces de instancia- quien el 17 de abril de 2015, , presentó "...un escrito en el Registro presencial de la DCGC, (Paseo de la Castellana 106) en el que se identifica: "Don Ceferino como destinatario y representante a todos los efectos de cuantas notificaciones se realicen en España a don Bartolomé". No se aporta ningún documento que sustente dicha representación del contribuyente por parte del Sr. Ceferino.

En el escrito se señala a efectos de notificaciones la dirección del despacho profesional abierto en calle Padilla 11 03.-1º Drcha. 28006 Madrid. En la cabecera del escrito se recogen los siguientes datos: Estudio de Abogados: Calle Padilla 3-1 0 Drch . Tfno. NUM014, Modesto, Ceferino, Samuel, Hortensia, Herminio".

Los certificados de retenciones e ingresos a cuenta del IRPF, según se hacía constar en el informe elaborado por el Inspector Jefe de Grupo de la Unidad Adscrita a la Fiscalía Provincial de Madrid y pudo ser corroborado en el juicio oral a partir de las declaraciones de los representantes de los clubes y jugadores afectados, habían sido falsificados. Según se expresa, no eran "... coincidentes con los emitidos en su día al jugador, evidenciando en sus declaraciones las irregularidades que presentan, e inclusive, en alguno de caso, facilitando copia del realmente emitido". El agente CP NUM012 que continuó las investigaciones iniciales, reiteró en el plenario como los documentos de certificados de retenciones no coincidían en varias partes y en determinados casos las retenciones no coincidían y en otros no constaban retribuciones en especie por ejemplo o cotizaciones por la SS".

Las irregularidades fueron también advertidas en los certificados de residencia. El agente puso de manifiesto que, en algún caso, los jugadores ni siquiera sabían que tenían derecho a la devolución.

Cuenta con una sólida base probatoria, derivada del examen contable de los movimientos bancarios del recurrente, el hecho declarado probado de los ingresos en la cuenta corriente de DIRECCION000 (1.524.557,67 euros), ingresos que no fueron transferidos, en ningún momento, a quienes deberían haber sido sus verdaderos destinatarios.

3.4.- La Audiencia ha valorado también la prueba de descargo hecha valer por Ceferino, referida a la petición de Anselmo para que le indicara unas cuentas corrientes para el ingreso de las devoluciones. Y lo hace en unos términos que no pueden ser cuestionados por esta Sala, a la vista de su coherencia y racionalidad: "... el acusado pretende alegar en su descargo que tiene un mandato sin poder, gestionando un patrimonio que le facilitó el fallecido Anselmo. Ahora bien, este origen no resulta amparado de prueba alguna en la causa, al margen del hecho notorio de que el citado Anselmo intervenía en medios futbolísticos con el Real Madrid, no constando documento alguno que acredite lo alegado por el acusado que por otro lado ha puesto de manifiesto que no se preocupó por la legalidad de su actuación en la percepción y gestión del dinero procedentes de las devoluciones de la AEAT. Todo ello siendo abogado dedicado a la gestión de patrimonios.

Tampoco es asumible, su despreocupación para poner en conocimiento de los jugadores su derecho, habiéndose limitado formalmente y en el año 2017, al envío de mails a los clubes, sin acreditar mayores gestiones, y pretender que la remisión en dos casos de cantidades mucho menores a las que le correspondían (caso del Sr Lucio) sea una forma de comunicación con ellos. Tampoco lo es por no obedecer a una intención real, sus manifestaciones de estar dispuesto al pago de las cantidades a todos los jugadores. Asume de otro lado la existencia de las cuentas y movimientos de las mismas, lo que detalladamente queda acreditado por los rigurosos informes que antes hemos referido en esta resolución".

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia respalda también la valoración de la prueba de descargo representada por el informe pericial sobre la documentación mercantil y fiscal de DIRECCION000 de los ejercicios 2015 a 2020, documento elaborado por Gines. De forma lacónica, después de la transcripción literal de sus conclusiones, añade que "... no aporta datos relevantes a los fines de los hechos que se enjuician, toda vez que se refiere a la verificación y resultados de los balances de situación de la mercantil". Y es que, a la vista de esas conclusiones, el dictamen se limita a constatar la correlación formal entre el balance y las cuentas de pérdidas y ganancias en los ejercicios analizados, así como los coeficientes de garantía y solvencia que se desprenden del análisis contable de la entidad DIRECCION000.

La sentencia recurrida atribuye al Ceferino el dominio funcional de la acción, sin que sea preciso dar por acreditada una partición de propia mano en la elaboración de esos documentos. De ahí la lógica del juicio de autoría cuando toma en consideración el hecho de que el acusado, ya fuera directamente, ya junto a su esposa, bien valiéndose de DIRECCION000, de la que era socio y administrador único, aparecía como beneficiario. de las devoluciones correspondientes a 22 de los 34 expedientes abonados por la AEAT, correspondiendo los otros 12 restantes a ATHLETES SOCIETY SL de la que es socio y administrador único el Sr. Herminio. (Hecho B del factum) y ello del total de los 38 expedientes detectados con las mismas irregularidades, y de los que los cuatro restantes resultaron paralizados al detectarse aquellas.

No es cierto, por tanto, lo que se sostiene la defensa cuando reprocha a la sentencia cuestionada que verifique una valoración conjunta de la prueba con la excusa de que se trata de "una trama entre todos los acusados" que habría actuado como "un cajón de sastre en el que todo cabe y exime de probar los hechos en los que se basa la condena".

La resolución combatida, como hemos puesto de manifiesto, proclama en el relato de hechos probados la existencia de una trama que unía, mediante una planificada distribución de roles, a todos los acusados. Pero esta afirmación no es el fruto de una pura intuición gratuita compartida por los Magistrados de instancia. Ese entramado, del que formaban parte los demás recurrentes, fue el que permitió obtener un beneficio patrimonial plenamente acreditado, ascendente a 6.281.078,86 euros. A esta conclusión llega la Audiencia a partir de los varios informes periciales aportados a la causa y que fueron objeto de debate y discusión en el plenario. Esta inferencia incriminatoria fue también el resultado de la valoración de las declaraciones testificales y de la documentación que acreditaba que el apoderamiento de las cantidades que la Hacienda Pública debía a los futbolistas profesionales que cambiaban de residencia nunca llegaron a ser restituidos a los verdaderos contribuyentes que tenían derecho a esa devolución.

En definitiva, el volumen de la documentación aportada por la AEAT, los informes periciales que explicaron la mecánica de actuación concertada por parte de los acusados y la documentación bancaria expresiva del estado de las cuentas de DIRECCION000 representan un sólido cuerpo probatorio en cuya valoración esta Sala no detecta, desde luego, ningún atisbo de irracionalidad o incoherencia. El canon constitucional de valoración probatoria impuesto por el art. 24 de la CE, llamado a garantizar el derecho a un proceso con todas las garantías, ha sido respetado por la sentencia dictada en la instancia y avalada en la apelación.

El motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 de la LECrim) .

4.- El segundo de los motivos, con cita del art. 849.1 de la LECrim, denuncia la indebida aplicación de los arts. 248.1, 249 y 250.2 del CP.

4.1.- Sostiene la defensa que el delito de estafa exige la existencia de un engaño bastante y la causación de un perjuicio. Este engaño -se alega- no puede afirmarse en el presente caso, en el que la víctima sería la Agencia Tributaria, a quien es exigible una actuación profesional, rigurosa y con la máxima diligencias. De hecho, Juan Pablo, autor del informe sobre las irregularidades advertidas en determinadas solicitudes de devolución del impuesto sobre la renta de no residentes, declaró que la actuación de la AEAT no había sido todo lo diligente que cabía esperar, "...incluso, negligente y sólo de carácter formal". Cuando se reconoce que las devoluciones sólo podían hacerse a la cuenta bancaria del jugador al que correspondían o a la de su representante, es inconcebible -sigue alegando la defensa- que no se solicitase poder o acreditación de tal representación, ni la titularidad de la cuenta a la que se enviaban las devoluciones. La Agencia Tributaria, en fin, dispone de todos los medios para conocer la titularidad de las cuentas y para conocer todos los datos de los contribuyentes, como demuestra su actividad diaria.

Tampoco ha existido un perjuicio económico, la Agencia Tributaria -se aduce- "...efectuó las devoluciones porque estaba legalmente obligada a ello, ya que los jugadores de fútbol al haber dejado de ser residentes tenían todo el derecho a ello, por lo que dichas cantidades no puede considerarse que perteneciesen a la Agencia Tributaria sino a los citados jugadores de fútbol". Además, ningún jugador ha solicitado dicha devolución que, de haberse producido, habría obligado a la Agencia Tributaria a hacer un pago doble, por lo que no ha habido ningún perjuicio.

A juicio del recurrente, la sociedad mercantil DIRECCION000, tiene reconocido como créditos a favor de los jugadores todas las cantidades recibidas de la Agencia Tributaria en su contabilidad oficial presentada en el Registro Mercantil. Por si fuera poco, puede hacer frente al pago total en cualquier momento que le sea solicitado ya que dispone de solvencia necesaria para ello. Por consiguiente, no se ha generado ningún perjuicio ni para la AEAT ni para los jugadores que tenían derecho a la devolución. Ceferino, en consecuencia, "...no ha hecho suyas las cantidades recibidas sino que las administra correctamente en beneficio de los jugadores a quienes se ha dirigido a través de sus clubs de fútbol".

El motivo no puede prosperar.

4.2.- La vía que autoriza el art. 849.1 de la LECrim exige un presupuesto metódico sin cuyo acatamiento el motivo se sitúa en los terrenos de la inadmisión. En efecto, el denunciado error de derecho en la aplicación de la norma penal sólo autoriza a cuestionar el juicio de tipicidad, sin extender la argumentación a consideraciones probatorias que pongan en entredicho el relato de hechos probados. Así se desprende del art. 884.3 de la LECrim.

Pues bien, la defensa se distancia de esta exigencia cuando pretende llevar a la convicción de esta Sala que no ha habido perjuicio patrimonial porque así se desprendería del dictamen del perito Gines. O que tampoco ha existido engaño porque la Agencia Tributaria no fue lo suficientemente cuidadosa y diligente en la comprobación de firmas.

4.2.1.- El juicio histórico describe una estrategia fraudulenta basada en la obtención de cantidades cuyo reintegro correspondía a deportistas profesionales que habían cambiado de residencia y se habían instalado fuera de España, con la consiguiente deducción de las cantidades retenidas a cuenta del impuesto sobre la renta de las personas físicas.

Para lograr la recepción e ingreso en cuentas corrientes de su titularidad: "... adjuntaban junto con la autoliquidación, en algunos casos, certificados de residencia, justificantes de las retenciones efectuadas por los clubes en los que habían militado, justificante acreditativo de la identificación y titularidad de la cuenta de devolución y acreditación de la representación legal del contribuyente para recibir la devolución, documentos todos ellos elaborados por los acusados o con su conocimiento y que no habían sido emitidos por las personas autorizadas".

De esta forma, engañando a la Agencia Tributaria lograron un beneficio económico de 6.281.078,86 euros.

No es descartable que los mecanismos de control para la devolución de esos importes a sus verdaderos titulares no operaran con la debida eficacia. Tampoco es descartable que la actuación de los funcionarios llamados a supervisar el reintegro de cantidades tan abultadas no fuera diligente. Sin embargo, el grado de ineficacia que haya podido detectarse en el funcionamiento de la Agencia Tributaria no neutraliza, ni mucho menos, la comisión del delito de estafa por el que ha sido acusado Ceferino.

Decíamos en nuestras SSTS 724/2025, 15 de septiembre; 447/2025, 19 de mayo; 832/2011, 15 de julio, 1188/2009, 19 de noviembre; 687/2008, 30 de octubre y 425/2008, 27 de junio, que es entendible que la jurisprudencia de la Sala Segunda, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa.

Como afirma un autor clásico de la doctrina penal española " una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas, puede llegar a ser causa de que la defraudación, más que un producto de engaño, deba considerarse tanto efecto de censurable abandono, como falta de la debida diligencia". En el mismo sentido, la STS 161/2002 de 4 de febrero, con cita de otras sentencias - SSTS 1285/1998 de 29 de octubre, 529/2000 de 27 de marzo, 738/2000 de 6 de noviembre, 2006/2000 de 22 de diciembre, 1686/2001 de 24 de septiembre- tiene declarado que " no puede acogerse a la protección penal que invoca quien en las relaciones del tráfico jurídico económico no guarde la diligencia que le era exigida en atención al puesto que ocupaba en el contexto en el que se produce el engaño". En el mismo sentido SSTS 880/2002 de 14 de mayo y 449/2004 de 2 de abril.

En tales supuestos, la ponderación del grado de credulidad de la víctima no puede hacerse nunca conforme a reglas generales estereotipadas. De hacerlo así se corre el riesgo de desproteger a quien por razón de sus circunstancias personales es más vulnerable y precisa de mayor tutela, pues la metodología del fraude admite estrategias bien distintas, con un grado de sofisticación variado. La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema jurídico no le proporciona defensa.

De ahí que, salvo supuestos excepcionales, la doctrina que ahora invoca el recurrente sea de aplicación preferente a aquellos casos en los que la estrategia engañosa del autor se desenvuelve de tal forma que convierte a la víctima en astuto aspirante a ser él quien de verdad defrauda. En efecto, la experiencia ofrece no pocos supuestos -algunos de ellos fiel expresión de una picaresca de doble recorrido- en los que la puesta en escena desplegada por el autor alienta en la víctima, en un momento dado, la posibilidad de ser ella la que obtenga una valiosa ganancia a costa del verdadero sujeto activo. Es quizás en estos casos cuando el derecho penal debe contemplar con verdadera prudencia el merecimiento de tutela de aquel que ha sido defraudado en su afán por ser él quien engañe a quien le ofrece una transacción irresistiblemente lucrativa.

Nada de esto acontece en el supuesto de hecho que es objeto de nuestra atención. La acción concertada de Ceferino con Herminio, Gervasio y Zulima, se valía, según el relato de hechos probados, del engañoso instrumento que proporcionan documentos en los que la firma de los titulares y otras indicaciones de aparente respaldo a cada solicitud eran falsas. La línea argumental que sostiene la defensa del acusado, de ser aceptada, nos obligaría a admitir que para la afirmación del juicio de tipicidad de cualquiera de los posibles delitos que pueden llegar a cometerse contra la Hacienda Pública es indispensable, con carácter previo, un ejercicio de ponderación sobre el grado de diligencia aplicado por la Agencia Tributaria para detectar y corregir las acciones fraudulentas. El fallo en los mecanismos de supervisión de las solicitudes de devolución de cantidades indebidamente cobradas por el fisco no puede operar, como pretende el recurrente, como una extravagante causa de exclusión de la tipicidad.

4.2.2.- Tampoco puede tener acogida la tesis exoneratoria de que no ha habido un verdadero perjuicio patrimonial.

No es eso lo que dice el factum que, como venimos insistiendo, representa el punto de partida sobre el que construir cualquier argumento jurídico de discrepancia en la aplicación de un precepto penal sustantivo. En él puede leerse lo siguiente: "los acusados obtuvieron un beneficio patrimonial indebido de la Hacienda Pública, mediante transferencias de la AEAT a sus cuentas particulares por lo que se apropiaron de devoluciones no solicitadas por quienes legítimamente podrían haberlas reclamado. Esas cantidades apropiadas indebidamente suponen un total de 6.281.078,86 euros (6.138.797 +142,281 euros), suma de las transferencias detalladas".

A la vista de esa proclamación fáctica, carece de viabilidad el argumento de que esas cantidades siguen a disposición de los verdaderos acreedores, porque así se ha hecho constar formalmente en los asientos contables de la entidad DIRECCION000 y, hasta que sean reclamadas, están a su disposición.

La defensa pretende convertir un acto de apoderamiento en un acto aplazado de administración a favor de quien nunca confirió a Ceferino un poder para reclamar, retener y administrar sus bienes.

El motivo decae ( art. 884.3 y 4 y 885.1 de la LECrim) .

5.- El tercero de los motivos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, sostiene la indebida aplicación de los arts. 392.1, 390.1 y 2 del CP.

En los hechos probados de la sentencia recurrida no consta que Ceferino haya intervenido, aunque sea indirectamente, en la falsificación de los documentos. Además, no se ha practicado prueba alguna al respecto, por lo que se trata de hipótesis o conjeturas sin ningún tipo de respaldo probatorio.

No tiene razón el recurrente.

La inviabilidad del motivo se deriva del distanciamiento de la defensa de la premisa argumental que impone la aceptación del hecho probado. En él se describe que el acusado, en actuación concertada con el resto de los recurrentes, "... tanto en la acción como en el propósito de enriquecerse y utilizando para ello las sociedades DIRECCION000 cuyo administrador único es Don Ceferino y STAR. ATHLETES SOCIETY S.L, cuyo administrador único es Don Herminio, procedieron, entre el 13 de noviembre de 2014 y el 28 de noviembre de 2016, a solicitar a la Agencia Tributaria devoluciones de diversas cantidades económicas, a las que, de acreditarse documentalmente en debida forma los requisitos legalmente establecidos, podían tener derecho varios jugadores de fútbol y baloncesto que habían jugado profesionalmente en equipos españoles en años anteriores, todo ello sin su conocimiento (...)

Los acusados Don Ceferino, Don. Herminio, Don Gervasio al presentar la documentación ante la AEAT solicitando la devolución, adjuntaban junto con la autoliquidación en algunos casos, certificados de residencia, justificantes de las retenciones efectuadas por los clubes en los que habían militado, justificante acreditativo de la identificación y titularidad de la cuenta de devolución y acreditación de la representación legal del contribuyente para recibir la devolución, documentos todos ellos elaborados por los acusados o con su conocimiento y que no habían sido emitidos por las personas autorizadas".

Lo que pretende el motivo no es que valoremos si los hechos, tal y como han sido descritos, son o no constitutivos de un delito de falsedad, sino que dejemos sin efecto la conclusión probatoria alcanzada en la instancia de que todos los documentos de respaldo fueron "...elaborados por los acusados o con su conocimiento y que no habían sido emitidos por las personas autorizadas".

La discrepancia del recurrente olvida, además, que esta Sala ha declarado en numerosos precedentes que la falsedad documental no es necesariamente un tipo de propia mano, de modo que pueden participar en el delito varias personas, realizando en forma colaboradora la acción descrita por el verbo rector del tipo, tomando parte en la ejecución, participando idealmente en la misma, o auxiliando a su comisión con actos necesarios o accesorios. En definitiva la participación criminal es admisible en el delito de falsedad, en cualquiera de las formas propias del concurso de delincuentes (cfr, por todas, SSTS 289/2014, 8 de abril; 953/2010, 27 de octubre; 725/2008, 17 de noviembre; 1041/2005, 16 de septiembre, 234/2001, 3 de mayo y 1245/1994, 15 de junio).

Se impone, por tanto, la desestimación exigida por los arts. 884.3 y 4 y 885.1 de la LECrim.

6.- El cuarto motivo de casación, con la misma cobertura que los precedentes, sostiene el error en la aplicación de un precepto penal de carácter sustantivo, en este caso, del art. 418 del CP.

Apunta la defensa que no existe siquiera prueba indiciaria de que Ceferino hubiera recibido información de ningún funcionario y, mucho menos, de Zulima. Los datos sobre las retenciones y devoluciones a los jugadores de fútbol no residentes no son informaciones secretas ni clasificadas, sino que se trata de datos que conocen directamente todos los clubs de fútbol, los jugadores a que se refieren, sus representantes y sus asesores fiscales, por lo que se trata de una información pública que es fácil de conocer.

6.1.- La puntualización que ya ha hecho la Sala al analizar los motivos precedentes, formalizados al amparo del art. 849.1 de la LECrim, vuelve a adquirir pleno sentido. Este precepto no autoriza a una discusión acerca de si existe o no prueba acerca de la recepción de cualquier tipo de información por parte del acusado y que proviniera de Zulima.

El relato fáctico señala con toda claridad que "...la acusada Doña Zulima; Jefa de Dependencia Adjunta de Asistencia y Servicios Tributarios de la AEAT y ex cónyuge del también acusado Gervasio, tras acceder a la información interna de la AEAT en numerosas y reiteradas ocasiones, debido a sus conocimientos y capacidades de acceso a información confidencial contenida en la base de datos de la Agencia Tributaria, trasladó al resto de los acusados los datos que resultaban fundamentales para efectuar las mencionadas solicitudes de devolución conforme a los modelos 210 de la AEAT".

Al margen de lo anterior, que descarta cualquier debate probatorio sobre el sustento de esa afirmación, el aprovechamiento por Ceferino y el resto de los acusados de la información obtenida por Zulima en el ejercicio de su cargo tiene pleno encaje en el art. 418 del CP, precepto por el que han sido condenados.

6.2.- Hemos dicho que mediante la tipificación del art. 418, "...el legislador ha entendido que ante la revelación de secretos o informaciones no solo debe responder el funcionario o autoridad que los divulga infringiendo su deber de confidencialidad, sino también el particular que no se limita a recibir la información, sino que la utiliza en su beneficio o en el de un tercero. Se justifica así la sanción al particular por las necesidades de protección de los bienes jurídicos afectados, centrados en el interés de la Administración y de los ciudadanos en la preservación de los secretos y de las informaciones que no deban ser divulgadas" (entre otras SSTS 582/2024, 12 de junio: 1194/2004, 7 de diciembre; 138/2019, 13 de marzo).

Pero a la hora de definir el espacio de tipicidad reservado al art. 418 del CP no puede, desde luego, banalizarse el carácter confidencial de la información que fue revelada por Zulima y aprovechada por el acusado y los demás recurrentes. Que la información proporcionada por la Jefa de la Dependencia Adjunta de Asistencia y Servicios Tributarios de la AEAT era una información confidencial que no debía ser divulgada, y que aquélla conocía por razón de su cargo, está fuera de cualquier duda. Basta una lectura del relato de hechos probados para concluir el carácter reservado y confidencial de esos datos.

En efecto, la documentación aportada a partir de la información obrante en los archivos automatizados de la AEAT contenía datos indudablemente abarcados por el derecho a la intimidad y a la protección de datos que ampara a todo ciudadano contribuyente. Recuérdese que el art. 4.1 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, entiende por dato personal "... toda información sobre una persona física identificada o identificable".

Y el art. 5 de la LO 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, impone el deber de confidencialidad no sólo a los responsable y encargados del tratamiento de datos, sino a "...todas las personas que intervengan en cualquier fase" del tratamiento.

Según el factum descrito en la sentencia de instancia, Zulima, funcionaria integrada en la plantilla de la Agencia Tributaria, filtraba a terceros, para la compartida obtención de un beneficio económico, "...certificados de residencia, justificantes de las retenciones. Efectuadas por los clubes en los que habían militado, justificante acreditativo de la identificación y titularidad de la cuenta de devolución y acreditación de la representación legal del contribuyente para recibir la devolución".

Estos documentos que acompañaban a la solicitud y que habían sido previamente manipulados por los acusados, sólo podían confeccionarse a partir de los datos verdaderos que suministraba Zulima. Sostener que se trataba de una información al alcance de cualquiera y que, por consiguiente, había perdido su consideración de dato protegible carece de sentido.

Procede la desestimación del motivo ( art. 884.3 y 4 y 885.1 de la LECrim) .

RECURSO DE Herminio

7.- El primero de los motivos se hace valer al ampro del art. 849.1 de la LECrim y denuncia la indebida aplicación del art. 74 del CP.

7.1.- Según razona la defensa, a pesar de lo que la sentencia afirma categóricamente, no consta prueba alguna en los hechos probados sobre un común acuerdo entre los acusados, ni tan siquiera una mínima referencia o contacto entre ellos, salvo el hecho reconocido del encargo que mi patrocinado recibe del Letrado don Ceferino para llevar la administración de diversos pagos que habría de recibir de la Administración Tributaría.

La Sociedad Star Athletes Society S.L no estaba creada en noviembre de 2014, por ello es imposible -se alega- la atribución de actividad alguna desde el 13 de noviembre de 2014 como señala la sentencia, ni se ha razonado tampoco participación alguna de don Herminio o de la Entidad Star Athletes , en los más de cuatro millones y medio que en los dos años anteriores ya habían recibido de la AEAT los otros implicados.

Con el mismo razonamiento crítico, rechaza el recurrente la existencia de prueba alguna que justifique algún tipo de acuerdo con Zulima. El mismo vacío probatorio se aprecia en la imputación de cualquier género de participación del acusado en la falsificación de los certificados de residencia y, en general, en la acreditación de una actuación concertada con los demás acusados.

El motivo no es atendible.

7.2.- Como ya hemos recordado con anterioridad, la vía casacional que arbitra el art. 849.1 de la LECrim, exige que todo el argumentario de disenso se construya a partir del hecho probado proclamado en la instancia y avalado en la apelación. Lo que permite discutir el error de derecho en la aplicación de la ley penal no es otra cosa que el acierto o desacierto en el juicio de subsunción.

Hemos dicho en numerosos precedentes que la técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se acepten los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al artículo 849.1º de la LECrim han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida (en el mismo sentido, cfr. SSTS 652/2025, 8 de julio; 986/2024, 7 de noviembre; 746/2023, 5 de octubre; 684/2021, 15 de septiembre; 849/2013, 12 de noviembre y 614/2022, 22 de junio, entre otras muchas).

La defensa, sin embargo, se aparta de esta exigencia y ofrece a esta Sala un relato alternativo del que no existe apoyo en factum. Como ya hemos indicado al abordar el recurso de Ceferino, (FJ 3.2), los hechos probados describen una actuación concertada para obtener el ingreso de las cantidades que la Hacienda Pública adeudaba a deportistas profesionales en concepto de devolución proporcional de las retenciones del impuesto sobre la renta de las personas físicas no residentes.

En ese marco fáctico se suceden las referencias a la actuación de Herminio, que habría recibido ingresos obtenidos mediante la falsificación de los documentos de respaldo que le permitieron ingresos relevantes cantidades en la cuenta corriente titularidad de la sociedad Star Athletes Society, de la que el acusado era administrador único.

El motivo decae ( art. 884.3 y 885.1 de la LECrim) .

8.- El segundo de los motivos, por la misma vía impugnativa que ofrece el art. 849.1 de la LECrim, denuncia la indebida aplicación de los arts. 248, 249 y 250.2 del CP.

8.1.- Con una cita inicial de la jurisprudencia de esta Sala, cuando define los elementos estructurales del delito de estafa, el discurso discrepante que hace valer la defensa se distancia de la exigencia impuesta por el art. 849.1 de la LECrim, incurriendo en la consecuencia prevista en el art. 884.3 y 4 de la LECrim.

Se vuelve a reivindicar el desconocimiento por parte de Herminio de la posible ilegalidad de las transferencias del dinero remitido por la AEAT, adentrándose así en consideraciones probatorias que desbordan el cauce autorizado por esa vía casacional, tal y como hemos recordado en el anterior FJ 7.2.

8.2- Coincide también la defensa con el argumento esgrimido por el anterior recurrente, al entender que la protección penal del patrimonio sólo se dispensa si la víctima no es ajena con su conducta a la producción del resultado. Es exigible, pues, un comportamiento mínimo en orden a su protección que los hechos probados no describen. Habría sido suficiente -sigue alegando la defensa- la simple comprobación por la AEAT de la titularidad de la cuenta corriente para el cobro de las devoluciones, algo elemental y al alcance de cualquiera de los diez funcionarios que intervinieron en la devolución del importe reclamado.

Ya hemos dado respuesta a una alegación similar por la representación legal de Ceferino. Culpar a la víctima de un delito de estafa por su propia indolencia para evitar el perjuicio asociado al engaño, acarrearía como consecuencia que allí donde la estrategia mendaz es más perfeccionada la víctima quedaría desprotegida. Los límites a la doctrina de la autoprotección han sido definidos por la jurisprudencia de esta Sala y a lo ya expuesto en el FJ 4º procede remitirse.

La concurrencia de los elementos que definen el delito de estafa fluye con naturalidad de la lectura del relato de hechos probados. En él se describe la presentación de solicitudes de devolución a la AEAT con fundamento en documentos falsos y a favor de deportistas profesionales con los que el acusado no tenía ningún vínculo de apoderamiento.

El motivo no puede ser acogido y se impone su rechazo conforme a los arts. 884.3 y 4 y 885.1 de la LECrim.

9.- El tercero de los motivos, al amparo del mismo precepto sostiene la indebida aplicación de los arts. 392.1, 390.1.1 y 2 del CP.

9.1.- A juicio de la defensa, la sentencia recurrida en ningún momento identifica a Herminio como autor de la elaboración de un documento falso. Considera indiferente que fueran los acusados o alguno de ellos los autores materiales de la falsedad. No se trata sólo de que no se haya podido probar que el recurrente fuera el ejecutor personal y físico de la falsedad de algún documento, sino que tampoco existe la más mínima prueba de que interviniese en la ejecución de tal falsificación, encargase la misma a un tercero o, incluso, tuviera, directa o indirectamente, relación personal con quien pudiera haberlos falsificado o presentado. No se ha practicado ninguna prueba caligráfica que acredite la autoría de la falsificación.

El motivo adolece de los mismos defectos que han justificado el rechazo de los precedentes.

9.2.- Cuando se invoca la vía casacional del art. 849.1 de la LECrim, la aceptación del hecho probado constituye una premisa que condiciona el éxito de la impugnación. No se puede cuestionar la subsunción jurídica proclamada en la instancia -ese es el ámbito propio del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo- ofreciendo a esta Sala una calificación alternativa que se construye con la versión propia de los hechos que ha sido descartada por el Tribunal de enjuiciamiento.

En el hecho probado se precisa que el acusado, con plena conocimiento de la estrategia suscrita conjuntamente para engañar a la AEAT, "... adjuntaba junto con la autoliquidación, en algunos casos, certificados de residencia, justificantes de las retenciones efectuadas por los clubes en los que habían militado, justificante acreditativo de la identificación y titularidad de la cuenta de devolución y acreditación de la representación legal del contribuyente para recibir la devolución, documentos todos ellos elaborados por los acusados o con su conocimiento y que no habían sido emitidos por las personas autorizadas".

9.3.- Aun así, dando respuesta a la queja de la falta de prueba de la participación del acusado en la autoría material de esos documentos falsos, conviene no olvidar que la jurisprudencia de esta Sala ha reiterado en muchos precedentes que "...el delito de falsedad no es un delito de propia mano que exija la realización material de la falsedad por el propio autor, sino que admite su realización a través de persona interpuesta que actúe a su instancia (...), por lo que la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación bastando el concierto y el previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que es autor tanto quien falsifica materialmente como quien se aprovecha de la acción con tal de que tenga dominio funcional sobre tal falsificación" ( SSTS 481/2013, 5 de junio; 448/2006, 7 de abril; 37/2006, 25 de enero; 35/2010, 4 de febrero; 331/2013, 25 de abril; 447/2005, 7 de abril, entre otras muchas).

Se desestima el motivo ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 de la LECrim) .

10.- El cuarto motivo de casación vuelve a tomar inspiración en el art. 849.1 de la LECrim. Denuncia error de derecho en la aplicación del art. 418 del CP.

10.1.- Razona el Letrado recurrente que la sentencia proclama la convicción que Herminio tuvo que obtener la información privilegiada de la funcionaria de la Agencia Tributaria Zulima, pues en caso contrario no hubiera sido posible presentar las solicitudes de devolución a la AEAT. No existe la más mínima referencia en los hechos probados, siquiera mediante indicios, de que se produjese el trasvase de tal información por parte de algún funcionario de la AEAT al recurrente.

Por si fuera poco -se aduce-, la sentencia afirma que no puede determinar si Zulima facilitó los datos al resto de los acusados y, sin embargo, condena al recurrente como autor de un delito continuado de aprovechamiento de información privilegiada obtenida de un funcionario público.

La información revelada, de existir, no era información privilegiada. Esa información la tenía personalmente cada jugador meses, incluso años, antes del acceso de Zulima. No existe prueba alguna de que ésta trasladase esa información a Herminio.

10.2.- La defensa vuelve a distanciarse del hecho probado al construir su razonamiento discrepante. En él puede leerse lo siguiente: "...la acusada Doña Zulima, Jefa de Dependencia Adjunta de Asistencia y Servicios Tributarios de la AEAT y ex cónyuge del también acusado Gervasio, tras acceder a la información interna de la AEAT en numerosas y reiteradas ocasiones, debido a sus conocimientos y capacidades de acceso a información confidencial contenida en la base de datos de la Agencia Tributaria, trasladó al resto de los acusados los datos que resultaban fundamentales para efectuar las mencionadas solicitudes de devolución conforme a los modelos 210 de la AEAT".

La difusión de esa información privilegiada es un hecho declarado como probado por la Audiencia Provincial y avalado por el órgano de apelación. La impugnación de esta inferencia no puede canalizarse a través del desacuerdo en el juicio de tipicidad.

Al margen de lo ya expuesto, la información que transfirió Zulima al resto de los acusados no pierde su carácter de privilegiada por el hecho de que aquellos a quienes afecta -los jugadores-, o están obligados legalmente a practicar la retención -los clubes- sean también conocedores de sus importes. Los primeros tienen la legítima expectativa de que sus datos no van a ser difundidos y a los segundos alcanza una obligación legal de confidencialidad.

El motivo se rechaza ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 de la LECrim) .

11.- El quinto motivo, con cita del art. 852 de la LECrim denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.

11.1.- La defensa discrepa de la "demoledora prueba de cargo" que la sentencia recurrida detecta en respaldo de la declaración de autoría de Herminio. No existe en los hechos probados prueba directa alguna, ni en la supuesta trama, ni en el dolo determinante para el delito de estafa, ni en la falsedad documental, ni en un supuesto enriquecimiento injusto.

No consta valoración alguna de la prueba de descargo presentada en el plenario y, en su caso, el consiguiente razonamiento sobre su improcedencia. Con cita de la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la prueba de cargo, el recurrente niega indicios sólidos que permitan atribuir la autoría del delito de estafa.

El Código Deontológico de la Abogacía Española, adaptado por el Estatuto General de la Abogacía aprobado por el Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, establece en su art. 20 que " cuando el Abogado éste en posesión de dinero o valores de clientes o de terceros, estará obligado a tenerlos depositados en una o varias cuentas específicas abiertas en un banco o entidad de crédito, con disposición inmediata. Estos depósitos no podrán ser concertados ni confundidos con ningún otro depósito del abogado, del bufete, del cliente o de terceros".

11.2.- En el FJ 2º de esta misma resolución hemos apuntado los límites derivados de la alegación del derecho a la presunción de inocencia, a partir de la reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre. Con su vigencia, el recurso de casación no se ha convertido, desde luego, en una tercera oportunidad para llegar hasta donde no han llegado el Tribunal de instancia o el órgano de apelación.

Sólo en aquellos casos en los que la valoración de la prueba de cargo se haya apartado de las elementales exigencias impuestas por el contenido material del derecho a la presunción de inocencia -licitud de la prueba, significado incriminatorio y valoración razonable- se hace posible anular esa apreciación probatoria.

Y no es este el caso.

La Audiencia Provincial ha ponderado los informes periciales que fueron aportados por el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado, que demostraron las graves irregularidades detectadas en la devolución de las cantidades proporcionales retenidas en el impuesto sobre la renta de las personas físicas no residentes. Los peritos fueron sometidos al examen cruzado que filtra esa fuente de prueba por el principio de contradicción y el derecho de defensa. Fueron valoradas las declaraciones de los coacusados y la ingente documentación aportada a la causa. Se examinaron inicialmente 40 expedientes en los que esas anomalías, generadoras de un lucro para el recurrente, quedaron evidenciadas.

Como se expresa en la sentencia de instancia, avalada en su razonamiento por la dictada en apelación, la actuación concertada entre Ceferino y el ahora recurrente quedó evidenciada con la simple comprobación documental de que "...el 17 de abril de 2015, se presentó un escrito en el Registro presencial de la DCGC, (Paseo de la Castellana 106) en el que se identifica: "Don Ceferino como destinatario y representante a todos los efectos de cuantas notificaciones se realicen en España a don Bartolomé". (...) En el escrito se señala a efectos de notificaciones la dirección del despacho profesional abierto en calle Padilla 11 03.-1º Drcha. 28006 Madrid. En la cabecera del escrito se recogen los siguientes datos: Estudio de Abogados: Calle Padilla 3-1 0 Drch. Tfno. NUM014, Modesto, Ceferino, Samuel, Hortensia, Herminio.

Subraya la Fiscal del Tribunal Supremo en su dictamen de impugnación que quedó suficientemente acreditado que Herminio recibió diez devoluciones de la AEAT en fechas comprendidas entre el 14 de noviembre de 2016 y el 13 de marzo de 2017 en la cuenta que la entidad CAIXABANK tiene a favor de STAR ATHIETES SOCIETY S.L de la que aquel era socio y administrador único. Y el propio recurrente manifestó en el plenario que la citada sociedad fue creada por él en julio de 2016 (señalando a tales efectos la sentencia los folios 2559 a 2581).

A ello habríamos de añadir el razonamiento de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial que ha llevado a la condena del recurrente. Se alude a la presentación de "... un escrito donde (se) comunica el cambio de número de cuenta corriente donde efectuar la devolución, firmado por el contribuyente y una fotocopia del certificado de titularidad de la nueva cuenta supuestamente emitido por la entidad financiera Caixabank. La firma de este escrito nada tiene que ver con la que figura en el modelo de solicitud de devolución 210. (...) La Administración con posterioridad verificó, de acuerdo con la información que obra en la base de datos de la AEAT (modelo 196), que dicha cuenta es de titularidad de STAR ATHLETES SOCIETY SL.

11.3.- En un minucioso escrito de formalización, la defensa verifica un análisis seccionado de los indicios que han sido valorados por el Tribunal -indicios por la comisión del delito de estafa, sobre el ánimo de lucro, la falsificación de documentos, el membrete que identificaba el despacho profesional instalado en la calle Padilla núm. 3, la carencia probatoria y los derivados de su condición de abogados-, cuya insuficiencia debería haber desembocado en una sentencia absolutoria.

Se prescinde, sin embargo, de la doctrina proclamada por esta Sala en muchos precedentes cuando se postula, como hace la defensa, una valoración alternativa del juicio indiciario que ha llevado a la condena.

En las SSTS 324/2025,7 de abril; 194/2024, 29 de febrero y 146/2014, 22 de septiembre, con cita de la jurisprudencia constitucional, afirmamos que han de rechazarse las conclusiones obtenidas a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional. Con reiteración ha advertido este Tribunal (por todas STC 126/2011, de 18 de julio, FJ 22) que, cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia "nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial]. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria" ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4; y 124/2001, de 4 de junio, FJ 14; y ATC 247/1993, de 15 de julio, FJ 1)."

11.4.- La sentencia cuestionada ha valorado también la prueba de descargo ofrecida por las defensas, singularmente, la referencia al papel comitente que habría sido desempeñado por Anselmo, ya fallecido, que les habría encomendado la administración de las cantidades adeudadas por la AEAT a deportistas profesionales que, como ha quedado acreditado, nada encargaron al recurrente. En el FJ 3.3 de esta misma resolución, ya hemos hecho alusión a la falta de virtualidad de esas alegaciones para neutralizar el valor incriminatorio de las pruebas ofrecidas por las acusaciones.

11.5.- Es cierto que entre los imperativos deontológicos de cualquier profesional de la Abogacía se incluye el deber de tener depositados, en cuentas específicas y a disposición inmediata de sus clientes, el dinero o los valores de los que aquéllos sean titulares. Sin embargo, la cita del Real Decreto 658/2001, de 22 de junio -derogado por el nuevo Estatuto General de la Abogacía aprobado por Real Decreto 135/2021, de 2 de marzo-, no justifica en modo alguno un depósito extendido en el tiempo sin que los verdaderos titulares lleguen a tener conocimiento de su existencia. No se puede disponer de aquello de cuya realidad el depositario guarda silencio.

Y en la disposición de esos fondos consistió, precisamente, el lucro obtenido por Herminio, a partir de la presentación de unos documentos alterados que hicieron posible la devolución del dinero restituido por la AEAT.

Se desestima el motivo ( art. 885.1 de la LECrim) .

RECURSO DE Gervasio

12.- El primero de los motivos sirve de enunciado para, en realidad, agrupar dos impugnaciones que deberían haber sido objeto de un tratamiento unitario. Se formaliza la queja al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, por infracción de precepto constitucional, específicamente, por haberse distanciado de la prohibición de arbitrariedad que establece el art. 9.3 de la CE, en conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva, en su manifestación de derecho a una resolución fundada en derecho y debidamente motivada.

12.1.- El desarrollo del motivo incluye una transcripción de los pasajes de la sentencia que dejan constancia de que algunos de los ingresos fueron a parar a una cuenta participada también por la esposa del coacusado Ceferino - Ana- que, sin embargo, no ha sido objeto de ningún tipo de reproche penal. No ha sido incluida en el previo concierto que ha concluido el Tribunal de instancia por razón del matrimonio contraído entre Gervasio y su entonces esposa, también acusada, Zulima.

Subraya la defensa que, en su caso, a la condición de exmarido, no añade la sentencia cuestionada ningún otro elemento que pueda respaldar fácticamente la existencia de ese acuerdo para la comisión de un delito. Las circunstancias que rodean al Sr. Gervasio son equivalentes a las que concurren en Ana, esposa del Sr. Ceferino y receptora directa , como titular con su marido de la cuenta de Banco Santander, de 7 devoluciones del IRNR de los deportistas, ascendentes, con perfecta concreción aritmética, a un total de 912.775,59 euros.

El motivo no es viable.

De entrada, la existencia de ese vínculo matrimonial, pasado o presente, no es una premisa sine qua non para construir un previo concierto entre varios autores cuando se trata de idear un mecanismo defraudatorio. En realidad, a lo que aspira el recurrente, con toda legitimidad, es a compartir el mismo desenlace que la Audiencia Provincial, después de valorar las pruebas practicadas en el plenario, suscribió respecto de la esposa del coacusado Ceferino.

12.2.- Es evidente que el derecho constitucional a la igualdad, en el ámbito del proceso penal, no puede interpretarse como el derecho a un desenlace compartido y solidario entre todos los imputados que soportan la acusación provisional del Ministerio Fiscal. Esa visión litisconsorcial de la imputación, que arrastraría a la misma suerte a todos los acusados, no sólo es contraria al significado mismo del proceso, sino que se opone a una idea tan elemental en el derecho penal moderno como la responsabilidad por el hecho propio (cfr. SSTS 324/2025, 7 de abril; 469/2022, 12 de mayo; 623/2014, 30 de septiembre; 593/2009, 8 de junio; 527/2009, 22 de mayo y 598/2008, 3 de octubre). Esta idea se repite también en la jurisprudencia constitucional, en la que se insiste en que el principio de igualdad ante la Ley no significa un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad, de manera que en ningún caso aquel a quien se aplica la Ley puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido ( STC 21/1992, 14 de febrero). Tampoco puede pretender el acusado su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues, la impunidad de algunos " no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos. Cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia de lo que ocurra con otros" ( STC 17/1984, 7 de febrero ; en sentido similar, SSTC 157/1996, 15 de octubre y 27/2001, 29 de enero ). La no imposición de sanciones en otros casos en nada afecta a la corrección de las sanciones efectivamente impuestas, pues, a estos efectos sólo importa si la conducta sancionada era o no merecedora de dicha sanción ( STC 157/1996, de 15 de octubre)".

El acuerdo para delinquir al que se sumó Gervasio no lo ha derivado el Tribunal de instancia de su exclusiva condición de excónyuge de Zulima. El recurrente no ha sido condenado en exclusiva atención a su condición de marido de la coacusada que ejercía una función directiva en la AEAT. Entre el recurrente y Ceferino, que hoy es presentada como la persona que ideó la estrategia delictiva y usó a su entonces amigo como simple instrumento, existía una acreditada relación con anterioridad a los hechos. Gervasio había trabajado en las entidades mercantiles DIRECCION000 y Star Athletes Society S.L. Existe constancia de los ingresos realizados en su cuenta de la entidad BBVA y que ascendieron a 142.281 euros, tal como se recoge en el factum de la sentencia, y otras transferencias realizadas desde DIRECCION000.

No ha existido, en consecuencia, ninguna vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. La resolución combatida es lo suficientemente exhaustiva para suscribir la coherencia del razonamiento inferencial que ha llevado a la condena del recurrente. La Sala tampoco detecta que la interdicción de la arbitrariedad que ha de presidir el ejercicio de la función jurisdiccional haya sido eludida por la Audiencia Provincial al valorar las pruebas practicadas en el plenario y por el Tribunal Superior de Justicia al avalar su razonamiento.

Se rechaza el motivo ( art. 885.1 de la LECrim) .

13.- El segundo de los motivos, con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, así como del art. 6.3.b) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, considera vulnerado el derecho a ser informado de la acusación, el derecho al proceso debido y el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.2 de la CE) .

13.1.- A juicio de la defensa, Gervasio fue acusado, por primera vez, de los hechos contenidos en el Hecho A) de la relación de hechos probados ["Hecho B en la conclusión 1ª de las conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal) en el escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Público. Quiere decirse, que el juicio oral se inició sin que tales hechos hubieran sido imputados al recurrente. Sólo una vez concluida la fase de prueba y ya en el estadio terminal del proceso, el Fiscal modificó sus conclusiones definitivas para reemplazar a la coacusada Zulima por Gervasio en la autoría del hecho.

Se quebrantó así el objeto del proceso, que fue ampliado de manera sorpresiva -se sostiene- con la consiguiente indefensión para el recurrente.

El motivo no es acogible.

13.2.- La Fiscal del Tribunal Supremo, en su escrito de impugnación del recurso, alza un obstáculo que sería por sí solo suficiente para descartar la procedencia del motivo. Se trata de una cuestión nueva que no fue hecha valer en los mismos términos en el recurso de apelación hecho valer ante el Tribunal Superior de Justicia.

Una inquebrantable línea jurisprudencial viene reiterando que está vetado suscitar en casación una cuestión nueva que no fue planteada ni en la instancia ni en la apelación: "...no es ello posible. Lo impide la naturaleza revisora del recurso de casación. Lo que se recurre es la sentencia de apelación. No pueden traerse a casación cuestiones que no han sido objeto de debate en apelación. No podemos revisar la decisión de la Audiencia sobre ese punto, sencillamente porque no se ha adoptado ninguna decisión al respecto en cuanto el tema no le fue planteado" (cfr. SSTS 546/2025, 12 de junio; 64/2024, 24 de enero; 746/2023, 5 de octubre; 67/2020 24 de febrero 684/2021, 15 de septiembre; 547/2020, 26 de octubre 781/2017, 30 de noviembre; 451/2019, 3 de octubre; 495/2019, 17 de octubre, entre otras muchas).

En el presente caso, incluso, el recurrente no ofrece a esta Sala la constancia de que ese cambio, ahora calificado como sorpresivo, originó la correspondiente protesta y la petición de un aplazamiento para preparar adecuadamente la defensa. Así lo autoriza el art. 788.5 de la LECrim, según el cual, "cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes...".

El Ministerio Fiscal acusó provisionalmente a Gervasio en concepto de autor de un delito continuado de estafa conforme a los arts. 248, 249, 250.2 y 5 y 74 del CP, de un delito continuado de falsedad documental de conformidad con los arts. 392,1, 390.1y 2 y 74 del CP y de un delito continuado de aprovechamiento de información privilegiada obtenida de un funcionario público, previsto y penado en los art. 418 y 74 del CP. Esta misma calificación se mantuvo tras haber realizado alguna modificación en el trámite de conclusiones definitivas, como consta en la sentencia de instancia.

El objeto del proceso -decíamos en nuestras SSTS 1143/2011, 28 de octubre; 651/2009, 9 de junio y 777/2009, 24 de junio- es de cristalización progresiva. Las conclusiones provisionales ( art. 650 LECrim) permiten definir los términos de los debates del juicio oral. Pero son las conclusiones definitivas las que delimitan el objeto del proceso, tanto en su dimensión objetiva como subjetiva. Y son precisamente tales conclusiones definitivas, formuladas una vez practicada las pruebas en el juicio oral, las que han de ser tomadas como referencia para determinar la ineludible correlación entre la acusación y el fallo, presupuesto inderogable del principio acusatorio.

En suma, no existe la vulneración constitucional que el recurrente advierte en la modificación de conclusiones formalizada por el Ministerio Fiscal. No hay rastro de una actuación sorpresiva que menoscabara el derecho de defensa y el principio acusatorio que exige el conocimiento anticipado de los hechos de los que el acusado ha de defenderse. El silencio de la defensa, que no hizo uso de la facultad que le concede el art. 788.5 de la LECrim en el momento en el que esa modificación se produjo, es la mejor muestra de que el derecho de defensa pudo ejercerse en toda su amplitud.

El motivo se desestima ( art. 885.1 de la LECrim) .

14.- El tercer motivo vuelve a tomar como cobertura de apoyo los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim. La sentencia recurrida -alega la defensa- ha infringido el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 de la CE) , al no incluir en el relato de hechos probados los elementos del tipo objetivo de los delitos por los que el recurrente ha sido condenado.

14.1.- Razona la defensa que que en los hechos probados de la sentencia no hay referencia alguna a las transferencia de la mercantil DIRECCION000 al recurrente recogiéndose exclusivamente: "Así como los movimientos detectados en las cuentas de la entidad DIRECCION000 de la que es administrador y socio único Ceferino en la que se ingresaron devoluciones de otros expedientes cuestionados, en las que constan las trasferencias efectuadas recogidas anteriormente desde dicha entidad a Gervasio".

Subraya, además, que el indicio que determinaría la participación del recurrente en los hechos, tal y como viene desarrollado en las páginas 135 y 136 de la sentencia impugnada, consistente en la similitud o identidad del modus operandi que presentarían ambos expedientes, tampoco aparece reflejado en los hechos probados.

14.2.- La Fiscal del Tribunal Supremo vuelve a postular el rechazo del motivo, en la medida en que se trata de una cuestión nueva que no fue suscitada en el recurso de apelación y que ahora no debería ser objeto de atención, a la vista de la jurisprudencia de esta Sala que, como hemos glosado en el FJ. 13.2 de esta misma resolución, no admite como quejas casacionales aquellas alegaciones que no fueron planteadas con anterioridad.

Al margen de lo expuesto, es más que evidente que, frente a lo que ahora alega la defensa, el respaldo fáctico de los delitos por los que ha sido condenado el recurrente no necesita del apoyo complementario de fragmentos incorporados a la fundamentación jurídica de la sentencia dictada en la instancia.

Como ya hemos puntualizado al resolver motivos similares de los dos recurrentes anteriores, el juicio histórico refleja una actuación concertada entre los ahora recurrentes con el fin de obtener la devolución de las cantidades indebidamente retenidas por la Agencia Tributaria, en aplicación del impuesto sobre la renta de las personas físicas no residentes, cuando se trataba de deportistas profesionales que habían cambiado su residencia en nuestro país para marchar a otro Estado. Para ello, "...los acusados (...) al presentar la documentación ante la AEAT solicitando la devolución, adjuntaban junto con la autoliquidación en algunos casos, certificados de residencia, justificantes de las retenciones. Efectuadas por los clubes en los que habían militado, justificante acreditativo de la identificación y titularidad de la cuenta de devolución y acreditación de la representación legal del contribuyente para recibir la devolución, documentos todos ellos elaborados por los acusados o con su conocimiento y que no habían sido emitidos por las personas autorizadas".

La aportación falsaria de esos documentos de respaldo generó el consiguiente engaño en la AEAT y determinó el desplazamiento de importantes remesas de dinero, que llegaron a los 6.281.078,86 euros, que los acusados ingresaron en cuentas corrientes de las que tenían la plena disponibilidad. Ninguno de ellos actuaba, debidamente autorizado, en nombre de los deportistas que, en su caso, habrían sido los verdaderos destinatarios de esos importes. En la ejecución de esa estrategia pudieron valerse de la información privilegiada que les era proporcionada por la también acusada Zulima, que en aquellas fechas desempeñaba un puesto directivo en la AEAT, con acceso privilegiado a todos los datos que permitían conocer el estado de esas cantidades de las que los verdaderos acreedores tributarios no tenían conocimiento.

En esa descripción, pormenorizada y profusamente ampliada en el relato de hechos probados, se contienen todos y cada uno de los elementos del tipo objetivo que la defensa, con toda legitimidad, ahora considera inexistentes.

Procede la desestimación del motivo ( art. 885.1 de la LECrim) .

15.- El cuarto motivo se apoya también en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim y denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24.1 de la CE, así como del derecho a ser informado de la acusación de art. 24.2 y el principio acusatorio, presupuesto del derecho a un proceso con todas las garantías.

15.1.- Se razona que Gervasio fue condenado por una tesis o razonamiento inferencial que no fue esgrimido por las acusaciones en el juicio oral, ni consta en las conclusiones definitivas, generando con ello una indefensión proscrita por el texto constitucional.

La queja es improsperable.

15.2.- Como ya hemos apuntado con anterioridad, las conclusiones definitivas son las que delimitan el objeto del proceso y definen el marco valorativo del Tribunal de instancia. Esa delimitación, desde la perspectiva del principio acusatorio, se ciñe a los presupuestos fácticos que son objeto de imputación, pero no puede extenderse al razonamiento con el que el Tribunal verifica el juicio de subsunción. El principio acusatorio sólo adquiere sentido cuando protege al imputado de acusaciones sorpresivas. El desacuerdo con la línea argumental hecha valer por el órgano de enjuiciamiento para encajar en los hechos imputados el juicio de tipicidad, sólo puede ser adecuadamente defendida por la vía procesal que ofrece el art. 849.1 de la LECrim. Y así lo ha hecho el recurrente a lo largo del presente recurso.

Por si fuera poco, como recuerda la Fiscal del Tribunal Supremo, esta alegación representa una cuestión nueva no suscitada en el recurso de apelación, lo que imposibilita a esta Sala, más allá del rechazo expresado en el párrafo precedente para adentrarnos en las consideraciones que formula la defensa.

Se desestima el motivo ( art. 885.1 de la LECrim) .

16.- El quinto motivo se formaliza al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 LECrim, al estimar que la sentencia recurrida infringe el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24.1 CE, el derecho al proceso debido y el derecho a ser informado de la acusación del Inciso 2 del citado art. 24 CE. También el principio acusatorio, al condenarse al recurrente por unos hechos que no están contenidos en la conclusión 1ª de los escritos de conclusiones provisionales y conclusiones definitivas de las acusaciones.

16.1.- Apunta la defensa que los escritos de calificación de las acusaciones no contienen la imputación del hecho que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia pretende obtener a través del indicio que sienta en su pág. 135, según el cual Gervasio habría recibido transferencias de la cuenta de DIRECCION000, cuenta en la que dicha sociedad obtuvo devoluciones del IRNR de los deportistas [Hecho B) de la sentencia recurrida].

16.2.- El argumento es una reiteración de lo que ya ha sido abordado por esta Sala en los motivos precedentes. Procede entonces remitirse a lo ya razonado acerca del verdadero alcance del principio acusatorio y la trascendencia casacional de incorporar como motivos de impugnación cuestiones nuevas que no fueron alegadas al entablar el recurso de apelación.

17.- El motivo sexto se entabla con el respaldo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim y denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE, al haber sido condenado Gervasio sin prueba de cargo válida "...en relación con los indicios del juicio de inferencia y porque, en segundo lugar y subsidiariamente, el juicio de inferencia a través del que se valoran los indicios (no probados) está desprovisto de lógica y racionalidad".

17.1.- Considera la defensa que la sentencia cuestionada no supera el juicio sobre la suficiencia probatoria a la vista de la carencia de una verdadera prueba de cargo. Los indicios en que se sustenta el juicio de inferencia no están probados. Para el supuesto de que pudiera salvarse esta objeción, la inferencia conclusiva no supera el canon de razonabilidad, toda vez que las conclusiones alcanzadas en la sentencia no son acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, no pudiendo predicarse que la conclusión obtenida fluya de modo natural de los indicios valorados.

Sigue razonando el recurrente que la prueba indiciaria y la inferencia conclusiva manejada por la Audiencia estaba encaminada a demostrar la existencia de un supuesto acuerdo del recurrente con los demás acusados con el fin de enriquecerse valiéndose de las sociedades DIRECCION000 y Star, peticionando a la AEAT las devoluciones de las cantidades a las que podían tener distintos deportistas profesionales.

El motivo no puede prosperar.

17.2.- El Letrado que asume la defensa del recurrente emprende un laborioso y encomiable esfuerzo para demostrar que los indicios que han llevado al Tribunal de instancia y al Tribunal Superior de Justicia a proclamar la autoría de Gervasio no guardan el enlace preciso con los hechos acreditados que deberían apoyar el proceso inferencial. Para ello recurre a la fragmentación de los indicios que han sido individualmente valorados por el órgano de enjuiciamiento, diferenciando entre aquellos que considera suficientemente acreditados y aquellos otros que, por el contrario, no se corresponden con la particular valoración de la prueba.

Sin embargo, la lectura del FJ 2 de la sentencia cuestionada no evidencia ningún distanciamiento respecto del canon constitucional de valoración probatoria. Su transcripción es la mejor muestra de cómo el Tribunal Superior de Justicia refuerza la significación incriminatoria de los indicios que han sido valorados.

"En cuanto a la intervención del acusado don Gervasio, este último como hemos visto reconoció la relación personal y profesional que mantenía con Ceferino desde hacía mucho años, figurando como empleado en la sociedad DIRECCION000 de la que aquel era socio y administrador único para completar las cotizaciones a la seguridad social pasando después en diciembre de 2016 en la misma condición a la entidad STAR ATLETES SOCIETY SL de la que es administrador don Herminio.

También el que recibió en la cuenta corriente NUM004 de la que es titular de la AEAT el importe de 142.281 euros, correspondientes a las devoluciones relacionadas con la entidad LINNER CORPORACION NV, resultantes de la diferencia entre las retenciones del IRPF soportadas por los sujetos pasivos como residentes y las cuotas que les correspondía ingresar en razón del IRNR. Solicitud en la que se había acompañado un NIF instrumental creado por la AEAT, dado que se trataba de una mercantil no domiciliada en España, y en la que al igual que en los supuestos de los expedientes de los jugadores referidos también se adjuntaba un certificado falaz sobre titularidad de la cuenta en la que se debería efectuar el ingreso, señalando que la titular era la referida entidad cuando en realidad se trataba de la cuenta del acusado".

En el mismo fundamento jurídico, la sentencia que ahora se cuestiona hace una valoración del razonamiento de descargo ofrecido por el hoy recurrente:

"Y el que el ingreso en sus cuentas de las devoluciones de LINNER COPORATION obedeció a una petición del acusado Ceferino quien señala le indico que iba a recibir unos fondos del extranjero para "no mezclar cuentas", así como su supuesto desconocimiento y falta de participación en los hechos. Explicación también ilógica, considerando que en los ingresos en su cuenta cuestionados se reflejaba claramente que lo eran en concepto de devoluciones de la Agencia Tributaria. Así como los movimientos detectados en las cuentas de la entidad DIRECCION000 de la que es administrador y socio único Ceferino en la que se ingresaron devoluciones de otros expedientes cuestionados, en las que constan las trasferencias efectuadas recogidas anteriormente desde dicha entidad a Gervasio. Habiendo admitido en el plenario Ceferino que llamó a Zulima, ex esposa de Gervasio, para interesarse por devoluciones de jugadores, admitiéndolo también esta última aun cuando señaló que no se la facilitó"

El rechazo de la tesis exoneratoria de Gervasio es también objeto de motivación:

"Resultando clara en contra de las afirmaciones del recurrente, la conexión entre los hechos derivados de los cuatro expedientes como consecuencia de las solicitudes de devolución de la entidad LINNER CORPORACION NV tramitados por la oficina de Gestión Tributaria, y los expedientes de devolución del IRNR aparentemente solicitados por los jugadores que se reseñan, teniendo en cuenta que conforme a la testifical y pericial recogida, en ambos se detectaron accesos irregulares y llamativos de doña Zulima, en ambos se facilitó como número de cuenta para ingresar la devolución el del obligado tributario, adjuntando un certificado falaz de la entidad bancaria, resultando el verdadero titular en los supuestos de los jugadores ya la entidad DIRECCION000, cuyo socio y administrador único es Ceferino, ya una cuenta personal del mismo, (quien como hemos visto manifestó su participación e intervención en las devoluciones relativas a la entidad LINNER) ya la entidad STAR ATHETES cuyo socio y administrador es el acusado Herminio, apareciendo las claras vinculaciones entre los acusados, figurando Gervasio como único empleado primero de DIRECCION000 y después de STAR ATHETES, Encontrándonos además con que consta la presentación de un escrito firmado por Ceferino en el que esta solicitaba le fueran entregadas las notificaciones dirigidas a Linner Corporation como representante de dicha entidad señalando como domicilio para notificaciones el mismo despacho profesional que el que designaba para la notificaciones en uno de los expedientes de los jugadores.

Tampoco existe ninguna contradicción a la vista del resultado de la prueba practicada en el hecho de que respecto al expediente LINNER pese a entender acreditado el acceso de la acusada accedió irregularmente en distintas ocasiones y ejercicios a datos tributarios de la empresa LINNER CORPORATION NV, empresa no adscrita a su ámbito de actuación, en fecha posterior a la presentación de las solicitudes, considere no acreditado a diferencia del resto de los expedientes, el que facilitara datos al resto de los acusados para la obtención indebida de las devoluciones...".

Esta extensa cita obliga a la Sala a recordar lo que ya ha sido enfatizado en los FFJJ 2º, 3.1 y 3.2 de esta misma resolución. La doble instancia instaurada por la reforma de 2015 ha tenido una repercusión inmediata en nuestro espacio funcional como órgano de casación. La alegación de menoscabo del derecho a la presunción de inocencia por la vía que ofrece este recurso extraordinario no nos convierte en un órgano de valoración, sino en una instancia de fiscalización del razonamiento sobre el que se ha construido la sentencia recurrida. Y en el presente caso, nada sugiere un distanciamiento de las exigencias de racionalidad y razonabilidad que impone el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la CE.

Gervasio llegó a ser empleado de las dos entidades que sirvieron de instrumento de recepción de las cantidades devueltas erróneamente por la AEAT, a raíz del engaño urdido de forma concertada por todos los recurrentes. Además, de forma pactada con el coacusado Ceferino, se prestó a la devolución de parte de esos importes a través de una cuenta corriente en la que se hacía costar que su titular era la entidad Linner Corporation N.V cuando, en realidad, era él el verdadero titular.

En el relato de hechos probados se puntualiza lo siguiente: "...el acusado Don Ceferino, con el propósito de enriquecerse, con fecha 13 de noviembre de 2014 solicitó de manera torticera e indebida, la devolución relacionada con la entidad LINNER CORPORATION N. V, las cantidades resultantes de la diferencia entre las retenciones del IRPF soportadas por los sujetos pasivos como residentes y las cuotas que les correspondía ingresar en razón del IRNR.

El acusado acompañó a la petición un NIF instrumental creado por la AEAT (dado que se trataba de una mercantil no domiciliada en España) y un certificado de titularidad de la cuenta de destino haciendo constar a LINNER CORPORATION N.V corno titular, cuando el verdadero titular era el acusado Don Gervasio

El total apropiado de LINNER CORPORATION NN ascendió a 142.281 euros, que fueron transferidos a la cuenta corriente nº NUM004, de la entidad bancaria BBVA, cuyo titular es Don Gervasio, el cual se habla concertado con Don Ceferino, para toda esta operativa".

Sostener que el recurrente desconocía el origen de esas cantidades y que, pese a la titularidad de esas cuentas corrientes, se limitaba a hacer un favor a quien entonces era su amigo y con el que hoy ya no mantiene relación alguna, es un razonamiento colmado de legitimidad como estrategia de defensa, pero inaceptable para la Sala.

Se desestima el motivo ( art. 885.1 de la LECrim) .

18.- El motivo séptimo considera también vulnerado el derecho a la presunción de inocencia previsto en el art. 24.2 de la CE, al no especificar el relato de hechos probados ni sus fundamentos jurídicos el elemento objetivo de la coautoría.

18.1.- Censura el recurrente la absoluta falta de identificación de los actos, positivos u omisos, con los que el acusado Gervasio habría contribuido a la ejecución de los delitos que se le imputan. Se le ha hecho partícipe doloso en los delitos vinculados a las devoluciones del impuesto sobre la renta de las personas físicas no residentes y las concernientes a Linner Corporation N.V.

El que el recurrente fuera -se aduce- el único empleado del acusado Ceferino no es por sí solo un acto objetivo de aportación a la ejecución de los delitos relativos al impuesto sobre la renta de los nos residentes de Linner o de los deportistas. Tampoco lo es que recibiera en su cuenta bancaria, a petición de Ceferino, por la confianza que le tenía, las devoluciones relativas a Linner. Lo mismo se concluye respecto a que el Ceferino solicitara la devolución del IRNR en la AEAT, obtuviera el NIF instrumental y presentara el certificado de titularidad de la cuenta bancaria, pues se trata de actos realizados por otro y no por el Sr Gervasio, actos de los que nada supo entonces.

No tiene razón la defensa.

18.2.- Es más que evidente que a la proclamación por el Tribunal de instancia de un indicio sobre el que derivar la coautoría, el recurrente puede replicar reduciendo a fragmentos inconexos la totalidad de ese cuerpo indiciario para a continuación señalar que cada uno de ellos, por sí solo, nada prueba.

Sin embargo, el rechazo jurisprudencial de esa metodología de descomposición indiciaria ya ha sido anotado en el FJ 11.3 de esta misma resolución. En efecto, en el presente caso, la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia rechaza en el FJ 3º la misma alegación que da vida a este motivo, relacionada con la falta de prueba acerca de ese acuerdo delictivo entre los acusados a lo ya razonado conviene remitirse.

Tiene razón la Fiscal del Tribunal Supremo cuando precisa que no es necesario que todos los imputados en conjunto hayan realizado las conductas encaminadas a la obtención de cada una de las defraudaciones, o lo que es lo mismo, que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo, basta con que en el proceso delictivo se constate que cada uno de ellos tenía el dominio funcional de la acción contribuyendo de forma objetiva y causal en la producción del hecho típico querido por todos.

Procede la desestimación del motivo ( art. 885.1 de la LECrim) .

19.- El octavo motivo sostiene, con idéntica cobertura a la que ha sido invocada en lo motivos precedentes y al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE, en su vertiente de obtención de una resolución fundada en derecho, además del menoscabo del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 del texto constitucional.

19.1.- Se queja la defensa de que el menoscabo de esos derechos habría estado originado por la falta de respuesta del Tribunal Superior de Justicia a la pretensión de Gervasio, de no resultar ilícitas ni antijurídicas las devoluciones acordadas en favor de Linner por la AEAT que se describen en el Hecho A) de los hechos probados.

Arguye la defensa que en el Informe del SAI IV-15/2017, parcialmente recogido en la sentencia cuestionada (págs. 103 y ss.), que la Oficina Nacional de Gestión Tributaria, órgano competente en la AEAT para acordar las devoluciones del IRNR correspondientes a los sujetos pasivos no residentes, hizo constar que las devoluciones que decretó en favor de la mercantil extranjera Linner Corporation NV son lícitas y legítimas (en palabras del Informe del SAI, no irregulares).

Esta pretensión defensiva fue formulada en el recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, y al no recibir respuesta en su sentencia, fue reproducida de nuevo por vía de incidente de complemento de los arts. 161 de la LECrim y 267 de la LOPJ, siendo desestimado de plano por el auto de 14 de marzo de 2023, que declaró no haber lugar al mismos.

19.2.- No hay vulneración de ninguno de los derechos que se dicen infringidos. La sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia avaló la valoración de los informes periciales aportados por la AEAT y por la Unidad de Policía Judicial adscrita a la Policía Judicial de Madrid. Lo que ahora se pide de esta Sala, con una transcripción literal de las preguntas y respuestas formuladas a alguno de los peritos, es que hagamos una incursión en las fuentes de pruebas valoradas en la instancia y que, en coincidencia con la tesis -tan legítima como interesada- que suscribe la defensa de Gervasio, anulemos las inferencias probatorias que han sido proclamadas a partir de las pruebas periciales y concluyamos la inocencia del recurrente.

No es éste el ámbito que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación reserva a esta Sala. El motivo se desestima ( art. 885.1 de la LECrim) .,

20.- El motivo noveno se formula con carácter subsidiario, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, infracción de ley, indebida aplicación de los arts. 28 y 29 del CP.

20.1.- El Letrado que formaliza el recurso reacciona contra la aplicación en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de los arts. 28 y 29 del CP, por cuanto el recurrente Gervasio, si bien, como dice el Hecho A) de los Hechos Probados, " se había concertado con Don Ceferino para toda esta operativa ", no llevó a cabo ni contribuyó de manera esencial a la realización del hecho por el que se le condena en la instancia. La mera facilitación de una cuenta bancaria a la que habrá de dirigirse la transferencia no es de por sí una actividad "imprescindible" o difícil de conseguir.

Por aplicación de la doctrina de los bienes escasos, la participación del recurrente no puede ser calificada como propia del autor o cooperador necesario y habría de ser etiquetada como la que es propia del cómplice.

No tiene razón la defensa.

20.2.- No es necesario insistir en lo que ya hemos apuntado con anterioridad. La vía casacional que ofrece el art. 849.1 de la LECrim impone como presupuesto del razonamiento discursivo la aceptación del hecho probado. Este precepto sólo abre una vía para censurar el juicio de tipicidad. Y para llevar a la convicción de esta Sala que ha habido un error de derecho en la aplicación de la norma penal sustantiva no es correcto abrir una previa brecha en el juicio histórico, con el fin de que la subsunción de los hechos en la norma cuestionada resulte más fácil.

Desde esta perspectiva, la lectura del relato de hechos probados no permite concluir que Gervasio asumió un discreto papel secundario en la estrategia urdida por todos los recurrentes. La teoría de los bienes escasos no es, desde luego, aplicable al presente caso, en el que, con toda claridad, el factum describe la verdadera aportación del acusado a ese compartido plan que permitió defraudar a la Hacienda Pública la cantidad de 6.281.078,86 euros.

En el juicio histórico puede leerse lo siguiente:

" Los acusados Don Ceferino...Don Herminio..., Don Gervasio...y Doña Zulima...todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo tanto en la acción como en el propósito de enriquecerse y utilizando para ello las sociedades DIRECCION000 cuyo administrador único es Don Ceferino y STAR. ATHLETES SOCIETY S.L, cuyo administrador único es Don Herminio, procedieron, entre el 13 de noviembre de 2014 y el 28 de noviembre de 2016, a solicitar a la Agencia Tributaria devoluciones de diversas cantidades económicas, a las que, de acreditarse documentalmente en debida forma los requisitos legalmente establecidos, podían tener derecho varios jugadores de fútbol y baloncesto que habían jugado profesionalmente en equipos españoles en años anteriores, todo ello sin su conocimiento.

Tales cantidades resultaban de la diferencia existente entre las retenciones de IRPF soportadas por estos jugadores, como sujetos pasivos, en sus declaraciones tributarias efectuadas como residentes en España y las cuotas que realmente les correspondía ingresar como sujetos pasivos no residentes (TRNR), en el año que cesaban su relación laboral en España y podían dejar de ser residentes en territorio nacional.

Los acusados Don Ceferino, Don. Herminio, Don Gervasio al presentar la documentación ante la AEAT solicitando la devolución, adjuntaban junto con la autoliquidación en algunos casos, certificados de residencia, justificantes de las retenciones efectuadas por los clubes en los que habían militado, justificante acreditativo de la identificación y titularidad de la cuenta de devolución y acreditación de la representación legal del contribuyente para recibir la devolución, documentos todos ellos elaborados por los acusados o con su conocimiento y que no habían sido emitidos por las personas autorizadas.

Después de una minuciosa descripción de los expedientes que sirvieron de fuente para la ilegítima devolución de esas cantidades, añade el factum lo siguiente: "Los acusados obtuvieron un beneficio patrimonial indebido de la Hacienda Pública, mediante transferencias de la AEAT a sus cuentas particulares por lo que se apropiaron de devoluciones no solicitadas por quienes legítimamente podrían haberlas reclamado. Esas cantidades apropiadas indebidamente suponen un total de 6.281.078,86 euros (6.138.797 +142,281 euros), suma de las transferencias detalladas".

La degradación de la autoría que persigue la defensa es inconciliable con la descripción de la conducta de Gervasio, que fue absolutamente indispensable para hacer posible el engaño que determinó el desplazamiento patrimonial de importantes cantidades de dinero por la AEAT y, por supuesto, para el disfrute lucrativo de esos importes que fueron a parar a cuentas corrientes titularidad del recurrente.

Gervasio fue autor, no cómplice, de la estafa descrita en el hecho probado.

Se desestima el motivo ( arts. 884. 3 y 4 y 885.1 de la LECrim) .

21.- El siguiente motivo, con la misma inspiración que el precedente, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, se formaliza con carácter subsidiario, al entender que ha existido una aplicación errónea del art. 418 del CP.

21.1.- Estima el recurrente que el concepto de la divulgación de "secreto o información privilegiada", cuyo aprovechamiento define la acción típica, no concurre en los hechos que han sido enjuiciados. El bien jurídico protegido se lesiona, por tanto, con la exteriorización del secreto o la información privilegiada. Si esa divulgación no existe, aunque el secreto o la información se aproveche en beneficio propio, la acción es atípica.

En el caso presente -sigue razonando la defensa- el secreto o la información privilegiada que la sentencia cuestionada considera indebidamente aprovechado por Gervasio -sólo en los hechos descritos en el hecho B) de los hechos probados pues no la hay en el hecho A)- no ha sido revelado al público ni a terceros, toda vez que, de conformidad con la tesis acogida por el Tribunal a quo, la información se ha utilizado para defraudar a la AEAT mediante la presentación de solicitudes de devolución del IRNR. O sea, el secreto o la información, en el presente caso no ha trascendido a terceros no autorizados.

El motivo no puede ser acogido.

21.2.- Los datos que el recurrente aprovechó para sí y que fueron revelados por la coacusada Zulima, integraban, desde luego, una información que no podía trascender más allá del círculo definido por los titulares de esos datos y aquellos funcionarios de la AEAT que incluían en su ámbito funcional activar la devolución de las cantidades indebidamente retenidas en el impuesto sobre la renta de las personas físicas no residentes en España. Desde el momento en el que esos datos fueron proporcionados a terceros que no contaban con ningún apoderamiento específico para tramitar esa devolución, se ofendió el bien jurídico protegido por el art. 442 del CP. Su aprovechamiento lucrativo por el recurrente colmó también el tipo penal previsto en el art. 418 del CP.

Que los datos financieros que son objeto de tratamiento automatizado por la AEAT son datos reservados de carácter personal está fuera de cualquier duda. La jurisprudencia constitucional, de forma definitiva y a raíz de la sentencia núm. 292/1999, 30 de noviembre, sistematizó el derecho a la protección de datos, confiriéndole la sustantividad conceptual que reclamaba la doctrina. La LO 15/1999, 13 de diciembre -ya derogada y sustituida por la LO 3/2018, 5 de diciembre- definía en su art. 3 el concepto de dato personal como "cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables" Definición incluida en el art. 4.1 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, que entiende por dato personal "... toda información sobre una persona física identificada o identificable".

El relato de hechos probados describe una circulación de retorno de esos datos personales, a los que tuvo acceso la acusada Zulima, por razón de su cargo en la AEAT, y que fueron entregados a los coacusados para permitirles presentar solicitudes falsarias que sirvieron de instrumento a la defraudación de los importes en los que consistió el enriquecimiento. No era necesario, pues, un segundo nivel de exposición pública de los datos para la aplicación del art. 418 del CP.

Se desestima el motivo ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 de la LECrim) .

22.- El motivo decimoprimero, respaldado por el art. 849.1 de la LECrim, denuncia, también con carácter subsidiario, infracción de ley, toda vez que la sentencia cuestionada ha aplicado indebidamente el art. 392.1 del CP, al ser encajables los hechos, en su caso, en el art. 395 del mismo texto penal.

Razona la defensa que buena parte de los documentos sobre los que se ha fundamentado la condena de Gervasio no son documentos oficiales, sino documentos privados encajables en el art. 395 del CP.

Se impone la desestimación directa de este motivo al no haber sido planteado en apelación, ofreciéndose ahora a nuestra consideración una cuestión nueva que, si llegara a ser ponderada, contravendría los principios que definen el procedimiento casacional. Así lo exige la inalterada jurisprudencia que hemos anotado en el FJ 13.2 de esta misma resolución.

23.- El decimosegundo motivo, también al amparo del art. 849.1 de la LECrim, sirve de vehículo para rechazar la calificación jurídica proclamada en la instancia y confirmada en apelación. Se denuncia aplicación indebida del art. 77.3 del CP. Los hechos deberían haber sido calificados conforme a las reglas propias del concurso de leyes previsto en el art. 8 del CP.

23.1.- Estima la defensa que el delito de falsedad en documento privado, previsto en el art. 395 del CP, es absorbido por el delito de estafa cuando el documento representa el instrumento mendaz mediante el que se lleva a cabo el engaño que es propio de esta figura delictiva.

Añade que la relación entre los delitos de estafa ( art. 248 del CP) y utilización de información privilegiada ( art. 418 del CP) ha de ser sancionada conforme a las normas del concurso normativo.

23.2.- Tiene razón el recurrente cuando recuerda que el delito de estafa absorbe la alteración falsaria de un documento privado que haya sido concebida para engañar a la víctima. Así se desprende de la literalidad del art. 395 del CP y de una constante jurisprudencia que interpreta este precepto.

Sin embargo, la alteración de los documentos presentados a la AEAT por los acusados, como materialización de su estrategia compartida de obtener mediante el engaño la entrega de más de 6 millones de euros, no han sido calificados como una falsedad en documento privado, sino como falsedades en documento oficial.

Y por lo que afecta a la pretendida consunción del delito de utilización de información privilegiada por el delito de estafa, la Sala hace suyo el razonamiento de la sentencia recurrida. En el FJ 10 de la resolución suscrita por el Tribunal Superior de Justicia se expresan los motivos, también apoyados por la Fiscal del Tribunal Supremo, por las que la relación entre ambos delitos no debe explicarse a partir del concurso de leyes (art. 8), sino del concurso de delitos (art. 77):

"En el supuesto valorado en modo alguno podemos entender que los delitos de aprovechamiento de información privilegiada y falsedad documental queden absorbidos en el delito de estafa en un concurso aparente de normas, considerando el distinto bien jurídico protegido en cada uno de ellos (el patrimonio ajeno en el delito de estafa, el correcto funcionamiento de la Administración Pública en el delito de aprovechamiento de información privilegiada y la fe pública y la seguridad en el tráfico jurídico, la confianza de los ciudadanos e instituciones en los documentos como medios de prueba en el delito de falsedad documental). Así como la diversidad de los elementos que integran uno y otros, claramente heterogéneos, no abarcando la aplicación de uno de ellos la total significación jurídica del comportamiento de los acusados".

Por lo expuesto, procede la desestimación del motivo ( art. 885.1 de la LECrim) .

24.- El decimotercer motivo, con carácter subsidiario, considera vulnerado el art. 72 del CP, al no individualizar debidamente la pena y, en conexión con éste, los arts. 66.1.6 del CP y 25 del CP.

La Sala no va a entrar en el análisis de una línea argumental que no fue hecha valer en la instancia. Lo impide su consideración como cuestión nueva y la jurisprudencia de la que nos hemos hecho eco en los FFJJ 13.2 y 22 de esta misma resolución.

Procede la desestimación ( art. 884.4 y 885.1 de la LECrim) .

RECURSO DE Zulima

25.- El primer motivo denuncia la vulneración de los derechos constitucionales a la presunción de inocencia y al derecho a un proceso con todas las garantías, así como de los principios de legalidad y de seguridad jurídica ( arts. 5.4 de la LOPJ, 852 de la LECrim, en relación con los arts. 9, 24 y 25 de la CE) .

25.1.- No existe verdadera prueba de cargo para condenar a la recurrente como autora de los delitos que le fueron imputados. El Tribunal Superior de Justicia ha refrendado los razonamientos contrarios a la lógica y a las reglas de experiencia que fueron proclamados en la sentencia de instancia. Existe una versión exculpatoria alternativa que es razonable y que, de haber sido atendida, debería haber conducido a la absolución de Zulima.

El cuadro probatorio indiciario descrito por el Tribunal a quo es insuficiente, tanto en lo que se refiere al acceso ilegítimo a los certificados de residencia de los futbolistas como en lo relativo al traslado o trasvase de la información a terceros, así como al supuesto beneficio económico perseguido.

La defensa aduce que hay dos posibilidades fácticas alternativas, exculpatorias para Zulima, que no han podido ser excluidas a la luz de toda la prueba practicada. La primera posibilidad es que en la comisión de los hechos hayan participado de manera coordinada varios funcionarios de la AEAT distintos de la recurrente y ajenos a ella, en lugar de Zulima de manera independiente (informe pericial informático de la defensa, así como por la información proporcionada en el informe de Juan Pablo). Y la segunda posibilidad, es que la fuente de información en los hechos provenga de algún empleado de banca no identificado en la defectuosa investigación que se ha efectuado, un empleado o varios empleados de banca que tuvieran acceso a los certificados de residencia fiscal de los jugadores, posibilidad apuntada expresamente por el auditor de cargo Benito. Además, la sentencia orilla que hubo información del jugador Jesús María que no constaba en la AEAT, por lo que es imposible que la filtración de datos, si la hubo, se produjera por pate de algún funcionario de la AEAT.

El motivo no puede ser acogido.

25.2.- Es cierto que ha habido dos posibilidades fácticas alternativas. Sin embargo, la elección de cuál de ellas ha de prevalecer incumbe exclusivamente a los Magistrados de la Audiencia Provincial que dictaron la sentencia de instancia y ante los que se practicaron las pruebas. Si al expresar la valoración del cuadro indiciario que ha sido manejado para respaldar el juicio de autoría se hubiera deslizado algún razonamiento incoherente o extravagante desde la perspectiva del canon constitucional de apreciación probatoria, esa desviación del derecho constitucional a la presunción de inocencia debería ser corregida por el órgano de apelación. Sólo en el caso en que el Tribunal Superior de Justicia hubiera avalado un pronunciamiento de condena con manifiesta insuficiencia de prueba, con una prueba que no tuviera un verdadero significado incriminatorio, que estuviera afectada en su validez estructural por la vulneración de derechos fundamentales o, en fin, que no hubiera sido apreciada conforme a las pautas de razonabilidad exigidas por el art. 24.1 y 2 de la CE, procedería el efecto anulatorio acordado desde este Tribunal de casación.

Pero no es éste el caso.

La defensa, en su legítimo y encomiable esfuerzo por reivindicar la inocencia de su defendida, reitera los argumentos hechos valer en el recurso de apelación y que no fueron atendidos. Como hemos apuntado en el FJ 2.1 de esta resolución, nuestro sistema procesal no convierte el recurso de casación en una apelación engarzada que concede la tercera y última oportunidad para hacer valer los argumentos que ya han sido rechazados.

La sentencia de instancia da por probado, con el respaldo del Tribunal Superior de Justicia, que "...la acusada Doña Zulima, Jefa de Dependencia Adjunta de Asistencia y Servicios Tributarios de la AEAT y ex cónyuge del también acusado, tras acceder a la información interna de la AEAT en numerosas y reiteradas ocasiones, debido a sus conocimientos y capacidades de acceso a información confidencial contenida en la base de datos de la Agencia Tributaria, trasladó al resto de los acusados los datos que resultaban fundamentales para efectuar las mencionadas solicitudes de devolución conforme a los modelos 210 de la AEAT".

Los accesos irregulares de la recurrente han quedado acreditados con el apoyo de los informes periciales que así lo pusieron de manifiesto y que fueron sometidos a contradicción. El informe sobre las irregularidades advertidas en determinadas solicitudes de devolución del impuesto sobre la renta de no residentes (IRNR) (folios 16 a 60) y la adenda a éste (folio 67), elaborados por del análisis conjunto de todos los expedientes relacionados, así permitió confirmarlo.

Razona la sentencia de instancia que "...los testigos peritos explicaron en acto de juicio que se elaboró un colectivo, lo cruzó con las bases de datos de la AEAT y determinaron qué funcionarios accedían y cuándo. Añadió que otro funcionario, miró en la aplicación gestora de los expedientes, donde aceden los funcionarios para tramitar los expedientes. Concluyendo, que salieron todos los accesos, y la persona que había accedido con carácter previo a las peticiones, siendo esta la acusada Doña Zulima, obrando al folio 12 del informe (folio 56) el cuadro de accesos elaborado. En referencia también a la existencia de otros funcionarios que accedieron, explicó la intervención de otras personas pero que solo la acusada es la que accede a todos los datos. Añadiendo a preguntas de la defensa de Doña Zulima, cómo la acusada, no era cualquier funcionaria sino una funcionaria relevante".

En la conclusión octava que la sentencia de instancia hizo suya quedó reflejado que Zulima, Jefa de Dependencia Adjunta de Asistencia y Servicios Tributarios, era la responsable de la tramitación de la práctica totalidad de las declaraciones investigadas, tramitadas y pagadas, constando que en otros cuatro expedientes la acción de "Confirmar Resolución" fue realizada por otra funcionaria, Jefa de la Unidad de Gestión.

La acusada negó haber suministrado datos a ninguno de los demás coacusados y aportó un informe pericial informático de 16 de marzo de 2022, elaborado por DIRECCION001. Este dictamen fue también sometido a contradicción en el plenario y la sentencia recurrida ha hecho suyo el criterio de la Audiencia Provincial de no atribuirle capacidad para desvirtuar las conclusiones de los informes oficiales valorados en la instancia y a los que ya hemos hecho referencia.

La prevalencia del criterio de los peritos que estudiaron las irregularidades detectadas, frente a la opinión alternativa del facultativo Gonzalo, propuesto por la defensa de la recurrente, no es, desde luego, caprichosa: "...para la Sala, el perito se excede en sus consideraciones en relación a la prueba que examina, constando con rigor la metodología utilizada en la elaboración de los informes del S.A.I y su finalidad, no debiendo olvidar que se trata de informes internos elaborados utilizando todas las herramientas a disposición de la AEAT, planteando por otro lado toda una serie de dudas (sobre manipulación de documentos, sobre la posibilidad de que los accesos se realizaran por otras personas por suplantación...) carentes de fundamento. Todo ello atendido además los informes internos que dieron lugar a esta causa".

La defensa subraya como definitivo elemento de descargo el hecho de la existencia de una información relativa al deportista Jesús María que no constaba en la AEAT. Sin embargo, este dato, por sí solo, no puede alterar la validez y la razonabilidad de las inferencias obtenidas en la instancia acerca del origen de la información del resto de los expedientes que fueron analizados y en el que se detectaron las irregularidades que están en el origen de la presente causa.

Del mismo modo, la aportación de un informe pericial acerca de la evolución del patrimonio de Zulima y en el que no constan -se alega- incrementos que podrían estar vinculados a la actividad ilegal que se le imputa, tampoco resulta definitivo a efectos de subsunción. El delito de estafa se comete tanto en los casos en los que se obtiene un enriquecimiento patrimonial valorable como en aquellos otros en los que se coopera de forma definitiva al enriquecimiento de un tercero.

En definitiva, no hay razón alguna para calificar el juicio inferencial respaldado por la sentencia recurrida como arbitrario o carente de sostén probatorio. Ni el informe pericial alternativo que pretendía poner de manifiesto posibles fugas en el sistema "Controla", ni el dictamen sobre el patrimonio personal de Zulima tienen la entidad exoneratoria que les adjudica la defensa. Tampoco puede enfatizarse para neutralizar las conclusiones probatorias alcanzadas el hecho de que en la denuncia formulada en su día por la AEAT se señalara que respecto de Zulima, en un caso concreto, no había prueba de su intervención. Anteponer la aproximación valorativa inicial del denunciante a las conclusiones obtenidas por dos órganos jurisdiccionales después de una fase de investigación y un juicio oral celebrado con todas las garantías supone subvertir los papeles que nuestro sistema procesal reserva a cada uno de los actores del proceso penal.

El recurrente reprocha, con apoyo en el informe pericial ofrecido a su instancia, que sólo mediante un examen del ordenador personal de Zulima podría haberse obtenido la verdadera información sobre sus accesos. No deja de ser llamativo, sin embargo, que para contrarrestar las pruebas proporcionadas por el informe de auditoría de la AEAT se lamente la defensa de que el Juez instructor no invadiera de forma más intensa la intimidad de Zulima, permitiendo a la policía judicial que accediera a su dispositivo de almacenamiento masivo. De hecho, ningún obstáculo habría existido para el acceso a la información almacenada si éste se hubiera producido a petición de la propia investigada que, si bien se mira, pudo haber incorporado su ordenador personal a los materiales de estudio ofrecidos al perito nombrado por ella.

Y no basta para alcanzar el objetivo perseguido reiterar ante esta Sala argumentos ya valorados, atendidos y descartados en la instancia y etiquetados como correctos en la apelación. El desarrollo del motivo pretende, a partir de laboriosos entrecomillados de las declaraciones de la acusada, que revaloremos la prueba y que desplacemos las conclusiones de la sentencia recurrida. No es esta nuestra función como órgano de casación. De ahí las razones para la desestimación del motivo ( art. 885.1 de la LECrim) .

26.- El segundo motivo denuncia la vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, con infracción del principio in dubio pro reo al no existir prueba suficiente de cargo, así como de los principios de legalidad y seguridad jurídica, todo ello al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, con cita de los arts. 9, 24 y 25 de la CE, en relación con el delito de estafa agravada ( arts. 248, 249 y 250.2 del CP.

26.1.- La defensa insiste en la insuficiencia de prueba de cargo para condenar por el delito de estafa con el mismo cuerpo argumental con el que ha razonado el primero de los motivos. Se reitera que no hay prueba de la participación dolosa de Zulima en el delito por el que ha sido condenada. La pena que le ha sido impuesta es expresión de una responsabilidad objetiva, proscrita en cualquier Estado de derecho.

No tiene razón la defensa.

26.2.- Como ya hemos expresado al descartar el motivo precedente, el juicio de autoría ha sido proclamado a partir de una prueba lícita, de signo incriminatorio y valorada coherentemente en la instancia. Sugerir a la Sala que demos valor preferente a la prueba pericial de la defensa y que emprendamos un camino deliberativo que descarte las conclusiones probatorias expresadas por los Magistrados ante los que se practicaron las pruebas y las sustituyamos por la tesis exoneratoria a la que se abraza la defensa, desborda nuestro ámbito de conocimiento.

27.- Con apoyo en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, se formaliza el tercer motivo, en el que se alega vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso con todas las garantías ( art. 24.1 y 2 de la CE) , en su interpretación conforme al art. 6 del CEDH, por haberse condenado en segunda instancia sin haber oído a la acusada.

27.1.- Es cierto -argumenta la defensa- que el Tribunal de apelación se ha limitado a corregir la calificación jurídica de los hechos probados, terciando en el debate acerca de si hubo un concurso de normas o un concurso de delitos, pero, a tenor de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, si el órgano jurisdiccional que conoce de la apelación debe valorar cuestiones tanto de hecho como jurídicas, y en especial cuando estudia la culpabilidad o inocencia del acusado, es imprescindible efectuar un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible. De este modo no bastaría un mero "revisionado" de las grabaciones del juicio oral. La condena en apelación se ha fundamentado en la valoración de la prueba personal que se practicó en la instancia, sin posibilidad de inmediación ni contradicción por el tribunal de apelación. Al contentarse el Tribunal con este mero "revisionado" de algunos pasajes del juicio, a la acusada no se le ha permitido defenderse mediante la exposición de su testimonio personal.

Además, la condena por el tipo agravado del delito de estafa por cuantía superior a los 250.000 euros ha representado un incremento desmesurado de la pena sin que se le haya dado oportunidad a Zulima de contrarrestar la imputación de que era conocedora del importe alcanzado por la defraudación cometida por los demás coautores. De ahí que el Tribunal Superior de Justicia -se subraya- no debería haber apreciado más que, a lo sumo y a efectos puramente dialécticos, una participación en un delito de estafa básica ( arts. 248 y 249 del CP) , con apreciación de un error -vencible o invencible- sobre la modalidad agravada ( arts. 250.2 del CP) .

El motivo no puede prosperar.

27.2.- No ha habido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ni a un proceso con todas las garantías por la circunstancia de que el Tribunal Superior de Justicia, en respuesta al recurso entablado por el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado, entendiera que el concurso calificado en la instancia como un concurso de normas a resolver conforme al art. 8 del CP, debía ser entendido como un concurso de delitos solucionado con arreglo a la regla punitiva prevista en el art. 77 del CP.

La jurisprudencia de esta Sala (cfr. por todas, nuestra STS 528/2023, 29 de junio), siguiendo la línea proclamada por el Tribunal Constitucional en numerosos precedentes -no exentos de vaivenes en la búsqueda de una solución integral al problema derivado de la condena de un acusado en virtud de un recurso de apelación o casación ante un Tribunal superior- viene afirmando, desde la STC 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 15, que cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica, para su resolución no resulta necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado.

En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos indica que " tras celebrarse una vista pública en primera instancia, la ausencia de debate público en apelación puede justificarse por las particularidades del procedimiento considerado, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación interno, el alcance de los poderes del órgano de apelación, la manera en que los intereses del demandante han sido realmente expuestos y protegidos ante éste, y principalmente la índole de las cuestiones que éste tiene que juzgar ... Así, ante un Tribunal de apelación que goza de plenitud de jurisdicción, el artículo 6 no garantiza necesariamente el derecho a una vista pública ni, si dicha vista ha tenido lugar, el de comparecer personalmente en los debates" (entre otras STEDH de 16 noviembre 2010, caso García Hernández c. España § 24; 16 diciembre 2008, caso Bazo González c. España § 30). De acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es indispensable contar con una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación " no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36). De donde se extrae la conclusión de que dicha audiencia pública no es necesaria cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior. Por esta razón, en la mencionada STEDH de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España , se consideró inexistente la vulneración del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, en la medida en que " los aspectos analizados por la Audiencia Provincial poseían un aspecto puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia hubieran sido modificados" (§ 36).

No estamos, por consiguiente, ante una cuestión nueva susceptible de generar indefensión en Zulima. Desde el primer momento, las acusaciones entendieron que era autora de un delito previsto y penado en el art. 248 del CP, en relación con el art. 250.2 del CP. De eso se defendió. Y en todos los escritos de acusación se incluía la cuantía defraudada, finalmente fijada en 6.281.078,86, que superaba con creces el tope cuantitativo señalado en el art. 250.2 del CP. Reivindicar ahora un error de tipo o un inviable conceptualmente error de prohibición no deja de ser una alegación defensiva tan respetable como insostenible.

La corrección de un error de derecho en el que se califica como concurso de normas lo que, en realidad y a la vista de los hechos declarados probados es un concurso de delitos no tiene otro alcance que el que es propio de una cuestión jurídica que no precisa de una audiencia extraordinaria para su subsanación.

El motivo se rechaza ( art. 885.1 de la LECrim) .

28.- El cuarto motivo se hace valer al amparo del art. 849.1 de la LECrim, error de derecho, por indebida aplicación del art. 442 del CP.

28.1.- De los hechos que han sido declarados probados no se deriva responsabilidad penal por un delito de utilización de información privilegiada por funcionario público, por razón de su cargo. En los hechos probados no consta que la recurrente hubiera actuado conscientemente para facilitar un beneficio económico para sí ni para un tercero. Solamente se ha declarado probado que la Zulima trasladó al resto de acusados los datos que eran fundamentales para efectuar las mencionadas solicitudes de devolución conforme a los modelos 210 de la AEAT. Sin embargo, de ese traslado de información no se infiere que hubiera un conocimiento ex ante sobre cuál era el fin perseguido por los otros.

28.2.- La defensa no se atiene al presupuesto metódico que impone la vía casacional que ofrece el art. 849.1 de la LECrim. La aceptación del hecho probado es la vía indispensable para construir el armazón argumental que sirva para expresar el desacuerdo no respecto del sustrato probatorio, sino de la calificación jurídica verificada por el Tribunal.

La lectura del desarrollo del motivo evidencia, además de una diligente tarea de acopio de las bases del recurso por parte de la defensa, un significativo distanciamiento de lo que el motivo califica como "mimbres fácticos". Y es que el relato de hechos probados se encabeza con el siguiente apartado, en el que se proclama, sin ambages, el previo concierto para delinquir: "...los acusados Don Ceferino...Don Herminio..., Don Gervasio...y Doña Zulima...todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo tanto en la acción como en el propósito de enriquecerse y utilizando para ello las sociedades DIRECCION000 cuyo administrador único es Don Ceferino y STAR. ATHLETES SOCIETY S.L, cuyo administrador único es Don Herminio, procedieron, entre el 13 de noviembre de 2014 y el 28 de noviembre de 2016, a solicitar a la Agencia Tributaria devoluciones de diversas cantidades económicas, a las que, de acreditarse documentalmente en debida forma los requisitos legalmente establecidos, podían tener derecho varios jugadores de fútbol y baloncesto que habían jugado profesionalmente en equipos españoles en años anteriores, todo ello sin su conocimiento".

Y se añade en la pág. 11 de la sentencia de apelación: "...la acusada Doña Zulima, Jefa de Dependencia Adjunta de Asistencia y Servicios Tributarios de la AEAT y ex cónyuge del también acusado Gervasio, tras acceder a la información interna de la AEAT en numerosas y reiteradas ocasiones, debido a sus conocimientos y capacidades de acceso a información confidencial contenida en la base de datos de la Agencia Tributaria, trasladó al resto de los acusados los datos que resultaban fundamentales para efectuar las mencionadas solicitudes de devolución conforme a los modelos 210 de la AEAT".

Todo indica, pues, que esos fragmentos del juicio histórico impiden entender que el juicio de subsunción declarado en la sentencia recurrida es expresión de un error jurídico.

Se desestima el motivo ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 de la LECrim) .

29.- El quinto motivo denuncia infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim, por error de derecho, indebida aplicación de los arts. 28 b), 248, 249 y 250.2 del CP.

29.1.- Apunta la defensa que de los hechos que han sido declarados probados tampoco se deduce la cooperación necesaria de Zulima en el delito de estafa agravada cometido por otros acusados en concepto de autoría. No consta que supiera de su supuesto plan para defraudar el patrimonio de la Hacienda Pública. Únicamente se ha declarado probado que trasladó al resto de los acusados los datos que resultaban fundamentales para efectuar las mencionadas solicitudes de devolución conforme a los modelos 210 de la AEAT. Se ha infringido el principio de responsabilidad por el hecho propio.

El motivo no puede prosperar.

29.2.- En los apartados precedentes ya hemos dado respuesta a la alegación que ahora se hace valer. El primero de los párrafos que integra el hecho probado da cuenta de cómo la recurrente actuaba de forma concertada con el resto de los acusados, uno de ellos su exmarido, con el fin de defraudar a la AEAT mediante la solicitud de la devolución de la parte proporcional de las cantidades retenidas en concepto de impuesto sobre la renta de las personas no residentes. En el relato fáctico -y a él debemos atenernos cuando la impugnación se fundamenta en el art. 849.1 de la LECrim- se relata la estrategia defraudatoria compartida por todos los acusados y el logro de una cantidad en devoluciones que excedió de los 6 millones de euros.

Mal puede defenderse la ausencia de dolo ante las inferencias probatorias que refleja el juicio histórico. Habría habido aplicación indebida de los arts. 248, 249 y 250.2 del CP, en relación con el art. 28.b) del CP, sólo en el caso en el que los hechos probados situaran a Zulima fuera del pactum scaeleris. Pero no es así. Antes al contrario, los Jueces de instancia han llegado a la conclusión, respaldada por el Tribunal Superior de Justicia, de que nada de lo que sucedió habría sido posible sin la decisiva colaboración de Zulima.

Es más que evidente que la defensa discrepa del desenlace probatorio del juicio que ha llevado a la condena de su patrocinada y estima que buena parte de los hechos que se han proclamado como hechos probados no se corresponden con la realidad. Sin embargo, partiendo de esos hechos y no de otros, como exige el art. 884.3 de la LECrim, es incuestionable que no existió error en el juicio de tipicidad.

Tampoco se ha quebrantado el principio de responsabilidad por el hecho propio. Quien así razona olvida que el hecho propio, a efectos de subsunción, es el que proclama y atribuye a la recurrente la sentencia de instancia, no el que a la defensa habría deseado que suscribiera el órgano de enjuiciamiento.

Los arts. 884.3 y 4 y 885.1 de la LECrim imponen la desestimación del motivo.

30.- El motivo sexto, apoyado en el art. 849.1 de la LECrim, sostiene error de derecho, indebida aplicación del art. 74 del CP, en relación con el art. 8 del mismo texto punitivo.

30.1.- Sostiene la defensa que no habría un concurso ideal de delitos, sino un concurso de leyes a resolver por la regla de especialidad ( art. 8.1 del CP) . El desvalor del perjuicio patrimonial ya viene abarcado por el art. 442 CP, primer párrafo in fine, por cuanto se prevé una mayor penalidad para el supuesto de que se obtenga el beneficio económico perseguido y/o se cause un grave daño a la causa pública. Así las cosas, el doble desvalor, por un lado, frente al buen funcionamiento de la Administración Pública y, por otro lado, frente al patrimonio público, ya vendría correctamente abarcado por el tipo penal del art. 442 CP. La solución del concurso ideal de delitos derivaría en una infracción de la prohibición del bis in ídem. Para la regla de especialidad del concurso de leyes, también resulta determinante que la condena a Zulima es por el art. 442 CP en concepto de autoría, a diferencia de lo que sucede con el art. 250.2 CP, que se aplicaría en concepto de cooperación necesaria.

El argumento no es asumible por la Sala.

30.2.- Ha obrado correctamente el Tribunal Superior de Justicia al rectificar el juicio de tipicidad que había alcanzado la Audiencia Provincial. En efecto, la relación concursal entre el delito previsto en el art. 442 del CP -utilización de información privilegiada de la que tenga conocimiento por razón de su cargo para obtener, para sí o un tercero, un beneficio económico- y el art. 250.2 del CP -estafa por cuantía superior a 250.000 euros-, no es la relación propia del concurso de normas, sino del concurso de delitos, en este caso, el concurso medial de delitos.

El concurso de normas, conforme ha aclarado esta Sala, implica por definición una unidad valorativa frente al hecho cometido, de suerte que la aplicación de uno solo de los tipos que convergen en la definición del concurso, es más que suficiente para agotar todo el desvalor jurídico-penal que puede predicarse de la infracción. Forma, pues, parte de su fundamento la suficiencia de uno de los preceptos para la correcta y plena valoración jurídico-penal de la conducta. De no acoger las normas concebidas por el legislador para la solución de esos casos de colisión de preceptos penales, se correría el riesgo de incurrir en una doble incriminación del hecho, con la consiguiente quiebra del principio de proporcionalidad (cfr. STS 494/2014, 18 de junio; 254/2011, 29 de marzo).

Pues bien, la regla de absorción prevista en el art. 8.3 del CP, con arreglo al cual, " el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél", exige, en sintonía con la idea central de todo concurso aparente de normas, que el desvalor de uno de los tipos aparezca incluido en el desvalor tenido en cuenta en el otro. Dicho con otras palabras, que la desaprobación de una conducta descrita por la ley y expresada en la pena que la misma ley señala para esa conducta ( lex consumens), abarque el desvalor de otro comportamiento descrito y penado en otro precepto legal ( lex consumpta). Esta relación de consunción, más que en ningún otro supuesto concursal, impone que el examen entre los tipos penales que convergen en la subsunción se verifique, no en abstracto, desde una perspectiva formal, sino atendiendo a las acciones concretas desarrolladas por el acusado, puesto que las soluciones de consunción no admiten un tratamiento generalizado. Mediante este principio encuentran solución, tanto los casos en que al tiempo que se realiza un tipo penal se realiza simultáneamente otro delito -hecho acompañante- y aquellos otros en los que se comete un segundo delito con el fin de asegurar o aprovecharse de los efectos de un delito previo -hecho posterior impune o acto copenado-.

En el presente caso, no es posible afirmar la subsunción. El desvalor que es propio de la antijuridicidad definida en los arts. 442 y 250 del CP no se superpone hasta el punto de identificar la porción de injusto de uno y otro precepto, absorbiendo el delito contra la Administración Pública el delito de estafa que también le fue imputado a Zulima.

Cada uno de los delitos protege bienes jurídicos netamente diferenciados. En el delito previsto en el art. 442 se tutela el buen funcionamiento de la Administración Pública y el sometimiento de los funcionarios que la integran a los principios proclamados en el art. 103 de la CE, según el cual, la Administración Pública "...sirve con objetividad los intereses generales y actúa (...) con sometimiento pleno a la ley y al Derecho". Por el contrario, el delito de estafa tipificado en el art. 248 del CP, protege el patrimonio de terceros, en este caso la AEAT, frente a maniobras engañosas que determinen un error con el consiguiente desplazamiento económico de la víctima al autor.

Son perfectamente imaginables delitos de utilización de información privilegiada del art. 442 del CP, con la obtención de un lucro sin necesidad de sumar a esa información ilegalmente obtenida un engaño capaz de generar un perjuicio económico a la Hacienda Pública. Cuestión distinta es que el encaje típico de los hechos, precisamente para evitar el desbordamiento de la medida de la culpabilidad que prohíbe el non bis in idem, deba realizarse en el primer inciso del párrafo primero del art. 442 del CP, no en el inciso final que castiga con pena privativa de libertad para el caso en que el beneficio económico llegara a materializarse.

No hay, en consecuencia, concurso de normas. Hay un concurso medial de delitos, en la medida en que Zulima pone a disposición de los demás coacusados datos que abren la puerta para engañar a la Hacienda Pública. Desvelar esa información es el instrumento del que se vale para la obtención del lucro.

En palabras de la Abogacía del Estado, tomadas de su escrito de impugnación del recurso, el desvalor de la conducta no se ve cubierto por la aplicación del artículo 442 del CP, habida cuenta de que el delito de estafa presupone un elemento extra cuya antijuridicidad queda extramuros de la sanción por el delito de utilización de información privilegiada por funcionario público. Es decir, en el artículo 442 del CP el desvalor de la acción no abarca la estafa, por lo que si se opta por penar por el delito de aprovechamiento de información privilegiada se está dejando fuera una parte sustancial de la conducta desplegada por la Sra. Zulima.

Así lo ha entendido la sentencia que es objeto de recurso y lo explica en el FJ 13: "nos encontramos pues ante un concurso ideal entre el delito continuado de utilización por funcionario público, por razón de su cargo, de información privilegiada, previsto y penado en los arts. 442 y 74 del CP como autora material y el delito continuado de estafa, previsto y penado en los art. 248.1, 249 y 250.2 y 74 del CP como cooperadora necesaria, que ha penalizarse conforme al artículo 77 del CP, conforme a la pena prevista para la infracción más grave, esto es el delito de estafa agravada del art 250. 2 del CP".

El motivo decae ( art. 885.1 de la LECrim) .

31.- El séptimo motivo, por la misma vía casacional que el precedente, denuncia la indebida inaplicación del art. 65.3 del CP, en relación con los arts. 28 b), 248, 249 y 250.2 del CP.

31.1.- Alega la defensa que debería aplicarse la pena inferior en un grado de conformidad con lo previsto en el art. 65.3 del CP, ello en atención a que en la recurrente, como cooperadora necesaria, no concurren las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor en lo que se refiere al delito agravado de estafa ( arts. 248, 249 y 250.2 CP) . Así mismo, si nos ceñimos a los hechos declarados probados, Zulima no ha obtenido ningún beneficio económico personal. La pena impuesta por el Tribunal Superior de Justicia, en el caso de confirmarse, sería desproporcionada.

En el presente caso -sigue razonando el recurrente- se da la paradoja, desde un punto de vista penológico, de que el delito especial propio del artículo 442 CP, llamado de abuso de información privilegiada por parte de un funcionario público, del que respondería Zulima como autora, se encuentra castigado in abstracto e in concreto con una pena cualitativamente menor a la del delito común de estafa, del que vendría a responder en calidad de partícipe, como cooperadora necesaria. Ello hace que, al acudir a las reglas de resolución del concurso ideal de delitos del artículo 74 CP, se alcancen soluciones penológicas desproporcionadas, porque nuestra defendida vendrá a ser castigada más como partícipe de un delito común que por autora del delito especial propio .

31.2.- De entrada, se trata de una cuestión nueva que no fue suscitada en la apelación. En el FJ 13.2 de esta misma resolución hemos expresado ya la inviabilidad de plantear en casación debates jurídicos que han sido promovidos en el recurso de apelación.

A ese obstáculo impeditivo habría que añadir que el delito de estafa no es un delito especial y, en consecuencia, queda al margen de la regla punitiva fijada en el art. 65 del CP. El art. 65.3 -decíamos en las SSTS 817/2008, 11 de diciembre y 636/2012, 13 de julio- fue añadido por la LO 15/2003, 25 de noviembre, recogiendo de forma un tanto confusa la jurisprudencia que apreciaba la atenuante al partícipe no cualificado en los delitos especiales propios, extendiendo las posibilidades de atenuación por debajo de la pena ordinaria, concediendo a los Tribunales la facultad de reducirla en un grado.

Se trata, en fin, de una atenuante de carácter facultativo para aquellos extranei partícipes en delitos especiales propios. El fundamento de la atenuación aparece íntimamente ligado al principio de proporcionalidad, en la medida en que el contenido y la intensidad del injusto en la acción del extraneus que interviene en un delito de esta naturaleza es, por definición, menor que el predicable de la acción del intraneus. El legislador toma en consideración el hecho incuestionable de que el extraneus no infringe -no puede infringir- el deber jurídico especial que pesa sobre el intraneus.

En el caso que centra nuestra atención, además, no ha habido quiebra del principio de proporcionalidad, en la medida en que se ha castigado a la recurrente con la pena mínima posible en un arco dosimétrico de 4 a 8 años, a ponderar conforme a las reglas impuestas por los arts. 77.3 y 74 del CP.

Se rechaza el motivo ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 de la LECrim) .

32.- El octavo motivo, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, denuncia la incorrecta aplicación del art. 53.3 del CP, en concordancia con el art. 74 del mismo texto punitivo.

Se sostiene que el fallo de la sentencia recurrida, por error, ha fijado una responsabilidad civil subsidiaria -en realidad, responsabilidad penal subsidiaria- para el caso de impago de la multa de 18 meses. Se contraviene así lo previsto en el art. 53.3 del CP, que excluye la responsabilidad penal subsidiaria para los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años de prisión.

Tiene razón la defensa y el recurso tiene que ser parcialmente estimado, en la medida en que la imposición de un arresto sustitutorio en caso de impago, a la vista de la duración de la condena impuesta al recurrente, contraviene el art. 53.3 del CP.

RECURSO DE Imanol

33.- La acusación particular formaliza un primer motivo al amparo del art. 949.1 de la LECrim, al estimar que se ha inaplicado indebidamente los arts. 253 y 401 del CP.

33.1.- A juicio de la defensa, el criterio de la Audiencia Provincial de no atribuir a Imanol el concepto de perjudicado y obligarle a comparecer como accionante popular es contrario al concepto mismo de parte en nuestro sistema procesal. El Tribunal de instancia le ha denegado el acceso a una indemnización por el importe que recibieron los acusados y que a él correspondía. Tanto la sentencia inicial como la dictada en apelación, vienen a reconocer como hechos probados que los acusados hicieron propias las cuantías correspondientes a las devoluciones tributarias a las cuales tenían derecho los deportistas. Estos eran los verdaderos beneficiarios del derecho de devolución tributaria. Además, su personalidad fue suplantada para obtener los importes a los que sólo tenían derecho los verdaderos contribuyentes.

Añade el recurrente que los hechos han sido erróneamente calificados como constitutivos de un delito de estafa, cuando en realidad habrían de ser calificados como un delito de apropiación indebida. La Agencia Tributaria no puede ser engañada y no se identifica quién o quiénes sufrieron el engaño. Estima la defensa que "...jurídicamente es imposible situar a un ente público como sujeto pasivo del engaño; (...) al designar a un ente compuesto de miles de personas, se impide a las partes incluso ejercer el legítimo derecho de interrogar y descubrir si hubo un engaño o si, como sostiene esta parte, nos encontramos ante otro ilícito penal.". De ahí que la Hacienda Pública, a la vista de la conducta desarrollada por una de sus funcionarias - Zulima- no sólo no es perjudicada, sino que es la responsable civil subsidiaria conforme a lo establecido en el art. 121 del CP.

El motivo no puede prosperar.

33.2.- Los hechos han sido correctamente calificados como constitutivos de un delito de estafa del art. 248 del CP.

33.2.1.- No hay un delito de apropiación indebida. La secuencia fáctica imputada a los acusados no se centra en el apoderamiento lucrativo de un dinero recibido en depósito, comisión o custodia o por cualquier otro título que genere la obligación de devolverlo (cfr. art. 253 del CP) . Lo que se imputa a los acusados es una estrategia mendaz, con el respaldo de documentos falsos, que les permitió hacer suyo más de 6 millones de euros que correspondían a deportistas profesionales que nunca habilitaron a los acusados y con los que nunca tuvieron un vínculo o relación. Precisamente esa falta de apoderamiento o encargo por los verdaderos beneficiarios de las devoluciones es lo que impide subsumir los hechos en el delito de apropiación indebida.

Tampoco es acogible el argumento de que el delito de estafa es de imposible comisión porque la AEAT no es una persona física susceptible de ser engañada. Nuestro sistema ofrece numerosos ejemplos en los que el engaño tiene como destinatario a alguien distinto a una persona física. Es el caso de las estafas impropias en las que el destinatario del engaño puede ser un sistema informático o una entidad crediticia (cfr. art. 249), la Seguridad Social (art. 307), la Unión Europea (art. 306) o la propia Agencia Tributaria (art. 305).

No faltan resoluciones de esta Sala en las que se apunta aquello que la defensa del recurrente considera incongruente, esto es, la condición de la Hacienda Pública como sujeto pasivo de un delito de defraudación. Baste para ello la cita de las SSTS 751/2017, 23 de noviembre y 643/2005, 19 de mayo. En la primera de ellas puede leerse: "...hemos declarado la exigencia de un elemento especial de autoría; destacando la necesidad del que el sujeto activo del delito sea, por lo tanto, un sujeto obligado por la relación tributaria, pues si la obligación incumplida es de naturaleza tributaria y el sujeto pasivo es la Hacienda...".

33.2.2.- La Sala no considera indebidamente inaplicado el art. 401 del CP, en el que se castiga a quien usurpare el estado civil de otro.

El delito de usurpación del estado civil exige algo más que el uso del nombre y apellidos de otra persona. Así lo hemos dicho en varios precedentes: "no basta una suplantación momentánea y parcial, sino que es preciso continuidad y persistencia, y asunción de la total personalidad ajena con ejercicio de sus derechos y acciones dentro de su "status" familiar y social" ( STS 669/2009, 1 de junio; ATS 20 septiembre 2017).

Hemos dicho también que " el estado civil presenta unas características esenciales que inciden en su tutela judicial, tanto civil como penal: su personalidad, toda persona tiene un estado civil como criterio diferenciador y cualificador de su propia personalidad; su intransferibilidad , está excluido del ámbito privado y no puede ser objeto de comercio; y su eficacia erga omnis.

La conducta típica gira en torno al verbo "usurpar". Hay que entenderlo como " quitar a uno lo que es suyo" o "arrogarse algo de otro", en este caso el estado civil. En esta dirección hemos dicho en STS 635/2009 de 15 de junio , que usurpar equivale a atribuirse algo ajeno. En la segunda acepción de nuestro Diccionario oficial se dice que "es arrogarse la dignidad, empleo u oficio de otro y usarlos como si fueran propios".

Por ello para usurpar no basta con usar un nombre y apellidos de otra persona, sino que es necesario hace algo que solo pude hacer esa persona por las facultades, derechos u obligaciones que a ella corresponde. En un delito de simple actividad que no exige necesariamente un resultado dañoso y que comporta la arrogación de las cualidades de otra persona, verificando una auténtica implantación de personalidad. El delito, por tanto, se perfecciona con la realización de la actividad usurpadora y cesa cuando concluye la implantación. La conducta del agente exige una cierta permanencia y es ínsito al propósito de usurpación plena de la personalidad global del afectado ( STS 1045/2011, 14 de octubre).

33.2.3.- La sentencia de instancia, confirmada en apelación, no vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva cuando admitió la personación de la representación legal del ahora recurrente como acusación popular, sin derecho a la devolución del dinero que los acusados defraudaron a la AEAT. La víctima del delito, como ya hemos razonado supra, es la Agencia Tributaria y a ella ha de volver el dinero defraudado. En nada afecta ese deber de restitución que incumbe a los acusados a la integridad del crédito que los deportistas profesionales mantienen frente a la Hacienda Pública. Su reclamación por vía administrativa está al alcance de cualquiera de aquellos a los que el erario público debía dinero y fue falsamente obtenido por los acusados.

La Sala hace suyo el razonamiento de la sentencia recurrida, en el que se da respuesta a idéntica cuestión suscitada en la instancia con arreglo al siguiente argumento: "...no cabe considerar a los Sres. Lucio y Bienvenido ofendidos o perjudicados por el delito de estafa que se ha imputado a los investigados, al igual que sucede con el resto de los deportistas profesionales cuya identidad fue indiciariamente suplantada. Por tal razón, no es legalmente preceptivo ofrecer acciones a dichos deportistas, cuyos eventuales derechos de devolución frente a la AEAT permanecen incólumes y deben ejercerse por la vía administrativa correspondiente y, en su caso, en el orden contencioso- administrativo. Tampoco admitir que se deduzcan pretensiones civiles ex. artículo 121 del Código Penal contra la Administración General del Estado -o bien contra la Agencia Estatal de Administración Tributaria-, con la consecuencia de asignarle el estatuto procesal de responsable civil subsidiario".

Por cuanto antecede, el motivo ha de ser rechazado ( art. 885.1 de la LECrim) .

34.- El segundo y último motivo, con cita del art. 849.1 de la LECrim, entiende indebidamente inaplicado el art. 121 del CP.

34.1.- Razona la defensa que la Agencia Tributaria no ha sido especialmente cuidadosa con los deportistas contribuyentes, hasta el punto de que el recurrente nunca llegó a tener conocimiento de que los acusados le habían suplantado su identidad y se habían apropiado de las cuantías a las que tenía derecho. Esta ocultación -se reitera- debería haber convertido al ente público en responsable civil subsidiario a la vista de la condena de una de sus funcionarias, Zulima que, además, ejercía un cargo directivo. Con cita del art. 34 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

La queja no puede prosperar.

34.2.- Aceptar la tesis del recurrente, materializada por la vía del art. 849.1 de la LECrim, supondría reestructurar la condición de parte que quedó definitivamente cerrada desde el momento en el que se acordó la apertura del juicio oral y se adjudicó a cada uno de los actuantes la posición procesal con la que iba a comparecer en el plenario. La vía del error de derecho que invoca el recurrente sólo permite corregir un error de subsunción, no declarar la nulidad de lo actuado para que el juicio vuelva a repetirse dando la oportunidad a la AEAT de defenderse en su nueva posición de parte pasiva.

Con acierto subraya la Fiscal del Tribunal Supremo en su dictamen de impugnación que los desplazamientos patrimoniales reflejados en la sentencia constituían fondos de la AEAT, del erario público no de los jugadores, que ni hablan presentado la autoliquidación modelo 210, ni sufrieron merma alguna en su patrimonio. Además, el desplazamiento patrimonial fruto del delito que tuvo como sujeto pasivo a la Hacienda Pública no hubiera legitimado a la AEAT a incumplir su obligación de satisfacer las cantidades debidas a los propios deportistas si éstos hubieran presentado sus reclamaciones en tiempo y forma y con la documentación precisa. O, dicho de otro modo, la Agencia Tributada hubiera tenido que abonarles las cantidades que les correspondieran, sin que hubiera podido oponer los pagos ya efectuados en virtud de las solicitudes fraudulentas.

Esta idea tiene también por sostén las atinadas alegaciones de la Abogacía del Estado cuando subraya que el reconocimiento del derecho a la devolución solo puede tener lugar previo examen por la AEAT de la situación individualizada del contribuyente y consiguiente verificación de que el mismo cumpla todos los requisitos exigidos legalmente. Para ello es preciso que el contribuyente presente la autoliquidación correspondiente, modelo 210, que inicia el procedimiento de gestión tributaria tendente a la comprobación de la concurrencia de los requisitos legalmente exigidos y, en caso de que sea procedente, al reconocimiento del derecho a la devolución. Se trata de una carga del contribuyente, en su condición de administrado, en el sentido de la teoría del derecho administrativo, a saber: se trata de una conducta que el administrado ha de llevar a cabo si quiere obtener la ventaja jurídica asociada a aquella. Es decir, el contribuyente no tiene la obligación de presentar la autoliquidación modelo 210, pero tiene la carga de hacerlo si quiere obtener la devolución, en la medida en que si no presenta la autoliquidación, no podrá ver reconocido ningún derecho de devolución.

El motivo decae ( art. 885.1 de la LECrim) .

35.- Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la condena en costas de los recurrentes y la declaración de oficio de las costas procesales causadas en el recurso promovido por Zulima