Sentencia Penal 109/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 2425/2025 de 10 de febrero del 2026

1.-La sentencia 264/2024, 19 de julio, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 29 de Madrid, condenó al acusado Elias como autor de un delito de abandono de familia del art. 227 del CP, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de 8 meses, con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código penal. También condenó, en concepto de responsabilidad civil a indemnizar a Constanza en la cantidad de 5.595 euros. A dicha suma deberán añadirse las mensualidades debidas desde abril del 2022 a mayo de 2023, fecha en que se modifica la custodia del menor y se otorga al padre. Así mismo deberán descontarse las cantidades que ya se hayan abonado por el acusado en la ejecución en vía civil.

Interpuesto por la acusación particular recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, la Sección 30 lo estimó parcialmente en la sentencia 172/2025, 7 de abril, y revocó la dictada en la instancia para añadirle la prohibición de acercarse a Juan Alberto, a su domicilio, a una distancia no inferior a 500 metros, por tiempo mínimo de 6 meses, manteniendo el resto de los pronunciamientos.

Se hace valer ahora recurso de casación. Se formaliza un único motivo que es expresamente impugnado por el Ministerio Fiscal.

2.-El motivo que da vida al recurso se anuncia -literalmente- por infracción de los artículos 57. 1 y 2 del CP, en relación con el artículo 48.2 del mismo texto legal, así como del artículo 227.1 del CP, por inobservancia del principio de legalidad del art. 25 de la CE, del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE, en sus diferentes dimensiones -que serán convenientemente desarrolladas- y del derecho a un procedimiento con todas las garantías, incluida la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) .

2.1.-El Fiscal del Tribunal Supremo, con invocación de la doctrina de esta Sala que ha desarrollado la previsión del art. 847.1.b) de la LECrim, a raíz de la reforma de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, considera que el recurso ha de ser inadmitido a trámite.

Entiende que el acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el 9 de junio de 2016, y la jurisprudencia que lo ha desarrollado, cierran la puerta a un recurso de casación contra una sentencia dictada en apelación por la Audiencia Provincial que alegue vulneración de derechos fundamentales.

Es cierto que la viabilidad del recurso excluye la posibilidad de invocar vulneración de precepto constitucional, de suerte que la impugnación sólo adquiere sentido «...cuando el objeto del recurso gira en torno a la discusión acerca del acierto en el juicio de subsunción»( SSTS 137/2018, 22 de marzo; 255/2020, de 28 de mayo y 519/2019, 29 de octubre, entre otras muchas). En este sentido se pronuncian también el ATS 21 de junio de 2018 (recaído en el recurso de queja núm. 20190/2018) y el ATS 29 de junio de 2018 (recurso de queja 20468/2018), en los que se señala que «...una cosa es que se admita, siguiendo los dictados del acuerdo plenario, la invocación de normas constitucionales para reforzar el alegato de infracción de norma sustantiva, y otra bien distinta es que se permita el anuncio de motivos autónomos por vulneración de derechos fundamentales en los que se prescinde del relato de hechos probados para combatir directamente la valoración probatoria».

En el presente caso, el enunciado formal del motivo no menciona el art. 849.1 de la LECrim, pero ya anticipa que se formaliza por infracción de los arts. 57.1 y 2 del CP, en relación con el art. 48.2 del mismo texto legal. La referencia al precepto que habilita el recurso (art. 849.1) se repite, al menos, en 6 ocasiones y el suplicode su escrito termina interesando que «...que teniendo por presentado este escrito, con sus copias se sirva admitirlo y tener por interpuesto y formalizado, en tiempo y forma, en la representación que ostento de Elias, recurso de casación por Infracción de Ley, contra la Sentencia 172/2025 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, de fecha siete de abril de dos mil veinticinco , y al amparo de los artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , preparado debidamente por mi representado, y, previos los trámites pertinentes, acuerde admitirlo y declarar haber lugar al mismo...».

En consecuencia, la Sala considera que ningún obstáculo se alza a la admisión y -ya anticipamos- a la estimación de su único motivo. Lo que cuestiona el recurrente y late en la sentencia de instancia y en la dictada por la Audiencia Provincial es precisamente el debate acerca del criterio de interpretación del art. 57.2 del CP -norma penal de carácter sustantivo- cuando exige con carácter imperativo que a los autores de un delito contra las relaciones familiares se le imponga la medida de alejamiento prevista en el art. 48.2 del CP.

2.2.-La sentencia dictada en la instancia por el Juzgado de lo Penal núm. 29 de Madrid había excluido la preceptiva imposición de la medida de prohibición de aproximación al hijo común, invocando el interés superior del menor, tal y como éste había sido interpretado por la sentencia de divorcio dictada por la jurisdicción civil, que había otorgado al ahora acusado la custodia monoparental del hijo común. Fundamentó esa decisión en el hecho de que «...la madre carecía de vivienda y de ingresos propios».

El Juzgado de lo Penal, aun reconociendo que en las cuestiones previas del procedimiento penal se había acreditado que la madre ya disponía de vivienda y de ingresos, entendió que ese interés prevalente del menor, tal y como había sido apreciado en la jurisdicción civil, se derivaba también de la prueba pericial que había acreditado que «...las ventajas que para el menor representa el régimen de custodia monoparental paterna son muy relevantes, más allá de la vivienda o pericial del núcleo familiar ha dejado en evidencia que la figura paterna presenta un proyecto de custodia en su conjunto es beneficioso para el menor, tanto en lo relativo al desarrollo de la necesaria convivencia con su madre en los periodos correspondientes y la implicación de esta en el desarrollo y vida cotidiana del menor, como en el establecimiento de pautas y comportamientos de conducta...».

A este razonamiento, ligado al superior interés del menor, añadía la sentencia dictada en la instancia que existía una razón derivada del derecho transitorio y del principio de irretroactividad de las disposiciones no favorables al reo. Y es que la pena de alejamiento se introdujo como obligatoria para los delitos contra las relaciones familiares por la reforma del art. 57 llevada a cabo por la LO 8/2021, de 4 de junio. Dicha modificación entró en vigor el 25 de junio de 2021. Pues bien, los impagos denunciados en el procedimiento penal comenzaban en el mes de julio de 2020 y, por tanto, cuando la acción omisiva del primer pago se produjo, no existía dicha pena para el delito del art. 227.1 del CP. Al ser la legislación anterior más favorable para el acusado, no resulta aplicable, con carácter obligatorio, dicha pena de alejamiento.

La Audiencia Provincial acogió el recurso de la acusación particular y descartó esa interpretación de la transitoriedad en la aplicación de la nueva redacción del art. 57.1 del CP. Recordó, con cita de una jurisprudencia consolidada de esta Sala, que los delitos permanentes -el impago de pensiones del art. 227.1 del CP es uno de ellos- siguen consumándose hasta el momento del impago final y los últimos se produjeron en el año 2023.

La estimación del recurso por rechazo de ese argumento llevó a la imposición en la alzada de la pena de prohibición de acercarse al hijo cuya custodia, sin embargo, venía ejerciendo de forma exclusiva.

3.-El problema que constituye el objeto del presente recurso no es cuestión novedosa. Nuestra respuesta, sin embargo, no ha ofrecido una fórmula que permita conciliar los efectos de una reforma legislativa que impone con carácter preceptivo la prohibición de aproximarse a la víctima ( arts. 57.1 y 2 y 48.2 del CP, redactados conforme a la LO 8/2021, de 4 de junio) y otros intereses que también convergen en el tratamiento jurídico de los delitos contra las relaciones familiares.

La imperatividad de esa prohibición de aproximación en el delito de impago de pensiones ( art. 227.1 del CP) está en llamativo contraste con la facultad que la propia ley concede al Juez para acordarla o no acordarla cuando se trata de otros delitos, algunos de ellos atentatorios contra bienes jurídicos de un valor axiológico equiparable, incluso superior, a los delitos contra las relaciones familiares (cfr. art. 57.1 del CP) .

Esta Sala ya se ha pronunciado sobre el sinsentido que encierra que en un proceso penal la medida de alejamiento se imponga con carácter accesorio al padre o la madre a cuyo favor se ha acordado por el Juez civil, en atención al interés superior del menor, una custodia compartida o, como en el presente caso, una custodia monoparental.

El auto 21061/2025, 29 de enero, denegó la autorización que se solicitaba para interponer un recurso de revisión que anulara parcialmente la condena impuesta de prohibición de aproximación a los tres hijos cuya custodia compartida había sido posteriormente adjudicada por el juez civil al recurrente. Razonábamos entonces que «...esta nueva situación familiar no constituye un hecho nuevo que deba ser valorado para reducir o excluir su responsabilidad por el hecho delictivo por el que fue condenado».Sin embargo, conscientes del problema suscitado y de la necesidad de ofrecer una solución que preservara el interés de los menores, apuntábamos la vía del indulto como la «...legalmente prevista para hacer frente a estas situaciones de cumplimiento de penas, que deviene en innecesario y gravoso por razones de justicia».

Sin embargo, esta resolución, perfectamente entendible a la vista de los limitados cauces que autoriza el recurso de revisión -en realidad, un juicio rescisorio llamado a dejar sin efecto el principio de cosa juzgada- no zanja el problema en aquellos casos en los que, como ahora, es en el ámbito del recurso de casación autorizado por el art. 847.1.b) de la LECrim cuando se suscita el problema y se demanda una solución.

4.-Es cierto que la reforma operada por la LO 8/2021, de 4 de junio, dio nueva redacción al art. 57.1 del CP, incluyendo los delitos contra las relaciones familiares entre aquellos susceptibles de algunas de las medidas accesorias que autoriza el art. 48 del CP. La inclusión añadida de esos delitos en el catálogo de infracciones penales que ya mencionaba la redacción previgente (homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio, el orden socioeconómico) supuso someter esa nueva categoría de infracciones familiares al carácter imperativo que, en relación con los delitos mencionados en el apartado 2 del mismo art. 57 del CP, se imponía al Juez o Tribunal.

La extensa Exposición de Motivos de la LO 8/2021, no se detiene en justificar las razones de esta modificación. Pero es palmario que la finalidad de la reforma no es otra que, en cumplimiento de lo previsto en el art. 39 de la CE y de los compromisos internacionales suscritos por España, proteger a la infancia frente a conductas delictivas que puedan perturbar su desarrollo integral. En palabras del legislador, «...España debe fomentar todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas necesarias para garantizar el derecho del niño, niña o adolescente a desarrollarse libre de cualquier forma de violencia, perjuicio, abuso físico o mental, descuido o negligencia, malos tratos o explotación».

Por consiguiente, es el interés superior del menor o, en palabras de un autor, «la perspectiva de protección de la infancia»,la que debe filtrar la interpretación de cualquier precepto de la reforma.

Conforme a esta idea, aceptar la férrea imposición de la medida de alejamiento del padre a quien la jurisdicción civil ha otorgado la custodia exclusiva del hijo común supondría avalar una decisión que, pese al inicial respaldo en la literalidad de la norma, chocaría frontalmente con los objetivos de la reforma.

En efecto, según apunta la sentencia de instancia, el cambio del régimen de custodia y la concesión al acusado de la custodia exclusiva del hijo común, en el marco del procedimiento civil de divorcio, se fundamentó «...en las conclusiones alcanzadas por los informes periciales practicados, señalando la Audiencia Provincial que el conjunto de circunstancias expuestas, puestas de relieve en ambos informes periciales, conducen a la conclusión de que las ventajas que para el menor representa el régimen de custodia monoparental paterna son muy relevantes, más allá de la vivienda o pericial del núcleo familiar ha dejado en evidencia que la figura paterna presenta un proyecto de custodia en su conjunto es beneficioso para el menor, tanto en lo relativo al desarrollo de la necesaria convivencia con su madre en los periodos correspondientes y la implicación de esta en el desarrollo y vida cotidiana del menor, como en el establecimiento de pautas y comportamientos de conducta, por lo que se concluye que el régimen de custodia propuesto por el apelante es el más idóneo para proteger el superior interés del menor, debiendo estimarse el recurso interpuesto...».

Todo apunta, por consiguiente, a que la prohibición de aproximación de Elias a su hijo, del que tiene adjudicada la custodia monoparental, convertiría al menor en víctima de una decisión acordada en la segunda instancia de un proceso penal en el que lo que se cuestiona es el impago de las pensiones adeudadas con ocasión del divorcio.

5.-Está fuera de cualquier duda que el delito de impago de pensiones previsto en el art. 227.1 del CP es mucho más que un delito contra el patrimonio. Su tipicidad está vinculada a la protección penal de la familia y de sus miembros más vulnerables. Es cierto también, frente a lo que han opinado algunos, que no agota su justificación en el principio de autoridad o en la búsqueda de la ejecución material de las resoluciones judiciales. Su antijuridicidad está ligada a la efectividad de los deberes legales de solidaridad familiar, en la medida en que el crédito alimenticio encierra también una prestación asistencial, pues garantiza la alimentación, vivienda, educación, vestido y asistencia sanitaria (cfr. art. 142 del Código Civil).

Conforme a esta perspectiva, el efecto imperativo de la prohibición de aproximación derivado del art. 57.2 del CP, cuando se trata de un delito contra las relaciones familiares, puede entenderse en aquellos casos en los que el cónyuge desatiende, abandona y muestra indolencia en el impago de sus obligaciones asistenciales. Es acorde con los deberes constitucionales de protección de la familia que el legislador asocie la dejación del deber asistencial del progenitor a la pérdida del derecho a comunicarse con aquellos a quienes mantiene desasistidos. Pero es contrario al fin de protección de la norma que quien está ejerciendo la custodia exclusiva de su hijo, por decisión de la jurisdicción civil que ha visto en ese progenitor una ventaja para su desarrollo infantil, tenga que abandonar toda relación con el menor porque, con anterioridad a esa decisión de custodia, adeudaba parte de las cantidades que tuvo que abonar mientras era el otro cónyuge el que custodiaba al niño.

El carácter imperativo de la medida de prohibición de aproximación prevista en el art. 48.2 del CP, cuando se trate de delitos de impago de pensiones, pierde su justificación cuando es el propio progenitor quien, después de adeudar esas cantidades, ha sido designado por la jurisdicción civil como custodio exclusivo en el ejercicio de la patria potestad. La protección civil del menor no puede tener como punto de contraste la irrupción de la jurisdicción penal reinterpretando el interés superior del menor, sin otro dato que el impago atrasado de las cantidades fijadas con anterioridad a esa medida.

Si bien se mira, esta interpretación no se opone frontalmente a la literalidad del art. 57.2 del CP («...se acordará en todo caso la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48»).Y es que el art. 48.2, cuando define la extensión de esta medida, se refiere a «...la prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal».Por consiguiente, en el delito de impago de pensiones previsto en el art. 227.1 del CP la delimitación del ámbito subjetivo de la prohibición de aproximarse a las víctimas indirectas de este delito no puede definirse con un automatismo que abandone la finalidad de protección de la reforma operada por la LO 8/2021, 4 de junio.

En definitiva, la interpretación de los arts. 57 y 48.2 del CP, cuando se trata de un delito de impago de pensiones del art. 227.1, no puede conducir a la imposición de una orden de alejamiento al padre o madre a quien, pese a los impagos atrasados, la jurisdicción civil haya adjudicado la custodia exclusiva. Avalar otro desenlace supondría contrariar el propio objetivo de la reforma que incluyó los delitos contra las relaciones familiares entre las infracciones susceptibles de una medida de alejamiento. Además, implicaría convertir al menor afectado en víctima sobrevenida de las consecuencias penales de un procedimiento en el que ni siquiera ha tenido la posibilidad de ser oído.

En supuestos como el que ahora nos ocupa, la fórmula de convencionalidad, entendida como una pauta hermenéutica para dar preferencia a los convenios de protección del menor, adquiere una intensidad reforzada. El marco jurídico internacional de protección de la infancia representa un parámetro de validez del derecho interno y no agota su función atribuyéndole un exclusivo valor como derecho supletorio, sino como derecho directamente aplicable. Se trata, en fin, de un mandato jurídico que opera como principio interpretativo prevalente y que ofrece al intérprete una norma decisoria.

Por cuanto antecede, procede la estimación del recurso con las consecuencias que se expresan en nuestra segunda sentencia.

6.-Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales.