Sentencia Penal 711/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 6204/2022 de 10 de septiembre del 2025

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Juan Antonio, Narciso, Candelaria, Jesús María e Francisco contra la sentencia número 24/22 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 10 de febrero de 2022.

SEGUNDO.- 1.- Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la intimidad personal y familiar ( artículo 18.1 y 4 CE) .

El recurrente alega que falta autorización judicial para la baliza instalada en el Renault Megane porque el auto de ratificación no se dictó en el plazo legalmente establecido conforme al artículo 588 quinquies b.4 LECrim porque el dispositivo fue instalado el día 29 de mayo de 2017 y el auto, aunque lleva esa misma fecha, fue firmado el día 31 de mayo de 2017 y enviado a la Guardia Civil ese mismo día.

La clave es que el auto dictado lleva la misma fecha que el oficio comunicando la instalación del dispositivo.

Así, la instalación del dispositivo de localización GPS se realizó por la policía por razones de urgencia el día el 29 de mayo de 2017 (folios 6 y 7 de la causa), la solicitud de ratificación llegó al Juzgado el mismo día 29 de mayo de 2017, se incoaron Diligencias Previas y a las 14,05 se remitió a la Fiscalía para informe (folio 10). El informe del Fiscal es de la misma fecha, se unieron antecedentes penales (imprimidos a las 13,54 horas, folios 14 a 17 de la causa). El auto de ratificación consta a los folios 18 a 27 de la causa, fechado el día 29 de mayo de 2017.

No ha transcurrido el plazo fijado en el art. 588 quinquies b.4 LECRIM, a tenor del cual 4. Cuando concurran razones de urgencia que hagan razonablemente temer que de no colocarse inmediatamente el dispositivo o medio técnico de seguimiento y localización se frustrará la investigación, la Policía Judicial podrá proceder a su colocación, dando cuenta a la mayor brevedad posible, y en todo caso en el plazo máximo de veinticuatro horas, a la autoridad judicial, quien podrá ratificar la medida adoptada o acordar su inmediato cese en el mismo plazo. En este último supuesto, la información obtenida a partir del dispositivo colocado carecerá de efectos en el proceso.

La decisión razonada fue adoptada el día 29 de mayo de 2017 y, por tanto, el auto fue dictado en la fecha que en él consta. La resolución ha sido acordada, el Juez ha señalado la fecha en que ha adoptado la decisión motivada, con sus fundamentos, porque esa es la fecha en que la resolución ha sido dictada. No modifica esta fecha el hecho de que se firme con posterioridad. La decisión judicial se adopta en la fecha en la que consta en el auto, ya que el extenso alegato del recurrente lo que conlleva es a una "suposición" de que ello no fue así, y que transcurrió el plazo de 24 horas del art. 588 quinquies b.4 LECRIM. No es esto lo que se deduce de la documentación que es la que hay que observar para la decisión a adoptar, sino que la fecha del auto es la que se corresponde con su dictado en el plazo de las 24 horas que marca la ley para la viabilidad de la medida de injerencia.

La circunstancia de que el acto formal "posterior al acuerdo", -que es el que vale a los efectos de la injerencia- de la firma sea después del que consta en la fecha no invalida la injerencia, ya que se traslada a la policía la autorización de la medida prevista en el art. 588 quinquies b.4 LECRIM en un plazo tan breve que en este caso se ha seguido el cauce urgente de informe del Fiscal y autorización del juez tras haber recibido el oficio policial en el que se comunicaba la medida adoptada para hacer el seguimiento ante la necesidad de llevar a cabo la continuación de la investigación y la autorización ex lege prevista para este tipo de medidas.

Por ello, lo importante al objeto de otorgar la validez es la fecha del auto documentada en las actuaciones que está dentro de las 24 horas que fija el precepto autorizante, ya que se valida que el juez ha acordado la validación de la medida de injerencia y es este acuerdo lo que permite a los agentes llevar a cabo ya las vías de investigación posterior a la fecha del auto, que es a donde se reconduce la queja del recurrente. Así, no se han llevado a cabo medidas policiales fuera del plazo de las 24 horas, sino dentro de ese plazo, por cuanto la policía ya sabía que existía esta autorización, y es por ello por lo que actúa. Dado el carácter tan breve del plazo legal, la circunstancia de que la prolongación de los actos formales posteriores se lleven a cabo fuera de ese plazo no invalida la injerencia, ya que la fecha del auto está dentro del plazo, que es lo que debe tenerse en cuenta al objeto de comprobar si se ha cumplido el estrecho marco temporal que fija el precepto autorizante.

La decisión razonada fue adoptada el día 29 de mayo de 2017 y, por tanto, el auto fue dictado en la fecha que en él consta. el Juez ha señalado la fecha en que ha adoptado la decisión motivada, con sus fundamentos, porque esa es la fecha en que la resolución ha sido dictada.

La policía llevo a cabo los seguimientos porque podía hacerlo, dado que ya conocían el auto del juez validando la petición contenida en el oficio policial, por lo que no es nula la actuación policial posterior a la inserción del aparato de localización.

No existe, por ello, conexión de antijuridicidad del resultado de la investigación llevada a cabo por la policía tras la validación de la colocación del aparato en el vehículo como se pretende por la parte recurrente.

Las alegaciones que lleva a cabo tratando de evidenciar que el auto es de fecha posterior al transcurso de las 24 horas desde la petición no pueden aceptarse. El estrecho marco temporal que fija el precepto indicado autorizante fue cumplido, y consta en los autos la fecha del auto dentro del citado plazo.

Con respecto a este tema, y como señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 298/2020 de 11 Jun. 2020, Rec. 3487/2018:

"Lo realmente determinante no es que la intervención telefónica (o cualquier otra decisión jurisdiccional) aparezca en un escrito rubricado por un juez, sino que lo haya decidido un Juez de forma racional y motivada. La firma no es lo que confiere vida jurídica a la decisión. Eso no significa que no sea importante; y que no se deba extremar el cuidado para que no se produzcan situaciones que hay que lamentar como la aquí denunciada. Pero no puede convertirse ese trámite de firma en lo esencial, ni se puede confundir con lo material transformándose en una especie de rito sacramental sin el cual no existiría actuación jurisdiccional.

... i lo que se pretende es sostener es que la falta de firma arrastra a la nulidad, la tesis no puede ser aceptada por esta Sala. Eso significaría que la misma incoación del procedimiento sería no nula, sino inexistente y que todo lo que siguió hasta este recurso de casación estaría edificado sobre el vacío, sobre una causa que no existe porque falta la firma del Instructor en el auto de incoación de diligencias previas (¡!). Llegando a la caricatura, también estos párrafos que se van escribiendo por el ponente serían palabra a palabra, esfuerzo baldío, algo jurídicamente inexistente, edificado sobre el vacío, sobre un procedimiento que no se ha incoado.

La nulidad sería la consecuencia drástica y correcta si no hubo decisión del Juez titular de aquel órgano para proceder a la incoación de ese procedimiento (aunque es de advertir que el acuerdo de incoación se reiteró inútilmente en el primer auto autorizando intervenciones). En ese caso habría que abrir una investigación, no para subsanar nada, sino para averiguar los responsables de esa actividad delictiva, para identificar a quienes, arrogándose funciones jurisdiccionales, han suplantado la voluntad del juez y creado la apariencia de un procedimiento.

...Y es que dictar una resolución es concepto diferente de firmarla. Así se desprende inequívocamente tanto de la LPOJ como de la LECrim. Los arts. 154 , 156 y 158 LECrim ponen de manifiesto esa realidad que todavía aparece de manera más cristalina en los arts. 259 y 261 LOPJ , aunque pensando en las sentencias. También para los autos extraemos la misma elemental idea de los artículos equivalentes.

Si existiese alguna duda con un mínimo de razonabilidad de que esas intervenciones o medidas, o la incoación de la causa, no fueron fruto de la decisión meditada y razonada de un juez, el resultado no podría ser otro que decretar la nulidad de todas las actuaciones afectadas (y, por supuesto, iniciar una investigación para depurar unas responsabilidades que serían muy graves). Pero siendo eso una hipótesis tan rocambolesca como de todo punto incompatible con la secuencia de actuaciones en que aparecen esas resoluciones, las consecuencias no pueden ser las añoradas por los recurrentes. No ya porque no lo reclamasen antes; o porque no se haya subsanado el defecto estampándose tardíamente la firma en esos documentos; ni porque el Juez (o jueces, pues se sucedieron varios) no haya sido citado como testigo al juicio para demostrar la autenticidad de esas resoluciones y acreditar que no hay duda de su legitimidad; sino porque lo relevante es la falta de una decisión; no la falta de una firma cuando de esa omisión no puede desprenderse la más mínima duda sobre la realidad procesal. No es esto minusvalorar la importancia del mandato legal (los jueces y magistrados dictarán los autos que dicten), pero sí darle su justa relevancia.

El ciudadano tiene derecho a que sea un juez quien adopte esas decisiones. Su realidad queda autentificada por la firma. Pero el derecho fundamental no consiste en que los documentos donde plasman las decisiones estén firmados; sino en la materialidad.

La sentencia del TSJ dio cumplida respuesta a esta cuestión en el FD nº 2 señalando que:

La Sala no duda ni tiene por qué dudar del mismo, todo ello con independencia del instante en que se firme (requisito de autenticidad, no de existencia) y que bien ha explicado el auto de la Audiencia y el Ministerio Fiscal que deriva de los sistemas informáticos de la administración de justicia que enlazan a menudo demoras y desarmonías entre los programas Minerva, EXE y portasinaturas. Tanto la firma como la notificación en fecha posterior al día 30 (en concreto el 31 de mayo) no enervan la patente realidad de que en el plazo de 24 horas que exige la ley el Juez toma conocimiento de la petición policial, la traslada al Ministerio Fiscal para informe y resuelve concederla. Es decir, ha ejercido en plazo el debido control judicial de la medida que le compete en amparo de los derechos fundamentales de los investigados que pudieran verse indebidamente limitados sin ese filtro judicial. Por lo tanto, no hay nulidad de ninguna clase.

Ello en la misma línea que la sentencia de esta Sala referida 298/2020 de 11 de Junio.

Con ello, en este caso:

1.- Se dictó el auto validando la medida de injerencia adoptada por la policía ex art. 588 quinquies b.4 LECRIM.

2.- El auto se dicta en la misma fecha de la petición policial de validación de la inserción del geolocalizador.

3.- Lo importante a los efectos de la validez del auto es su materialidad. La fecha que consta en el auto es la misma de la petición policial.

4.- Lo importante es la decisión judicial de validación de la actuación policial y ello existe documentado y en plazo.

5.- El mandato judicial se dictó en legal plazo documentado. De eso no hay duda alguna.

6.- No puede especularse sobre retraso más allá de las 24 horas cuando la fecha del auto es la fecha del oficio. La decisión judicial en el estrecho marco legal se acordó dentro de plazo, no fuera del establecido ex lege.

Así, consta que el auto de validación en 24 horas que exige el art. 588 quinquies b.4 LECRIM se dicta en legal plazo. La STS 298/2020 de 11 de Junio de esta Sala resuelve claramente esta cuestión dando validez a lo resuelto. El TSJ lo desestimó fundadamente. La fecha que consta del auto está dentro del plazo de las 24 horas. No hay debate alguno.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 2.- Al amparo del artículo 852 LECrim, por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a no sufrir indefensión ( artículo 24.1 CE) .

El recurrente arguye que el auto de 29 de diciembre de 2020 es nulo porque uno de los argumentos para concluir que el auto de 29 de mayo de 2017 había sido dictado en la fecha que consta en él ha sido el programa VISOR al que no ha podido tener acceso, lo que le ha supuesto indefensión. Lo considera una prueba que no estaba en el proceso y a la que no ha podido tener acceso.

Hay que señalar que ya hemos expuesto anteriormente lo resuelto por esta Sala en la STS 298/2020, de 11 de Junio en cuanto a la diferencia relevante entre el "acuerdo" documentado de la resolución judicial que adopta una medida de injerencia que se circunscribe al momento en el que se adopta la decisión y la firma del mismo, por lo que no cabe admitir la queja referida, ya que consta claramente a fecha del auto de la medida de validación de la injerencia dentro del plazo de las 24 horas que marca el art. 588 quinquies b.4 LECRIM, y no fuera de él.

Además, el programa VISOR no es una prueba, es la herramienta informática para ver el expediente digital, lo que se ve a través de ella es el expediente, no cosa distinta, es decir, lo que está en el procedimiento. El programa no tiene carácter de prueba. No ha existido indefensión. Pero no existe gravamen alguno ante la irrelevancia probatoria de la cuestión sugerida por estar perfectamente documentada la fecha del auto dentro del plazo que marca la norma habilitante.

El motivo se desestima.

CUARTO.- 3.- Al amparo del artículo 852 LECrim, por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la intimidad personal y familiar ( artículo 18.1 y 4 CE) , y se añade infracción de los artículos 588 bis a y 588 quinquies LECrim.

El recurrente denuncia falta de motivación del auto de ratificación de la colocación del dispositivo de seguimiento en el vehículo Reanult Megane razonando que "la geolocalización permanente o constante de investigados es una medida que afecta a los derechos fundamentales de los investigados" que exige proporcionada motivación. Y que la autorización de la baliza del Renault Megane es completamente prospectiva.

Sin embargo, frente a la queja del recurrente sobre la ausencia de motivación el recurrente sostiene que el auto tiene una profusa fundamentación jurídica, de hecho, esta parte se ha servido de la misma por su claridad, concisión y fundamentación.

Pero cuestiona que, sin embargo, ello no se puede aplicar al presente caso. Y, además, cuestiona la existencia de las medidas de vigilancia policial, y que lo que había eran meras "vaguedades". Se añade que no había urgencia en la adopción de la medida y que nunca debió procederse a la instalación del medio técnico.

El TSJ desestimó este mismo motivo en el FD nº 3 poniendo el acento en la existencia de "los seguimientos policiales que determinaron una serie de contactos sospechosos con personas que pudieran coparticipar en esa actividad delictiva".

Por ello, no pueden cuestionarse sin más estos seguimientos y vigilancias bajo la presunción de su inexistencia, ya que si ello es lo exigente para "huir" del carácter prospectivo de una medida de injerencia no puede cuestionarse la ejecución de estas medidas de vigilancia policial cuando consta en la petición que se han llevado a cabo para fundar la petición policial habilitante de la validez autorizante del aparato de geolocalización. No puede admitirse una "presunción de negatividad de las vigilancias policiales" para fundar el carácter prospectivo de la investigación llevada a cabo con la injerencia y la insuficiencia de la previa investigación policial habilitante de la petición policial.

Añade el TSJ que Es evidente que el Juez no tiene por qué dudar de la veracidad de sus agentes de policía judicial, ni ha de comprobar por los medios admitidos en Derecho la certeza de todos y cada uno de los datos que se aportan en un oficio policial, pues de hacerlo, ninguna investigación acabaría nunca en éxito. Solo la ausencia de indicios justificaría la denegación de la medida.

Hay que recordar que, según el DRAE, prospectivo significa que se refiere al futuro, o el conjunto de análisis y estudios realizados con el fin de explorar o de predecir el futuro en una determinada materia. Y la propia Circular 2/2022, de 20 de Diciembre prohíbe a los fiscales llevar a cabo investigaciones prospectivas y generales, recordando, también, la Circular 1/2013, de 11 de enero, sobre pautas en relación con la diligencia de intervención de las comunicaciones telefónicas en el sentido de que quedan prohibidas las investigaciones generales sobre la conducta o actividad de una persona, e investigaciones prospectivas, no debiendo iniciarse unas diligencias de investigación, sino en virtud de la noticia de la comisión de un hecho concreto que revista los caracteres de infracción penal, que es lo que en este caso ha ocurrido al existir fuente de información que se constató con la correspondiente investigación previa a instar la medida de injerencia al juez de instrucción.

Cuando se alega el carácter prospectivo de una investigación policial que ha determinado la petición al juez de instrucción de una medida de injerencia debe procederse a fijar los criterios que esta Sala del Tribunal ha fijado en torno a cuando esta investigación es prospectiva en el sentido de que se ha realizado sin una contrastada información previa que habilite que el juez pueda autorizar "continuar" la investigación policial, por cuanto cuando es "prospectiva", la investigación se "inicia" con la medida de injerencia y ello es lo que motiva el exceso en la autorización judicial determinante de la prueba ilícita, por cuanto no es válido que se adopte una medida limitativa de derechos fundamentales para "comprobar si el investigado ha cometido un delito.

(Entre otras, STS 53/2025, de 29 de Enero, 216/2018, de 8 de Mayo, 3/2025, de 15 de Enero, 488/2024, de 29 de Mayo, 856/2023, de 22 de Noviembre, 494/2020, de 8 de Octubre, 871/2023, de 23 de Noviembre, 133/2025, de 19 de Febrero, 575/2013, de 28 de Junio y 376/2018, de 23 de Julio).

Pues bien, podemos fijar como criterios básicos para evaluar cuando es prospectiva una investigación los siguientes.

Se trata de parámetros orientativos que no es preciso que concurran todos, sino que son criterios interpretativos fijados por la doctrina de esta Sala sobre esta cuestión:

1.- Cuando se evalúa si una medida de injerencia es prospectiva se trata de valorar la "suficiencia" de la investigación previa policial antes del dictado de la medida de injerencia.

2.- Si ha podido haber denuncias anónimas que, luego, han dado lugar a investigación policial previa para corroborar y evaluar esta información antes de acudir a la petición de la medida de injerencia. Así, no es prospectiva con la referencia de denuncias anónimas que aportan datos mínimos acerca de la comisión de un delito que, a su vez, sea investigado por los agentes y se aporte todo ello al instructor.

3.- Una medida no será prospectiva cuando no se trató de comprobar si se estaba cometiendo un delito sin base previa investigadora, sino para "completar" los resultados de la extensa investigación que se había llevado a cabo con carácter previo.

4.- Hay que destacar que no es quien alega que la medida es prospectiva la que fija y determina cuántas son las investigaciones razonables que deben llevarse a cabo por la policía para evitar que sea prospectiva la investigación, sino el análisis que debe hacerse respecto al contenido del oficio policial que sirve de basamento al juez de instrucción para adoptar la medida de injerencia.

5.- Las sospechas policiales no pueden dar, por sí mismas, a la solicitud policial de la medida de injerencia por el juez. Hace falta completar la investigación objetivamente. Con la "sospecha" no se puede acudir al juez.

6.- Para que el desarrollo de esa investigación policial puede determinar con corrección el desenvolvimiento de la actividad investigadora que lleve a un buen resultado en la obtención de pruebas cuando se interese del juez una medida de injerencia en los derechos fundamentales del investigado es preciso que el inicial dato que recibe o toma la policía para investigar se complemente con una adecuada, mínima y suficiente investigación que permite llevar a la correcta solicitud al juez en el correspondiente oficio policial para evitar que más tarde la actuación policial sea tildada como meramente "prospectiva" y en este caso determinante de la nulidad de las pruebas obtenidas.

7.- Deberá ser cada caso concreto en el que intervengan las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado el que marque las exigencias propias de ese "mínimo" investigador que es preciso llevar a cabo para que no se trate de que con la información recibida por la policía se acude el juez de inmediato para pedir la medida de injerencia, pero sin que el recurrente que alega el carácter prospectivo de la medida sea el que determine cuáles se pudieron llevar a cabo.

8.- Una de las vías de investigación básicas para las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado es la relativa a las intervenciones telefónicas. Pero para dar lugar a ellas es preciso una primera fase de investigación policial que lleve a una especie de "agotamiento prudencial" de esa investigación. Nos enfrentamos en estos casos, como antes hemos puntualizado, a una individualización del caso concreto para poder evaluar en qué ha consistido ese "agotamiento" investigador y si hubiera quedado "algo más que hacer" antes de dar ese paso de acudir al juez a pedir la medida de injerencia en la intervención del teléfono del investigado, o la diligencia de entrada y registro.

9.- La clave va a estar en la "descripción" de cuáles fueron las iniciales sospechas y cuáles fueron las medidas de investigación que se llevaron a cabo por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para desterrar cuál duda o sospecha de "precipitación" en el redactado del oficio policial pidiendo al juez la medida de injerencia.

10.- Es el oficio policial donde constarán estas medidas de investigación policial que dan lugar a la "suficiencia" investigadora habilitante para la medida de injerencia.

11.- Se trata, así, de un análisis de valoración acerca de la "suficiencia" y del "agotamiento" acerca de lo que debían hacer y llevaron a cabo, al punto de que se trata de hacer un esfuerzo en la redacción del oficio para estos parámetros.

12.- De lo que se trata es que no exista una precipitación en el recurso a la solicitud judicial de injerencia hasta que no se haya realizado una "mínima" investigación complementaria al dato aportado y recibido por la policía.

13.- Es preciso una primera fase de investigación policial que lleve a una especie de "agotamiento prudencial" de esa investigación.

14.- La clave va a estar en la "descripción" de cuáles fueron las iniciales sospechas y cuáles fueron las medidas de investigación que se llevaron a cabo por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para desterrar cuál duda o sospecha de "precipitación" en el redactado del oficio policial pidiendo al juez la medida de injerencia. Se trata, así, de un análisis de valoración acerca de la "suficiencia" y del "agotamiento" acerca de lo que debían hacer y llevaron a cabo.

15.- No se trata de que existan los datos objetivos, sino, también, su conexión con los investigados y que se expresen de tal manera que superen el mero concepto de "sospechas", y sin que se exija un absoluto "agotamiento" de la investigación que, incluso, podría hacer innecesaria la medida de injerencia.

16.- Lo importante no es que fuera evidente que se "pudo hacer más", sino que se llevó a cabo "lo suficiente". Es, precisamente, en ese grado de medir la "suficiencia" donde hay que poner el énfasis y el acento para poder llevar a cabo un correcto y justo examen de que la investigación no fue prospectiva.

17.- Es necesario que las "sospechas" iniciales de la policía de que se está cometiendo un delito, o se va a cometer, esté objetivado más allá de una creencia subjetiva policial.

18.- No es preciso que en el oficio policial se describan auténticas pruebas de cargo policial para huir del carácter prospectivo de la investigación policial.

19.- La clave va a estar en el "nivel de exigencia de la constatación de los datos objetivos de la investigación policial", y en este marco delimitador hay que recordar que lo que no podemos exigir es la concurrencia y fijación en el oficio policial de auténticas pruebas de cargo, sino de suficientes datos objetivos que precisan, luego, ser corroborados.

20.- Se exige la suficiencia de la descripción de las actividades operativas.

21.- No pueden exigirse "actos de fe" en la investigación que da lugar al oficio policial.

22.- No es válido instar una medida judicial de injerencia "a ver si se caza algo".

23.- La información prospectiva no concurre por la circunstancia de que la defensa alegue otras vías que pudieron agotarse en la investigación policial.

24.- Se rechaza la "sospecha" policial, así como la mera "conjetura". Y se exigen datos concretos y exactos.

25.- La precariedad indiciaria descarta la validez del contenido del oficio policial.

26.- No se admiten, tampoco, hipótesis subjetivas.

27.- No cabe admitir indagar a ciegas la conducta de un investigado. Porque ello es lo que se llevaría a cabo si se intervinieran teléfonos de personas para descubrir el delito, pero sin datos previos objetivos que determinen que este delito se puede estar cometiendo, y con elementos indiciarios que deben especificarse de forma objetiva en el oficio policial.

28.- Investigar adoptando medidas de injerencia en los derechos fundamentales del investigado "para ver si..." es prospectivo.

29.- Se "huye" del carácter prospectivo de la investigación cuando se habrá hecho lo posible y suficiente para investigar hasta llegar al punto donde el siguiente paso hace preciso de la ayuda judicial de injerencia.

30.- El oficio deberá dar cuenta a estos efectos de, como parámetros orientativos, (que no exige que se cumplan todos, pero sí orientativos acerca de lo que debe reunir entre otros factores):

a.- Indicación en el oficio policial del dato o fuente determinante del inicio de la investigación.

b.- Descripción con detalle del operativo llevado a cabo para actuar a raíz del dato, confidencia, o denuncia.

c.- Designación e identificación de los miembros del grupo operativo que llevaron a cabo la investigación.

d.- Diligencias concretas de investigación que se llevaron a cabo con indicación de los números policiales actuantes, direcciones donde actuaron e identidad del investigado.

e.- Fechas concretas en que se llevaron a cabo las medidas de investigación.

f.- Razones por las que se lleva a un "punto muerto" en la investigación que exigen la necesidad de instar el recurso a la medida de injerencia ante el juez.

Hay que huir también en estos casos de:

a.- Precariedad indiciaria.

b.- Hay que tomar por base que se aporten elementos fácticos que permitan configurar una base real objetivable que dé visos de certeza a una hipótesis fundada que sea por tanto subsumible en el concepto de "sospecha vehemente".

c.- No se admiten, tampoco, hipótesis subjetivas.

d.- La idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella.

e.- No se puede pretender realizar un "muestreo" del investigado para ver si "hay algo".

f.- Los poderes públicos no pueden inmiscuirse en la intimidad de los sospechosos, interceptando sus comunicaciones, o con entradas y registros con el exclusivo propósito u objeto de indagar a ciegas su conducta, por lo que la decisión jurisdiccional de intervención de las comunicaciones telefónicas, o entradas y registros, tiene que estar siempre relacionada con la investigación de un delito concreto al menos en el plazo indiciario.

Además, hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 376/2018 de 23 Jul. 2018, Rec. 1119/2017 que:

1.- No puede exigirse que el oficio reúna "auténtica prueba de cargo".

Es evidente que si, por un lado, no se admiten investigaciones prospectivas con el auto habilitante, tampoco en estos casos se pueda exigir una "seguridad" de la actividad y destino del tráfico de drogas, ya que ello haría innecesaria la medida de intervención telefónica. No se trata de que el oficio integre prueba plena de cargo, sino determinar la necesaria ponderación para concluir que eran suficientes con esos datos objetivos, para generar sospechas razonables.

2.- No pueden exigirse "actos de fe" en la investigación que da lugar al oficio policial.

Debe entenderse que los datos básicos que se exigen para el oficio policial son los que se han adoptado para la viabilidad del auto habilitante y, como apunta el Tribunal, existen "sospechas fundadas" en datos fácticos determinados y concretos sobre los que el Juez pudo formar racional juicio acerca de la posible y probable existencia de un delito que debía ser investigado con la intervención telefónica. No se exige una prueba consistente del destino al tráfico de drogas, pero sí datos indiciarios de que en la investigación policial se van poniendo de manifiesto estos.

...

Los indicios a los que se alude para solicitar la autorización son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

...No se trata de expresar el resultado de una actividad probatoria sobre los hechos y la participación de los implicados cuya intervención se solicita, pues en el momento de la petición se trata de investigar un hecho delictivo, pero sí de expresar las razones fundadas sobre la participación en el delito que aconsejan la lesión del derecho al secreto para procurar la investigación del hecho grave que se investiga.

En ese examen el juzgado que la recibe deberá acordar lo procedente atendiendo a la entidad de los hechos denunciados, su tipificación como delito grave y, como toda resolución judicial, observar la debida proporcionalidad entre el derecho fundamental que se lesiona y la necesidad del medio para la investigación.

En ese examen de la proporcionalidad cobra especial importancia la expresión de los indicios de comisión y participación en el hecho de los implicados.

Pero no es posible confundir el nivel de exigibilidad de la información que se le pide a los agentes para que puedan instar por oficio la petición, ya que, por ejemplo, en la sentencia de esta Sala de fecha 17 de febrero de 2009 se concreta que no se piden convicciones al rango o nivel de pruebas, ya que se convalidó en este caso una petición policial apuntando que:

"Cumplió la Policía aportando las buenas razones o fuertes presunciones en términos del TEDH, aunque no constituyeran verdaderas pruebas de cargo suficientes por sí mismas para enervar el derecho a la presunción de inocencia, porque, en pura lógica, de haberlo sido hubiera sobrado medida interesada (cfr. ATS 2262/2007, de 19 de diciembre ). Y ello, porque los indicios proporcionados han de ser entendidos como datos objetivos, que por su naturaleza son susceptibles de verificación posterior, y que por su contenido puedan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretenda investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida (cfr. STS 1056/2007, de 10 de diciembre )".

...También esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 738/2017 de 16 Nov. 2017, Rec. 10372/2017 recuerda sobre el grado de motivación del oficio policial que "Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

...es frecuente que los autos que autorizan la práctica o, en su caso, las sucesivas prórrogas de una intervención telefónica, contengan una remisión al oficio policial en que se solicita la medida. Esta práctica es admisible, y por tanto no determina por sí misma la nulidad de lo actuado, siempre que dicho oficio sea lo suficientemente expresivo de la concurrencia de los presupuestos que habilitan la restricción del derecho fundamental: "aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva" ( sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre ).

En palabras de esta Sala del Tribunal Supremo, "esto no origina indefensión para el investigado, que en todo caso puede conocer las razones tenidas en cuenta por el Juez de instrucción para acordar la intervención telefónica, que es lo verdaderamente relevante para su posible impugnación" ( sentencia del Tribunal Supremo 1029/2003, de 7 de julio ).

Por otro lado, cuando el juez recibe el oficio policial pidiendo la injerencia, o en este caso su ratificación ex art. 588 quinquies b.4 LECRIM no puede exigir una "prueba" de la realidad de esas investigaciones, sino que se trata de comprobar que la petición no es prospectiva y que se han realizado las investigaciones policiales, sin que pueda existir una presunción de su inexistencia para faltar a la verdad en el redactado de un oficio para "huir" del carácter prospectivo de la petición de autorización.

Es dato relevante la "fiabilidad" acerca del contenido del oficio respecto a su contenido sin que el juez pueda abrir una fase de acreditación probatoria de la realidad fáctica contenida en el oficio policial.

En cuanto a la necesidad de la medida de injerencia cuando los agentes llegan a un "punto muerto" que precisa del auto autorizante hemos señalado en sentencia Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 302/2024 de 10 Abr. 2024, Rec. 10428/2023 que:

Hay que recordar, así, que la labor de investigación policial ante un hecho delictivo concreto se produce un momento en que el equipo encargado de llevar a cabo la misma necesita dar un salto cualitativo más en el proceso de esa investigación. Se ha producido un "parón" en esa investigación concreta motivado porque los avances resultan difíciles, bien por las precauciones que toman el investigado o investigados propias de delitos de cierta gravedad, bien porque se agotaron las diligencias que puede hacer la policía y es preciso ese "salto" que ayude en la prosecución de la investigación. Y, para ello, se requiere la autorización judicial para la adopción de las medidas de injerencia que pueden estar destinadas, en la mayoría de las ocasiones, a la intervención telefónica, o, en otras, a diligencias de entrada y registro, o intervención de correspondencia.

Se trata, en definitiva, de actuaciones que, por tratarse de afectación a derechos fundamentales, como la inviolabilidad del domicilio o el secreto de las comunicaciones necesitan una orden judicial que autorice esa injerencia en esos derechos del afectado que es la persona investigada.

No hay, así, falta de motivación del auto autorizante.

Cuando se habla de motivación solamente se puede cuestionar la misma cuando exista una absoluta insuficiencia o desviación del contenido argumentativo de la resolución. Pero no puede existir una confusión cuando se cuestiona la motivación si lo que, en realidad, subyace a la queja es una disparidad con el contenido de la misma.

La resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos: ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 413/2015 de 30 Jun. 2015, Rec. 10829/2014).

1.- Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la resolución permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada.

2.- Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente.

3.- Cuando el Juez no explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

Sin embargo, no se puede atacar la motivación cuando existe:

1.- Una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La C.E. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11). ( Sentencia TS 413/2015 de 30 Jun. 2015).

Dos puntos en relación a la extensión de la motivación:

a. La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico.

b.- No existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, pero sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido TC SS 8/2001, de 15 de enero y 13/2001, de 29 de enero). ( TS 2.ª S 29 Ene. 20029).

Pero no cabe hablar de insuficiencia cuando:

Existe disidencia o disparidad con el contenido de la motivación.

El recurrente exige un "grado" de motivación que no es el requerido del juez como "suficiente" o mínimo.

Y más aún en estos casos en cuanto es válida la remisión al contenido del oficio donde constan las investigaciones previas, no siendo argumento las dudas del recurrente acerca de la veracidad del contenido "actuante" del oficio policial para evitar el carácter prospectivo de la medida de injerencia que en este caso no consta al reunirse las exigencias mínimas del oficio policial, la investigación previa y el auto habilitante dentro de la suficiencia exigida.

Sigue concretando el TSJ la validación de la actuación policial y judicial ante la medida de injerencia señalando que:

El Sr. Dionisio, con antecedentes policiales por tráfico de drogas, que por informaciones policiales se sospecha implicado en esa ilícita actividad, va conduciendo el turismo Renault Megane, iniciando los agentes su seguimiento y protagonizando el referido seguido un cambio de sentido sorpresivo. Se entrevista con varias personas adoptando medidas de contravigilancia y mostrándose nervioso ante la posibilidad de estar siendo seguido. Como señala la Sala, no estamos ante informaciones basadas en denuncias anónimas, sino en una labor de investigación que ya se venía realizando y que presentaba un mínimo de apariencia de fundabilidad para que el Instructor, fruto de aquel oficio, y tras una decisión meditada y racional, diera lugar a esta injerencia en la esfera privada de unas personas.

Y por lo que se refiere a la urgencia, que para las defensas no es tal, si bien lo concluyen a través de inconcreciones y vaguedades ("el MEGANE no iba a emprender una singladura por alta mar, estaba aparcado donde lo estaba siempre, en la casa de su propietario, todos los días en el mismo sitio", "en la presente causa se han pasado medio año balizando hasta una veintena de vehículos, con lo que no se puede decir que los medios y posibilidades de que la fuerza actuante dispone para balizar vehículos sean escasas; lo cual abunda en la injustificada urgencia que se denuncia", "no existía causa de urgencia alguna y nunca debió procederse a la instalación del medio técnico; es un atropello") tampoco podemos estar de acuerdo cuando lo cierto es que se estaban llevando a cabo varias reuniones con distintas personas en sugerente estrategia de cara a la distribución mediante vehículos de las sustancias estupefacientes y, por tanto, siendo necesario prevenir la consumación de lo que se estimaba como un inminente delito. Se hacía así preciso el balizamiento de vehículos (entre ellos el Renault Megane) ante las dificultades que presentaban los seguimientos policiales.

En cuanto a los principios señalados en el artículo 588 bis a LECrim, y en concreto el principio de especialidad, se ha cumplido al señalar que se investigaba un delito contra la salud pública de tráfico de drogas que, a diferencia de otros delitos, suelen ser realizados con continuidad por las personas que los cometen como forma de obtener dinero, por lo que son investigaciones que no se limitan a una operación (que puede suspenderse o malograrse la investigación) sino que pueden continuar por la existencia de organización o de una red de contactos a los que recurrir para otra operación posterior.

La ratificación de la medida está motivada proporcionadamente a la gravedad del delito, a la relativa importancia de la intrusión y a la urgencia en la instalación, que queda de manifiesto al apreciarse en la solicitud que el investigado no estaba localizado.

Con ello, no puede existir duda de la corrección de la actuación policial, el oficio policial describe las investigaciones llevadas a cabo, no existe, por ello, el carácter prospectivo en la medida de injerencia, y el auto del juez validando lo actuado está suficientemente motivado en razón a lo explicado por la autoridad policial para fundar lo actuado.

El motivo se desestima.

QUINTO.- 4.- Al amparo del artículo 852 LECrim, por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la intimidad personal y familiar ( artículo 18.1 y 4 CE) , y se añade infracción de los artículos 588 bis a y 588 quinquies LECrim.

El recurrente impugna el auto de 9 de junio de 2017 que acuerda "balizar Smart y Vespa", que eran también usados por D. Dionisio, porque no eran suficientes los indicios para acordar la medida en el auto de 29 de mayo de 2017 ni había nuevos.

Nos remitimos a lo anteriormente expuesto, en tanto en cuanto se ha validado lo actuado con carácter precedente en cuanto a la corrección de la injerencia, ya que no puede sostenerse que la información policial obtenida por el resultado de estas investigaciones impida acordar otras medidas de injerencia, como la ahora impugnada, que están basadas en las previas medidas dictadas de modo suficiente, como se ha validado.

Frente a la queja del recurrente hay que señalar que resultan obvias las peticiones y diligencias de investigación que se puedan llevar a cabo con otros vehículos utilizados relacionados con los hechos objeto de investigación, porque en caso contrario el mero cambio del instrumento de transporte tiraría por tierra la investigación policial que se centró en un vehículo, ya que lo relevante es el entorno personal del investigado y quienes con el objeto de la investigación se relacionan.

Por ello, razona el TSJ con toda lógica en el FD nº 4 de la sentencia, pese a la queja del recurrente, que No se trata de si el vehículo puede estar involucrado en algún tipo de ilícito, sino si lo está el que lo utiliza o el que utiliza varios, pues geolocalizando el vehículo o vehículos, se sabrá dónde está su usuario. Ello no impide, naturalmente, que lo que principalmente se quiera saber es donde se halla un concreto medio de transporte por ejemplo que se utilice para albergar las propias sustancias estupefacientes (embarcaciones, camiones, contenedores, furgonetas...).

Por ello, los indicios indicados para ratificar la medida en el auto de 9 de junio de 2017, la falta de localización del investigado y el uso de diferentes vehículos (medida que dificulta la investigación) son suficiente fundamentación para acordar la medida de localización de los vehículos.

El motivo se desestima.

SEXTO.- 5.- Al amparo del artículo 852 LECrim, por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la intimidad personal y familiar ( artículo 18.1 y 4 CE) , y se añade infracción de los artículos 588 bis a y 588 quinquies LECrim.

El recurrente plantea la nulidad del auto de 23 de junio de 2017 que acuerda prorrogar la baliza del Smart y la Vespa porque la medida no se ha prorrogado en plazo. Alega que la medida acababa el 24 de junio y que el auto de prórroga, aunque tiene fecha de 23 de junio, no se dictó hasta el 28 de junio que es cuando fue firmado, razonando sobre otros documentos en las mismas fechas.

Nos remitimos a lo ya resuelto en el FD nº 2 y a la jurisprudencia de esta Sala en cuanto a la eficacia de la fecha del auto frente a las razones que expone el recurrente.

La fecha de la resolución judicial es la fecha en que se dicta, no la fecha en que se firma. La fecha que tiene trascendencia jurídica es la fecha en que la resolución se dicta, como se recoge en la STS 298/2020, de 11 de Junio.

El recurrente incide en las mismas razones expuestas en el primer motivo que ha sido desestimado, así como en la conexión de antijuridicidad derivado de ello, pero es sabido que no puede existir esta conexión de antijuridicidad ante la validez de la medida de injerencia validada por el instructor respecto al geolocalizador y las medidas posteriores de investigación obtenidas.

Hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 623/2018 de 5 Dic. 2018, Rec. 189/2018 que:

El criterio básico para entender cuando las pruebas derivadas pueden ser valoradas y cuando no radica en determinar si entre las originarias y las derivadas existe o no la denominada conexión de antijuridicidad, lo que puede analizarse desde un punto de vista interno, es decir, si la inconstitucionalidad de la originaria se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla, y externo, si se dan o no las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho exige, siendo complementarias ambas perspectivas, pues, continúa la S.T.161/1999, "solo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de la tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos que configura el contenido del derecho fundamental sustantivo" (con cita de las S.S.T. precedentes 49/99 y 11/1981 ).

En este caso ni hay prueba ilícita, ni "prueba derivada", ya que las intervenciones llevadas a cabo son válidas y no prospectivas, pese a la extensa queja del recurrente.

El TSJ desestimó de forma razonada este motivo en el FD nº 5 en cuanto a la determinación de la validez de la fecha del auto.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- 6.- Al amparo del artículo 852 LECrim, por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la intimidad personal y familiar ( artículo 18.1 y 4 CE) , y se añade infracción de los artículos 588 bis a y 588 quinquies LECrim.

Respecto al mismo auto que el motivo anterior, de 23 de junio de 2017, se alega falta de motivación y que es una medida prospectiva.

Nos remitimos al análisis de las denominadas "investigaciones prospectivas" analizado en el FD nº 4 que en este caso no concurren. Fue correcta y suficiente la investigación previa.

El TSJ ya rechaza en el FD nº 6 este motivo apuntando que No por prorrogarse respecto de los mismos vehículos o por acordarse respecto de otros nuevos puede afirmarse semejante carácter prospectivo, incluso aunque los resultados de la investigación se demoren o no aparezcan tras un período prudente de vigencia de la medida.

Prorrogar la medida de injerencia es válido para la continuación de la actividad de investigación válidamente acordada con carácter previo. No hay carácter prospectivo de la investigación. Había indicios suficientes para acordar las medidas anteriores y las de prórroga que con son complementarias de las primeras para seguir con la investigación. Hay motivación y no carácter prospectivo.

Hay que insistir en que es un auto en que se prorroga una medida de vigilancia acordada motivadamente. Los motivos que justificaron la medida original se mantienen, especialmente al haber pasado poco tiempo desde que se dictó el auto anterior. Las razones que constaban en él son suficientes para mantener la medida.

El motivo se desestima.

OCTAVO.- 7.- Al amparo del artículo 852 LECrim, por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas ( artículo 18.3 C.E.) , y se añade infracción de los artículos 588 bis a LECrim.

El recurrente ataca el auto de 7 de julio de 2017 por falta de motivación y por discutir los indicios que se suministraron al Juez para acordarlo.

Se insta, pues, la nulidad del auto de 7/7/17 por el que se acuerda la intervención telefónica del investigado Dionisio por vulneración del art. 588 bis a en relación con el art. 18.3 C.E.

El recurrente desarrolla una extensa exposición fáctica cuestionando la suficiencia de los indicios para la adopción de la medida de intervención telefónica citando los que entiende que no reúnen datos de suficiencia investigadora para fundar la medida de injerencias de las intervenciones telefónicas.

Por ello, concluye que Con semejante bagaje, entienden justificada nada menos que la intervención telefónica. Una medida que no tiene sujeción alguna en hechos objetivos, ni mucho menos en el avance o confirmación de la "inteligencia de la fuerza actuante" que sitúa al investigado en una organización internacional hispanoportuguesa dedicada a la importación de grandes cantidades de cocaína por vía marítima.

El carácter prospectivo de la medida se desprende no sólo de la falta de fundamento de la medida adoptada, sino también del resultado de la investigación. Buscaban una organización internacional hispano-portuguesa que se dedicaría a la importación de grandes cantidades de cocaína de Sudamérica y aun estamos esperando por algo que siquiera se le parezca.

El TSJ dio respuesta a este motivo en el FD nº 7 apuntando que el auto está más que motivado y deriva de las informaciones aportadas por las fuerzas policiales que dan cuenta del curso de las investigaciones llevadas a cabo y de los resultados obtenidos, y en los que se detallan y documentan los encuentros del investigado con terceros conocidos de ECO Galicia por previas investigaciones. Nada hay en él de prospectivo como no lo había en los anteriores a que nos hemos referido.

Hay que tener en cuenta que el auto dictado de intervenciones telefónicas se verifica tras una extensa investigación llevada a cabo con previas medidas de injerencia que van dando lugar a ir cerrando, centrando y acotando la investigación en los movimientos efectuados por quien resulta afectado por la medida de injerencia en orden a la investigación por tráfico de drogas que lleva a cabo el grupo policial.

Es preciso anotar que las medidas de injerencia anteriormente acordadas han sido validadas, dado que frente a la opción del recurrente de su insuficiencia las vigilancias policiales previas para la primera medida de injerencia ya impugnada en el primer motivo han ido dando lugar a sucesivas actuaciones policiales y debidas solicitudes al juez de instrucción para continuar y prorrogar con la investigación, para lo que precisaban ir dando pasos con la ayuda de medidas limitativas de derechos fundamentales que han sido adoptadas con la suficiencia investigadora previa que hace huir del carácter prospectivo que propone el recurrente.

Por ello, la fundamentación no es prospectiva porque se perseguía un delito de tráfico de sustancias estupefacientes, y la fundamentación se apoya en todo lo actuado en el proceso hasta el momento y en lo que constaba en el oficio de solicitud, que es suficiente para acordar la medida restrictiva del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas.

La disidencia frente a la suficiencia no es bastante para la viabilidad de la impugnación del auto autorizante de la intervención telefónica. No es el recurrente quien fija qué concretas medidas se deben llevar a cabo, sino si las acordadas lo son en grado de suficiencia para "sujetar" la del auto que resulta tras el oficio policial. Pero más en un caso en el que se han adoptado ya previas medidas de injerencia en base a investigaciones policiales previas de las que n puede partir una especie de "presunción de inexistencia real".

Existe, por ello, la suficiencia de la investigación previa que consta en el auto habilitante de la injerencia y más, como decimos, en un caso en el que la medida de injerencia va precedida de actuaciones previas tendentes a ir centrando la investigación sobre el destino al narcotráfico de quien está siendo investigado.

Por ello, el Tribunal admite la validez del auto habilitante, y ello, por cuanto debemos recordar que en estos casos se exige el control de:

1.- Suficiencia de la descripción de las actividades operativas.

Se han descrito en el presente caso las operaciones policiales que se han producido para incorporar una extensa actividad de investigación de la que sin embargo, discrepa el recurrente. Y de manera pormenorizada se describen las distintas actividades operativas. Por ello, no puede pues sostenerse que los agentes fundamentaran su solicitud en base a meros intentos de prosprección, o informaciones no concretadas ni especificadas, sino que a partir de esa investigación se obtienen determinados datos de carácter objetivo. No se trata de vagas informaciones, ni aseveraciones especulativas, pues revelan una presunta actividad ilícita de trafico de sustancia estupefacientes.

Frente a la crítica del recurrente en cuanto a la carencia de datos con respecto al mismo, es cierto que en estos casos resulta complicado que los investigados por los agentes de la autoridad evidencien su conducta y actividad, además de incidirse en que en estos casos se utiliza, luego, tras la intervención, un lenguaje encriptado en las intervenciones, lo que dificultaba las operaciones de seguimiento y vigilancia, pero la descripción de los indicios del oficio policial deben considerarse suficientes y habilitantes para el dictado del auto. Lo que debe analizarse es, pues, la "suficiencia" de la investigación, lo que se entiende concurre en la explicación del Tribunal que lo ha analizado.

2.- No puede exigirse que el oficio reúna "auténtica prueba de cargo".

Es evidente que si, por un lado, no se admiten investigaciones prospectivas con el auto habilitante, tampoco en estos casos se pueda exigir una "seguridad" de la actividad y destino del tráfico de drogas, ya que ello haría innecesaria la medida de intervención telefónica. Y así lo reconoce con acierto el propio Tribunal.

3.- No pueden exigirse "actos de fe" en la investigación que da lugar al oficio policial.

Debe entenderse que los datos básicos que se exigen para el oficio policial son los que se han adoptado para la viabilidad del auto habilitante.

El recurrente cuestiona que no existe ningún dato concreto y verificable de naturaleza incriminatoria que relacione al sospechoso con el delito que se investigó y que sostenga la petición de intervención telefónica, así como la necesidad de contar con este medio excepcional de investigación, pero se ha relacionado este extremo en la sentencia.

En el oficio policial se describen datos relevantes, pero hay que recordar que no se exige una prueba consistente del destino al tráfico de drogas, pero sí datos indiciarios de que en la investigación policial se van poniendo de manifiesto estos. Pero más aún, como decimos, en un caso en el que previamente ya se han ido realizando actuaciones judiciales previas de injerencia.

Lo que se exige es una explicación razonable de los agentes que llevaron a cabo la investigación para explicar la "suficiencia" de la investigación, lejos de pretender una mera prospección con datos insuficientes y vagos. Pero se plasman las sucesivas vigilancias realizadas.

Ya expusimos en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 216/2018 de 8 May. 2018, Rec. 941/2017 que:

"La clave está, pues, en la exigencia de motivación en la solicitud policial de intervención telefónica.

Una de las cuestiones de las que arranca toda medida de intervención telefónica o de entrada y registro es la de la motivación del oficio policial que es remitido al juez de guardia cuando se interesa la urgente adopción de la medida. En la jurisprudencia de esta Sala se hacen constar las circunstancias más importantes que deben concurrir en la redacción del oficio que es el soporte determinante de la concesión por el juez de guardia de la medida.

Nótese que el juez de guardia no es soberano a la hora de adoptar la medida, y que si la adopta sin la motivación suficiente, o si el oficio remitido no está rodeado de indicios mínimos reflejados en el mismo, aunque se adopte la medida y se ocupe droga, por ejemplo, se podrá alegar la nulidad de la obtención de la prueba por falta de indicios suficientes para acordar esta medida limitativa de derechos.

Como presupuestos básicos hay que destacar que:

El oficio tiene que explicar las razones OBJETIVAS, no SUBJETIVAS, de la solicitud que se le expone al juez de guardia, basada no en meras sospechas, sino en algún indicio de cierta relevancia.

No es válido, por ejemplo, instar la medida para realizar un muestreo de la zona en diversas viviendas o intervenir varios teléfonos "a ver si se caza algo".

Los datos del oficio que forman la base del auto habilitante.

La autorización judicial ha de ser "específica", es decir, debe "atender a las circunstancias concretas", y tiene que ser también "razonada".

También esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 272/2009 de 17 Mar. 2009, Rec. 11245/2007 señala que:

"La exigencia de cierta concreción en los datos de apoyo de una solicitud de escucha telefónica es presupuesto obligado de la dirigida al Juez, que le impone un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad e idoneidad de la medida a tenor del delito de que pudiera tratarse, como sobre la necesidad de su adopción, y acerca del fundamento indiciario de la atribución de una implicación en aquél al titular de la línea. El Tribunal Constitucional ha señalado que la autorización judicial ha de ser "específica", es decir, debe "atender a las circunstancias concretas", y tiene que ser también "razonada" ( STC 181/1995 )".

De la sentencia de esta Sala de fecha 6 de marzo de 2009 se deduce como aspecto más importante en este punto, que:

Los indicios a los que se alude para solicitar la autorización son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

Y en esta sentencia se incide en el "Grado de objetivación del oficio policial" al señalar que:

"El oficio policial fechado el 21 de junio de 2004 ofrece al Instructor datos objetivos e individualizados para presumir de modo razonable que la persona investigada pudiera estar realizando una actividad delictiva. Suministra detalles de muy distinto alcance -algunos también de naturaleza subjetiva- que apuntan todos en la misma dirección. Atribuir a tal informe el defecto de la insuficiencia supone alterar la naturaleza, el significado y hasta la funcionalidad de cualquier investigación policial. Los agentes cumplen con poner a disposición del Juez los elementos incriminatorios que hacen presumir vehementemente la existencia de una actuación delictiva y el Juez de Instrucción ejerce su función jurisdiccional ponderando la validez e idoneidad de tales elementos, y decidiendo después si esa información es suficiente para legitimar un acto de injerencia de los poderes públicos en el círculo de derechos del ciudadano sospechoso".

"Conviene tener presente, además, como recuerda la STC 253/2006, de 11 de septiembre que, a tales efectos, los indicios a los que se alude son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo ( SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ; 14/2001, de 29 de enero, F. 5 ; 138/2001, de 18 de junio, F. 3 ; y 202/2001, de 15 de octubre , F. 4)".

Criterios en la redacción del oficio policial y contenido.

La explicación que ha dado el Tribunal a las investigaciones previas son suficientes, y, por ello, frente a la queja del recurrente en torno a la inexistencia de indicios concretos para la injerencia el Tribunal, como antes se ha descrito, ha detallado de una forma "suficiente" el contenido de los oficios ante los distintos autos de intervención telefónica que se han dictado.

Por ello, esta Sala del Tribunal Supremo describe cómo debe ser el oficio policial, o los datos que debe recoger como basamento para que el juez pueda acordar la medida ( STS 24 de febrero de 2009), que en concreto se resumen en los siguientes:

1. El oficio policial debe contener los datos precisos que permitan comprobar la corrección de la injerencia telefónica, datos que han de poner de manifiesto la necesidad de la injerencia.

2. Que los hechos investigados tienen la apariencia de delito grave proporcionando información suficiente sobre la conducta y la participación en el hecho de las personas a las que se lesiona el derecho al secreto de las comunicaciones.

3. Han de expresarse los indicios de realización de una conducta típica y grave, con relación de las investigaciones realizadas y justificación de la necesidad de la injerencia.

4. No se trata de expresar el resultado de una actividad probatoria sobre los hechos y la participación de los implicados cuya intervención se solicita, pues en el momento de la petición se trata de investigar un hecho delictivo, pero sí de expresar las razones fundadas sobre la participación en el delito que aconsejan la lesión del derecho al secreto para procurar la investigación del hecho grave que se investiga.

5. En ese examen el juzgado que la recibe deberá acordar lo procedente atendiendo a la entidad de los hechos denunciados, su tipificación como delito grave y, como toda resolución judicial, observar la debida proporcionalidad entre el derecho fundamental que se lesiona y la necesidad del medio para la investigación.

6. En ese examen de la proporcionalidad cobra especial importancia la expresión de los indicios de comisión y participación en el hecho de los implicados.

Pero no es posible confundir el nivel de exigibilidad de la información que se le pide a los agentes para que puedan instar por oficio la petición, ya que, por ejemplo, en la sentencia de esta Sala de fecha 17 de febrero de 2009 se concreta que no se piden convicciones al rango o nivel de pruebas, ya que se convalidó en este caso una petición policial apuntando que:

"Cumplió la Policía aportando las buenas razones o fuertes presunciones en términos del TEDH, aunque no constituyeran verdaderas pruebas de cargo suficientes por sí mismas para enervar el derecho a la presunción de inocencia, porque, en pura lógica, de haberlo sido hubiera sobrado medida interesada (cfr. ATS 2262/2007, de 19 de diciembre ). Y ello, porque los indicios proporcionados han de ser entendidos como datos objetivos, que por su naturaleza son susceptibles de verificación posterior, y que por su contenido puedan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretenda investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida (cfr. STS 1056/2007, de 10 de diciembre )".

La sentencia de esta Sala de fecha 11 de febrero de 2009 es sumamente interesante, habida cuenta que examina con detalle una declaración de nulidad de la medida limitativa de derechos fundamentales adoptada por un Tribunal por entender que el oficio policial no fue exigente en la concreción de los elementos básicos para conseguir que se adoptara la medida. Sin embargo, no es éste el criterio del Tribunal Supremo y viene en esta sentencia a tener por válida la medida y por "suficiente" el contenido del oficio policial".

Vemos, con ello, que esta Sala del Tribunal Supremo gradúa la exigibilidad del contenido del alcance de la motivación policial en cuanto a las razones que llevan a los agentes a pedir que se acuerde la medida de intervención telefónica, o entrada y registro, exigiéndose una mínima investigación previa que debe constar en el oficio, como ocurrió en este caso, con lo que rechaza la nulidad acordada por la Audiencia, y tuvo esta Sala por bueno el contenido de la medida limitativa de derechos fundamentales.

También esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 738/2017 de 16 Nov. 2017, Rec. 10372/2017 recuerda sobre el grado de motivación del oficio policial que " Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ) .

Han de ser objetivos en un doble sentido:

1.- En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control.

2.- En segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" ( STC 184/2003, de 23 de octubre ).

Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse" ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 15 de junio de 1992, caso Ludí ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim , en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" ( art. 579.1 LECrim ) o "indicios de responsabilidad criminal" ( art. 579.3 LECrim ) ( STC 167/2002, de 18 de septiembre )".

En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio).

Ahora bien, la constatación de que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso, no debe ir más allá, y no implica sustituir el criterio, la racionalidad y las normas de experiencia aplicados por el Instructor por el criterio de los recurrentes, y tampoco por el de esta Sala, que debe ser muy respetuosa con una facultad que el Constituyente (art 18.2) otorgó al Magistrado competente, es decir al Instructor en casos como el presente de investigaciones criminales ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

Una competencia que éste debe ejercer aplicando sus normas de experiencia en la valoración de los indicios concurrentes para ponderar razonablemente las garantías de los derechos fundamentales con las exigencias de seguridad y libertad de la sociedad y de los ciudadanos, frente a los hechos delictivos graves y la criminalidad organizada trasnacional, que en un Estado social y democrático de Derecho imponen la utilización garantista, pero también eficiente, de determinadas técnicas de investigación y prueba como es la intervención de comunicaciones.

En este sentido es necesario hacer referencia a la STC 197/2009, de 28 de septiembre de 2009. En ella se expresa que las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o sus prórrogas forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE , y que dichas exigencias deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción.

El auto habilitante de la injerencia en las comunicaciones.

Se han explicado de forma suficiente y detallada el contenido de los autos dictados, conforme se ha explicado.

Así, la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención:

1º) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y

2º) los indicios de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

Y en las resoluciones antes citadas hemos señalado que:

"La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 197/2009, de 28 de septiembre de 2009 ).

Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención de una línea telefónica se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito, o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional.

Sobre esa base, el Tribunal Constitucional ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma.

También ha destacado el Tribunal que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa".

Vemos, con ello, que como indica el Tribunal, los datos reflejados en la investigación policial son bastantes y suficientes, sin ser preciso pruebas de cargo, o un acto de fe, que parece exigir el recurrente, en cuanto en su recurso plantea declarar la insuficiencia de los datos del oficio, pese a lo cual deben entenderse mínimos y suficientes por las sospechas fundadas tras las investigaciones llevadas a cabo, y que exigían un "paso más" en la investigación, para lo que era preciso el mecanismo habilitante de la resolución judicial que se dictó y que evidenció la veracidad de las sospechas tras los seguimientos realizados por los agentes en el entorno del grupo, pero sin que los agentes pudieran avanzar en la investigación si no se incidía en medidas como las acordadas de intervención telefónica para poder identificar con más detalle la "identidad" de los autores y todos los que actuaban y se detectó en los seguimientos.

Por ello, ya se habían adoptado medidas previas de injerencia que han dado lugar a la continuación de la investigación que en ese punto dan lugar a precisar la intervención telefónica. Existe suficiencia en la investigación y ésta no tiene carácter prospectivo, sin mera disidencia del recurrente en la "suficiencia" del material puesto a disposición del juez para adoptar la medida de injerencia.

Existe esta suficiencia, ya que no es la parte recurrente la que tiene el control de fijar lo que se debía haber hecho antes de acudir a la medida de injerencia, o qué complemento o suplemento investigador se debió llevar a cabo antes de acudir al juez. Nótese que no se aportan pruebas al juez para adoptar la injerencia, sino indicios que en este caso estaban avalados por medidas previas ya avaladas judicialmente.

El motivo se desestima.

NOVENO.- 8.- Al amparo del artículo 852 LECrim, por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas ( artículo 18.3 C.E.) , y se añade infracción de los artículos 588 bis a LECrim.

El recurrente cuestiona aquí el auto de 7 de agosto de 2017, de prórroga de la intervención telefónica, que tacha de prospectivo y falto de motivación.

Pues bien, decir que, como hemos expuesto, los seguimientos y vigilancias, así como las medidas de injerencia previas son los que dan lugar a las medidas de prórroga. No hay insuficiencia, sino disparidad interpretativa sobre la misma. Y la fundamentación de un auto de prórroga de intervenciones telefónicas no depende exclusivamente de los resultados inmediatamente anteriores de la intervención acordada, sino también en los indicios y pruebas que llevaron a acordarla, que en este caso son suficientes para mantener la medida.

Se relata por el recurrente los aspectos en los que consiste la insuficiencia previa para al dictado de la prórroga, pero se ha insistido en que la medida lo es para continuar en la investigación llevada a cabo y resulta la suficiencia de todo el proceso investigador avalado por el juez de instrucción tras el examen de los avances en la investigación policial.

En el FD nº 8 de la sentencia del TSJ se hace constar el avance en la investigación policial que exigía la prórroga para la continuación en la misma.

El motivo se desestima.

DÉCIMO.- 9.- Al amparo del artículo 850.1 LECrim, por denegación de diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, se considera pertinente. Añade vulneración de precepto constitucional, artículo 24 C.E. en cuanto al derecho de defensa.

Se centra el motivo en la inadmisión de la prueba documental solicitada en el escrito de defensa en relación a la causa seguida en el Jugado de Villajoyosa y el Informe Policial portugués.

Pues bien, como señala con acierto el Fiscal de Sala, las pruebas que considera pertinentes y que fueron denegadas son prueba documental en relación con "causa seguida en el Jugado de Villajoyosa y el Informe Policial portugués".

La prueba documental solicitada se refiere a testimonio de las diligencias previas incoadas en 2016 en las que figura como investigado Dionisio en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Villajoyosa, Alicante. El informe policial se refiere a oficio a la Policía Judiciaria portuguesa de Oporto, sita en Rua Assis Vaz, nº 113, 4249-012 Porto, a fin de que remitan informe relativo a la organización delictiva asentada en Vigo vinculada al ciudadano portugués Alvaro, con carta de identidad portuguesa nº NUM015 y sus vinculaciones con el ciudadano español Dionisio. En relación con el primer auto sobre medidas de localización y seguimiento.

Las pruebas se denegaron por innecesarias. No había trascendencia.

Unas Diligencias Previas de 2016 en el Juzgado de Villajoyosa no tienen relación con ninguno de los antecedentes policiales que constan en el oficio inicial, pues el último es de 2011 en Fuengirola (Málaga). Si el abogado del recurrente consideraba necesarias estas actuaciones, al ser abogado de D. Dionisio podía haberlas obtenido y aportado, pero no se tuvieron en cuenta para dictar el auto de 29 de mayo de 2017. La información enviada por la policía portuguesa es la notitia criminis inicial de implicación de D. Dionisio en un negocio de tráfico de estupefacientes, y fue confirmada indiciariamente por las vigilancias y antecedentes policiales relacionados con delitos de esta naturaleza. Cualquiera que fuese el resultado de las actuaciones propuestas carecía de trascendencia para el resultado del proceso, por lo que eran impertinentes.

Da el TSJ respuesta a esta cuestión de forma clara y motivada en el FD nº 9 al puntualizar que Se quejan en primer lugar las defensas de que les hayan sido denegadas las pruebas consistentes en la remisión de auxilio judicial al Juzgado de Instrucción nº 3 de Villajoyosa, Alicante, a fin de que remitiesen testimonio de las diligencias previas incoadas en 2016 en las que figura como investigado Dionisio y que se remitiese oficio a la Policía Judiciaria portuguesa de Oporto a fin de que remitiesen informe relativo a la organización delictiva asentada en Vigo vinculada al ciudadano portugués Alvaro y sus vinculaciones con el ciudadano español Dionisio.

Ciertamente, no se alcanza a comprender en relación con este procedimiento, qué trascendencia iba a tener esa documental referida a hechos diferentes presuntamente cometidos en lugares distintos. De ninguna manera es preciso aportar a la causa documentos judiciales o policiales de anteriores investigaciones o instrucciones de donde se pudiera haber extraído información acerca de sospechosos integrada en la inteligencia policial. Ello no compromete ni el derecho de defensa ni la igualdad de armas, habiéndose podido interrogar oportunamente sobre esa información a los testigos de haberse considerado necesario.

En efecto, como hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 223/2023 de 29 Mar. 2023, Rec. 4582/2021 no caben estas referencias a lo actuado en otros procedimientos cuando lo llevado a cabo en uno en concreto es autorreferencial.

Se recoge, así, en la misma que:

En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 494/2020 de 8 Oct. 2020, Rec. 10018/2020 : "Debemos entender que las intervenciones telefónicas adoptadas después de la inicial investigación que fue archivada es autorreferencial la segunda respecto de la precedente archivada. Y así tratamos esta cuestión con respecto a la autonomía de las investigaciones que pueden tener un enlace indirecto con otra precedente, pero que adquiere autonomía propia por la investigación complementaria que arroja nuevos datos.

Tratamos este tema en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo nº 60/2020 , al señalar que: "la existencia de un criterio de investigación autorreferencial, que es como lo denomina esta Sala en la sentencia Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 834/2017 de 18 Dic. 2017, Rec. 397/2017 en el sentido de poder dotar de autonomía a la nueva investigación policial, aunque tenga algún vínculo de conexión o relación con otra investigación".

Con ello, en las SSTS 494/2020 , 60/2020 y en la 834/2017 ya se trató de ese carácter autorreferencial en este caso del auto de fecha 28 de Octubre de 2008 y, luego, de los posteriores dictados conforme se iba desarrollando la investigación.

Así, no se trata de una mera investigación prospectiva, sino que los indicios existen por las investigaciones llevadas a cabo y que quedan reflejadas en la motivación de la sentencia, correspondiendo a la Sala llevar a cabo el análisis acerca de esa suficiencia de la valoración a la hora de dar respuesta al motivo cuestionando la validez de las escuchas y la injerencia acordada, lo que debe ratificarse, y a la vista de la decisión ya adoptada por esta Sala en la sentencia anteriormente citada en primer lugar.

En la sentencia ahora recurrida se lleva a cabo un esfuerzo de detalle en la mención de cada auto dictado, pero en desarrollo del inicial impugnado que ha sido validado ya por esta Sala y que lo hace el tribunal en la sentencia por la validez y suficiencia de las iniciales investigaciones que dan lugar al auto de injerencia y luego a la incoación de la pieza separada y al carácter autorreferencial de lo nuevo practicado y medidas de injerencia y prórrogas adoptadas conforme se desarrollaba la investigación.

No cabe una interrelación con otras investigaciones previas, resultando irrelevante cuál fue el resultado de las mismas y si de la investigación policial y judicial se obtuvo o no alguna conclusión delictiva. La presente investigación era autorreferencial de otras previas, lo que le da autonomía e independencia, y hacía no pertinente y necesaria la información solicitada como documental por el recurrente.

Hay desconexión e innecesariedad en la documental interesada con el resultado de la investigación del caso. La prueba denegada era no pertinente y necesaria.

Pero hay que incidir respecto al alegato de prueba denegada que el TEDH ha recogido como gran precedente ( key case o affaire phare) la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Gran Sala) Murtazaliyeva c. Rusia, asunto 36658/05, de 18 de diciembre de 2018.

Se recuerda en esta sentencia del TEDH que se obliga al Tribunal que conoce del recurso a hacer una valoración de la prueba que se propuso y que resultó denegada, teniendo en cuenta el conjunto del acervo probatorio que se practicó y que fue tenido en cuenta para el dictado de la sentencia.

Implica, para el órgano ad quem, un análisis de las consecuencias que la denegación de la prueba ha tenido para el conjunto del proceso.

Solo en el caso de que la prueba hubiera sido trascendente para modificar el fallo de la Sentencia podrá entenderse que se ha vulnerado el derecho a un proceso equitativo, por indefensión del recurrente.

El TS se ha pronunciado sobre esta doctrina en SSTS 614/2021, de 8 de julio (FJ 1); 671/2021, de 9 de septiembre (FJ 1); 677/2021, de 9 de septiembre (FJ 1); 821/2020, de 27 de octubre de 2021 (FJ 6); y 927/2021, de 25 de noviembre (FJ 1).

Señala sobre este tema el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 614/2021 de 8 Jul. 2021, Rec. 3666/2019 que:

"Déficit informativo y argumental que tampoco se compensa mediante la formulación del motivo casacional. En efecto, si bien para el juicio casacional sobre la decisión de inadmisión adoptada por el tribunal de instancia no puede exigirse que la parte agraviada acredite la absoluta indispensabilidad del medio de prueba no practicado para provocar un fallo de contenido diferente al alcanzado por el tribunal de instancia pues la prueba de este extremo se situaría en el límite de lo imposible y desbordaría lo exigido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. STS 710/2020, de 18 de diciembre - sí debe justificar razonablemente que concurre una seria necesidad defensiva -vid. STS 633/2020 , con cita de la STS 21 de mayo de 2004 , "(...) por ello ha de ser necesaria, es decir que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión"-. Juicio de necesidad al que no pueden ser ajenos los términos de la acusación formulada y el correlativo y potencial contenido defensivo que se intentaría hacer valer mediante el medio de prueba inadmitido o no practicado -vid. al respecto, la más reciente STC 107/2021 -.

Criterios a tener en cuenta y que deberán ser analizados por el tribunal de casación a la hora de aplicar el estándar de prueba Murtazaliyeva

Con ello, a raíz de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Gran Sala) Murtazaliyeva c. Rusia, asunto 36658/05, de 18 de diciembre de 2018 (estándar Murtazaliyeva) deberán observarse los siguientes extremos articulados bajo el decálogo que exponemos, a saber:

1.- El recurrente que alegue ex art. 850.1 LECRIM la indebida denegación de prueba debe expresar razones suficientemente convincentes para identificar que de la no práctica de los medios de prueba en su día admitidos, o inadmitidos, se ha derivado una lesión mínimamente significativa de sus razonables expectativas de defensa.

2.- Es preciso realizar una comparativa del medio de propuesto y no admitido, o admitido y no practicado y el resto de prueba tenido en cuenta por el tribunal para llevar a cabo una valoración conjunta de la prueba con la no admitida, o no practicada.

3.- Es en ese juego comparativo donde se debe analizar con ese estándar de prueba si la no admitida pudiera ser relevante en atención a lo que se quería probar, y la eficacia e idoneidad para poder cambiar el sentido de la convicción del juez o tribunal.

4.- Se exige un análisis de las consecuencias que la denegación de la prueba ha tenido para el conjunto del proceso.

5.- Solo en el caso de que la prueba hubiera sido trascendente para modificar el fallo de la Sentencia podrá entenderse que se ha vulnerado el derecho a un proceso equitativo, por indefensión del recurrente.

6.- El recurrente debe analizar si su alegato de prueba de haberse admitido hubiera comportado un reforzamiento de la posición de la defensa, en los términos a los que se refiere el TEDH en la sentencia Murtazaliyeva.

7.- Debe analizarse la denominada "trascendencia de la inadmisión" respecto a la prueba no admitida, o admitida y no practicada, pero analizada con el conjunto de la prueba practicada y tenida en cuenta por el juez o tribunal, en atención a lo que podríamos denominar la capacidad modificativa de la prueba propuesta por el recurrente respecto al criterio seguido por el tribunal.

8.- El examen en sede casacional no es por la prueba en sí misma considerada no admitida, sino desde el punto de vista comparativo con el conjunto de la prueba.

9.- La clave estaría en la incidencia de esa prueba y la capacidad para alterar la sentencia en alguno de sus aspectos, incluso en alguna circunstancia modificativa de responsabilidad.

10.- El recurrente debe concentrar su esfuerzo expositivo en su motivo casacional en el juego conjunto de la prueba y la influencia en ella hubiera tenido la prueba que se le denegó.

Con ello, no se aprecia en el presente caso un gravamen tal que haya determinado una influencia relevante en el resultado del proceso y en el resto de prueba, dada la autoreferencia de la investigación que se estaba llevando a cabo y la no necesidad de acompañar otras investigaciones llevadas a cabo en otro momento y su resultado que en nada vinculan a otras investigaciones donde sí se obtuvo resultado.

El motivo se desestima.

DÉCIMO PRIMERO.- 10.- Al amparo del artículo 850.3 y 4 LECrim en relación con preguntas formuladas, a lo que añade vulneración del derecho a la defensa del artículo 24 CE.

Se refiere el recurrente a preguntas formuladas en relación con ausencia de firma de los autos que autorizan medios de investigación y a la fecha de los mismos y a la colocación de cámaras ocultas.

Ya hemos explicado en el FD nº 2 ante el motivo 1º que se refería a este mismo punto de la fecha del auto y la firma la irrelevancia de la cuestión planteada que, por ello, conlleva la no necesidad del debate sobre este extremo. Nos remitimos a lo ya resuelto en el FD nº 2.

Por ello, las preguntas en relación con la fecha de los autos y su firma carece de trascendencia y nos remitimos a lo expuesto al contestar el primer motivo de este recurso.

Sobre las cámaras que se mencionan, instaladas en la vía pública como dice la sentencia que se recurre y no es discutido por el recurrente no precisan autorización judicial como resulta del artículo 588 quinquies a LECrim.

Recordemos que este precepto señala que:

Artículo 588 quinquies a. Captación de imágenes en lugares o espacios públicos.

1. La Policía Judicial podrá obtener y grabar por cualquier medio técnico imágenes de la persona investigada cuando se encuentre en un lugar o espacio público, si ello fuera necesario para facilitar su identificación, para localizar los instrumentos o efectos del delito u obtener datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos.

2. La medida podrá ser llevada a cabo aun cuando afecte a personas diferentes del investigado, siempre que de otro modo se reduzca de forma relevante la utilidad de la vigilancia o existan indicios fundados de la relación de dichas personas con el investigado y los hechos objeto de la investigación.

No hay infracción por la mera captación de imágenes del recurrente en espacios públicos. Dicha diligencia de investigación, por afectar también al círculo más externo del derecho a la vida privada que incluye el derecho a la propia imagen, no reclama como presupuesto habilitante la previa autorización judicial, en los términos precisados en el artículo 588 quinquies a) LECrim. Por ello, las preguntas en relación con estas imágenes carecen de trascendencia.

Sobre este punto se ha pronunciado esta Sala en sentencia Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 434/2021 de 20 May. 2021, Rec. 2804/2019, al señalar que:

Como también descartamos infracción por la mera captación de imágenes del recurrente en espacios públicos. Dicha diligencia de investigación, por afectar también al círculo más externo del derecho a la vida privada que incluye el derecho a la propia imagen, no reclama como presupuesto habilitante la previa autorización judicial, en los términos precisados en el artículo 588 quinquies a) LECrim . Sin perjuicio, claro está, de que se cumplan las condiciones estrictas y amplias de proporcionalidad.

Lo que acontece en el caso, pues se trasladó la notitia criminis a la autoridad judicial cuando aquella presentaba suficientes elementos protoindiciarios que apuntaban a la responsabilidad presunta del hoy recurrente, obtenidos mediante investigaciones que no comprometieron de forma intensa los derechos fundamentales de los investigados.

Asimismo, conforme señalamos en la sentencia núm. 649/2019, de 20 de diciembre "la doctrina jurisprudencial entiende, con carácter general, que las grabaciones videográficas de imágenes captadas en espacios públicos, a condición de que sean auténticas y de que no estén manipuladas, constituyen un medio de prueba legítimo y válido en el proceso penal -previsto ahora expresamente en el art. 382 Lec y aplicable de forma supletoria conforme a lo dispuesto en el art. 4 Lec , sin que se requiera para su captación la previa autorización judicial. En efecto, nos encontramos con la posibilidad del uso de la prueba documental tecnológica del proceso civil aplicable al proceso penal, como en estos casos se realiza cuando las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado recaban del comercio la observación de las imágenes en uso de las facultades investigadoras que se les confiere." ( STS 909/2021 de 24 de Noviembre de 2021).

Sobre estas cuestiones ya se pronunció el TSJ en el FD nº 9 señalando que:

Ninguna autorización judicial se precisa para captar fotografías o videos en lugares de uso público, sea con teleobjetivo, desde lugares altos o extrayendo y aportando fotogramas de lo que pudo ser una grabación continua. En modo alguno puede hablarse de ilicitud de la prueba. Por otra parte, bastaría la mera testifical de los agentes relatando lo que ellos presenciaron con sus propios ojos, ya sea como complemento o incluso en ausencia de aquéllas.

Igual de irrelevante es que la Sala haya cortado determinados interrogatorios a los guardias civiles acerca de si los autos que recibían autorizando los balizamientos estaban o no firmados por el Juez, pues ya había sido objeto del auto de cuestiones previas y ninguna importancia tendría semejante cosa.

Por ello, no cabía hacer preguntas sobre algo que era legal y no invasivo en los derechos fundamentales de los ciudadanos y está expresamente autorizado por norma legal.

Pues bien, resulta importante a los efectos que ahora nos interesan la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 613/2022 de 22 Jun. 2022, Rec. 3226/2020 en donde se fijan los criterios a la hora de cómo actuar ante una denegación de prueba en el proceso penal, y que aplicaríamos en el caso que nos ocupa para los casos de denegaciones de preguntas a testigos y que se pueden ubicar en los siguientes:

1.- Fijación acerca de cuál fue en concreto la pregunta o preguntas que se iban a hacer en este caso al testigo, a fin de evaluar la pertinencia y necesidad de la pregunta en el contexto global de la valoración de la prueba fijada en la sentencia.

2.- Describir, una vez analizada la valoración conjunta de la prueba en la sentencia, cuál hubiera sido la influencia decisiva de la pregunta que se hizo al testigo en el contexto global de la valoración probatoria y la exigencia de que esa pregunta hubiera sido trascendente, y cuyo rechazo provoca auténtica indefensión material en este caso en el recurrente, así como la modificación de ello en el contenido de la sentencia.

Lo que no cabe hacer es plantear una cuestión meramente formal de rechazo de admitir algunas preguntas que se iban a hacer a los testigos, pero sin un reflejo ex post en cuanto a cuál fue la sentencia y cuál fue la incidencia o trascendencia de la inadmisión de la pregunta, y el efecto que hubiera provocado en el análisis valorativo del Tribunal con respecto a la pregunta en concreto que se iba a hacer y su repercusión en la modificación de la sentencia.

Y es que hay que señalar que ello es lo que provoca la indefensión material, que, en su caso, puede causar que se inadmitan preguntas que son relevantes y trascendentes para determinar el contenido y la modificación del contenido de una sentencia.

Si no consta en el motivo del recurso esta circunstancia se actúa incorrectamente, porque no cabe plantear una genérica queja de indefensión formal de inadmisión de preguntas sin más sin citar cuáles son, e, incluso, cómo hubieran influido en la sentencia tras el análisis de la misma.

3.- La referencia clave de qué preguntas se iban a hacer al testigo hay que señalar que en estos casos se exige:

a.- Formulación de las preguntas que se iban a hacer al testigo.

Que se hagan constar las preguntas que se iban a formular al testigo, al objeto de acreditar la "necesidad" de su práctica, y, por ello, su consideración de "testigo de cargo o descargo".

Es fundamental indicar qué preguntas se iban a hacer, ya que es precisamente sobre la trascendencia y alcance de esas preguntas sobre lo que se va a formular el recurso, ahondando en que no fue posible practicar prueba sobre cuestiones cuyas preguntas iban a hacerse al testigo, y que, en consecuencia, se fijan en el día del juicio oral que conste en el acta del juicio grabado respecto de lo que se quiso preguntar y no se dejó probar, lo que es fundamental para valorar el alcance de la trascendencia de la inadmisión, o no práctica de la prueba previamente admitida.

b.- Explicación de las razones que afectan al ejercicio del derecho de defensa por la no admisión o no práctica de la prueba o de la pregunta en cuestión.

Como señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1373/2009 de 28 Dic. 2009, Rec. 703/2009 "de no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, ya que el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca a meras infracciones de legalidad que no hayan generado una real y efectiva indefensión.

En tal sentido, SSTS 1092/94 de 27 de Mayo, 336/95 de 10 de Marzo, 48/96 de 29 de Enero, 276/96 de 2 de Abril, 649/2000 de 19 de Abril, 1213/2003, 474/2004, 1545/2004 de 23 de Diciembre, 1031/2006, 1107/2006 y 281/2009.

Del Tribunal Constitucional, además de las más arriba citadas, se pueden añadir las SSTC 51/85 de 10 de Abril, 212/90 de 20 de Diciembre, 8/92 de 11 de Junio; 187/96 de 25 de Diciembre; 258/2007; 152/2007 o 121/2009 y del TEDH casos Bricmont, Kotovski, Windisch y Delta, entre otros."

Como señala, también, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 199/2018 de 25 Abr. 2018, Rec. 10729/2017: "Ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte, lo que significa que la prueba denegada " era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución.

c.- Hay un factor fundamental a la hora de que el recurrente que impugna la denegación de una prueba, o no práctica de la misma, o no admisión de preguntas debe explicar cuando quiere recurrir frente a esa denegación o no práctica cual es la necesidad de explicar qué trascendencia ha tenido en el resultado del pleito esa alegada indebida denegación de prueba o no práctica de la admitida, ya que cuando se cuestiona la denegación de prueba, o permisividad de preguntas, debe hacerse siempre con un examen ex post de la sentencia; es decir, analizando cuál ha sido la sentencia, cuál ha sido la prueba practicada, y cuál ha sido el resultado valorativo y convicción del Tribunal acerca de esa prueba. Y en ese escenario es donde el recurrente deberá consignar en qué medida la prueba que no se ha admitido y se ha denegado hubiera podido influir, o variar el alcance de la convicción del Tribunal.

4.- Análisis de cuál ha sido la sentencia, cuál la prueba tenida en cuenta y cuál prueba denegada y su posible incidencia en lo que se denomina "pérdida de oportunidad a la parte por la denegación de prueba".

Por ello, es absolutamente clave que el análisis de cuestionar la indebida denegación de prueba se centre en el eje de exponer cuál ha sido la sentencia y cuál podría haber sido el contenido de la sentencia distinta de haberse admitido y practicado esa prueba.

De esta manera, el análisis no puede hacerse tan solo planteando que una prueba se denegó y debió ser admitida, o una pregunta que no se permitió hacer, sino en un análisis ex post a la sentencia examinando la misma y puntualizando cuál hubiera sido el resultado final de esa sentencia con la prueba que se denegó y que de admitirse hubiera cambiado el sentido de la misma, explicando en qué medida lo hubiera hecho y las razones por las que así hubiera ocurrido de admitirse la prueba que se denegó o que se admitió y no se practicó.

Por ello: "Debe explicarse la influencia que tendría o hubiera tenido la prueba en el juicio".

5.- La clave está cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito.

Ello reconduce la cuestión básica a la trascendencia de la inadmisión. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 307/2019 de 12 Jun. 2019, Rec. 931/2018).

Así, como ya explica el Tribunal Supremo en sentencia 645/2017 de 2 Oct. 2017, Rec. 2291/2016, "ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte, lo que significa que la prueba denegada "era decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución carga de la argumentación que se traduce en la doble exigencia de que el recurrente acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso, ya que sólo en tal caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, haber sido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa".

Incide en ello el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 131/2022 de 17 Feb. 2022, Rec. 933/2020: "La clave de la indefensión material está en la exigencia de que se haga constar la trascendencia de la inadmisión a tenor de la prueba que se propone.

Existe, sin embargo, la tendencia a explicar ante el Tribunal de apelación y casación la referencia a incidir en que la prueba debió ser admitida, analizando y llevando a cabo un estudio de la viabilidad respecto a la pertinencia y necesidad de esa prueba concreta, o de que no se permitió hacer preguntas, más que por el alcance de la trascendencia de la inadmisión visto el resultado de la sentencia, que es en donde se debe incidir y dónde debe llevarse a cabo la queja más que por el mismo medio de prueba en sí, o explicar que no se dejó hacer una pregunta, -y además sin citarlas y exponer su alcance omisivo en el contexto global, porque ello es trascendencia de inadmisión. Y es por ello el resultado de la sentencia y la posibilidad de modificarla con el medio de prueba que podría haber sido admitido donde tiene encaje esta queja tanto en apelación como en casación.

En este caso concretos las preguntas que se querían hacer, en cualquier caso, eran no pertinentes y necesarias.

El motivo se desestima.

DÉCIMO SEGUNDO.- 11.- Al amparo del artículo 852 LECrim, por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la defensa ( artículo 24 CE) .

Se plantea la queja de que en el informe en el acto del juicio no se le permitió informar sobre las cuestiones previas que se habían planteado y resuelto anteriormente.

Se trataba de una cuestión planteada y resuelta previamente a la vista. Y ha tenido ocasión de alegar sobre estas cuestiones en el recurso de apelación.

En efecto, el tribunal de instancia ya resolvió sobre las cuestiones previas en el juicio oral, ya que en el FDº 1 de la sentencia se inicia señalando que Una vez que las cuestiones previas han quedado resueltas por este tribunal con carácter previo, para su rechazo, quedando las mismas sujetas a la revisión que pueda hacerse en otras instancias superiores.

Hay que precisar que ninguna indefensión material se provoca en este caso por falta de reiteración en el informe de aquello que fue planteado en cuestiones previas y resuelto expresamente, con lo cual ya se produjo al inicio del juicio oral el debate contradictorio con respecto a los puntos concentrados en el planteamiento de las cuestiones previas que las partes decidieron presentar y que fueron debidamente resueltas por el tribunal, por lo que se produce ya el agotamiento del planteamiento y resolución del Tribunal de estas cuestiones previas, lo que constituye en innecesario repetirlo de nuevo en el informe, porque ya estaban resueltas las cuestiones previas, dejando ya para el planteamiento de los recursos correspondientes si existe disidencia en el resultado de las cuestiones previas expuesto por el tribunal, que es lo que en este caso ha ocurrido.

No puede pretenderse, en consecuencia, que la denegación de lo que se denomina como reiteración de fundamentación jurídica del planteamiento de cuestión previa resuelta por el tribunal conlleve una indefensión material, porque la parte ha tenido la oportunidad del planteamiento de la cuestión previa y ha sido debidamente resuelto ya por el tribunal, con lo cual resulta innecesario volver a fundamentar jurídicamente el planteamiento de la cuestión previa cuando ésta ya ha sido respondida debidamente por el tribunal, y lo que resta ya es el planteamiento de esa cuestión previa denegada en el correspondiente recurso de apelación, y en este caso de casación, por lo que ninguna indefensión material se ha producido.

Hay que tener en cuenta que el marco de la resolución de cuestiones previas se significa procesalmente en el proceso penal como una especie de audiencia preliminar, en donde se produce el planteamiento de aquellas cuestiones previas que las partes quieran exponer con carácter previo al inicio de la práctica de la prueba del juicio oral para que sean resueltas con anterioridad, como, por ejemplo, podría ser el debate sobre la prueba ilícita y que en la actualidad ha sido resuelto ya por la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de Enero donde en el art. 785 LECRIM, aplicable tanto al sumario como el abreviado, permite ya la celebración de esta audiencia preliminar en donde se va a resolver la prueba ilícita, y que ahora mismo ya permite en cualquier procedimiento judicial en trámite que el planteamiento de la prueba ilícita, o cualquier cuestión previa suscitada en el escrito de defensa, se puede resolver en una audiencia preliminar señalada con antelación al propio señalamiento del juicio oral con carácter previo para la resolución de este tipo de cuestiones.

En realidad, es lo que se venía haciendo hasta la fecha y lo que se ha producido en el presente caso en cuanto a que el planteamiento de la cuestión previa y la fundamentación jurídica por las partes se produce al inicio del juicio oral y la resolución también por el tribunal antes de la práctica de la prueba, que es lo que pasó en este caso, y que ahora con la reforma antes citada ya se puede plantear en una audiencia preliminar donde se plantearán las cuestiones previas y serán resueltas, bien en la misma de forma oral, o en el plazo de 10 días posterior a la celebración de la audiencia preliminar como marca el artículo 785 LECRIM.

Por ello, debe significarse que ninguna indefensión material se puede producir. El planteamiento jurídico de la cuestión previa ya fue alegada y denegada previamente al inicio del juicio oral, por lo que fue debidamente resuelta, y no es precisa su "reiteración" en el informe, ya que resulta irrelevante este planteamiento cuando el tribunal ya ha resuelto la cuestión previa planteada.

Hemos señalado, también, en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 601/2013 de 11 Jul. 2013, Rec. 2006/2012 sobre esta audiencia preliminar que se reconvirtió antes de la LO 1/2025, de 2 de Enero en la fase de "cuestiones previas" al inicio del juicio oral que:

Más ello no puede significar una merma del derecho de defensa de los acusados, que sería lo esencial para que pudiera estimarse cualquier tipo de nulidad. Según ha declarado reiteradamente esta Sala, es nota esencial y común a la nulidad prevista que el hecho de que se trate haya producido efectiva indefensión - STS 29-4-96 -. Ello no se constata en la decisión del tribunal, puesto que no pudiendo ser recurrida de manera autónoma aquélla, solamente en los recursos contra la sentencia podría operar toda la actividad impugnativa de la parte sobre este particular. Todo ello con la garantía derivada de conocer de la impugnación un tribunal superior, en este caso esta Sala como órgano decisor y por el recurso de casación como medio procesal, lo que robustece los derechos de defensa, pretendidamente vulnerados del recurrente ( STS 25/2008 de 29-1 ).

En efecto, como señala la STS 286/96 de 3-4 "conviene detenerse sobre el sentido de esta atípica audiencia preliminar, y para ello es necesario señalar una primera nota en esta aproximación: los temas a suscitar en la misma son, como generalmente ocurre, en los casos de pluralidad, de distinta naturaleza y efectos en su inflexión en la indefensión. Así, la competencia del órgano judicial, las causas de suspensión del juicio oral y el contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto, son temas que evidentemente bien se resolverán en el mismo acto, como requiere "in fine" tal precepto procesal, en cuanto irrepetibles y afectantes al desarrollo posterior del plenario. La denegación de la pretensión de una parte sobre cualquiera de tales temas sólo pude hacerse valer mediante la "protesta".

Además, sobre la indefensión material recuerda esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 821/2016 de 2 Nov. 2016, Rec. 733/2016 que la doctrina constitucional ( SSTC. 25/2011, de 14 de marzo y 62/2009 de 9 de marzo, entre otras muchas) recuerda que la indefensión constituye una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales.

Es decir que "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STC 185/2003, de 27 de octubre; y STC 164/2005 de 20 de junio)."

Ninguna indefensión material se ha producido en este caso a la parte recurrente cuando ha podido exponer el planteamiento de cuestiones previas con la oportuna contradicción y que ha sido debidamente resuelto por el tribunal, sin que la circunstancia de que, de nuevo, quiera volver a repetir lo ya planteado en las cuestiones previas pueda suponer una merma del ejercicio del derecho de defensa, ya que ello fue resuelto debidamente por la parte, y lo que le queda a la recurrente, como se le indica en la sentencia, es cuestionarlo ante un recurso de apelación, o en este caso como se ha planteado de casación, pero ello no provoca la pretendida indefensión material.

El motivo se desestima.

DÉCIMO TERCERO.- 12.- Al amparo del artículo 852 LECrim, por vulneración de derecho fundamental, sin mencionar derecho fundamental alguno ni artículo de la CE.

El recurrente cuestiona que se haya valorado la fotografía del folio 162 de la causa porque dice que se ha tomado de una terraza de un domicilio particular.

La fotografía no refleja una terraza, sino de la escalera exterior de un portal, incluso tiene sobre la puerta el número del inmueble. Es una fotografía tomada en lugar público que no precisa autorización judicial, y además el hecho ha sido afirmado por los testigos de la Guardia Civil que lo observaron. No es prueba nula.

Además, fue resuelto correcta y de forma suficiente por el TSJ en el FD nº 9 al señalar que " En cuanto a la admisión de las pruebas (videográficas o fotográficas) obtenidas en o desde la vía pública, referentes al interior de vehículos o de terrazas exteriores nada hay que reprochar al tribunal de instancia, pues ninguna autorización judicial se precisa para captar fotografías o vídeos en lugares de uso público, sea con teleobjetivo, desde lugares altos o extrayendo y aportando fotogramas de lo que pudo ser una grabación continua. En modo alguno puede hablarse de ilicitud de la prueba. Por otra parte, bastaría la mera testifical de los agentes relatando lo que ellos presenciaron con sus propios ojos, ya sea como complemento o incluso en ausencia de aquéllas."

Además, cuando se hace referencia a una cuestión semejante no basta con la mención o referencia del objeto sobre el que se predica la nulidad de una prueba, sino su incidencia en el resultado del conjunto de la prueba practicada y su reflejo en la valoración de la prueba, así como determinada obtención de información tiene su reflejo inmediato o "espejo" en el conjunto de la sentencia por su secuencia ordenada de "consecuencias espejo" en la prueba tenida en su conjunto acerca de la incidencia que de una prueba determinada o la forma de obtener un dato tenga su reflejo en la valoración de la prueba que concluye en la prueba de cargo para el dictado de la condena.

La cuestión no es solamente que se sostenga que la fuente de prueba es ilícita, sino el efecto reflejo en la sentencia de esta prueba obtenida según el medio ilícito que se alega y en conexión de antijuridicidad lo que se considere que se ha obtenido de forma ilícita "correlativa" a la fuente de prueba que se sostiene tachada de ilicitud.

No basta, pues, tachar de nula la fuente de prueba como tal, sino el resultado afectante a la sentencia que de ello se deriva. Señalar que la obtención de una fotografía es nula como tal no tiene efecto alguno si no se plasma la incidencia derivada de la prueba por la obtención de la foto.

Señala a tal efecto la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 56/2023 de 3 Feb. 2023 que:

"Adquiere relevancia en relación a la llamada doctrina del "fruit of the poisonous tree" (fruto del árbol envenenado) su corrección a través del criterio del "inevitable discovery" (descubrimiento inevitable).

Es decir, cuando la experiencia indica que las circunstancias hubieran llevado necesariamente al mismo resultado, no es posible vincular causalmente la segunda prueba a la anterior, pues en tales casos faltará la llamada, en la terminología del Tribunal Constitucional, "conexión de antijuricidad", que, en realidad presupone, en todos los casos, una conexión causal. Por lo tanto, allí donde la prueba se hubiera obtenido de todos modos, sin necesidad de recurrir a otra anterior, faltará la conexión de antijuridicidad, es decir, la relación causal de la primera con la segunda. Con otras palabras: todo resultado que se hubiera producido aunque una de sus condiciones no se hubiera dado, no es el resultado de esa condición ( SSTS 69/2013, de 31 de enero ; 912/2013, de 4 de diciembre ; 963/2013, de 18 de diciembre ; 73/2014, de 12 de marzo ...)."

Para que tenga recorrido y efecto el alegato de la nulidad por prueba ilícita de la fuente de prueba es preciso efectuar la conexión con el método empleado en obtener la prueba, lo realmente obtenido, la prueba derivada de ello en conexión de antijuridicidad y el resultado de todo ello plasmado en la sentencia en cuanto al "efecto reflejo" que ello ha provocado en la convicción del tribunal al dictado de la sentencia.

El motivo se desestima.

DÉCIMO CUARTO.- 13.- Al amparo del artículo 852 LECrim, por vulneración de derecho fundamental, sin mencionar derecho fundamental alguno ni artículo de la CE.

Se afirma que se ha roto la cadena de custodia.

Tuvo debida respuesta en el FD nº 10 de la sentencia señalando el TSJ que: estamos ante un cuestionamiento genérico que no desciende al detalle de lo acontecido en las sucesivas entregas y recepciones de las drogas o útiles por parte de todos los operadores policiales y periciales y que, por lo tanto, carece de aptitud para poner en entredicho lo que, por otra parte, no afecta a la validez de la prueba, sino a su fiabilidad. Ningún rastro de manipulación afectante a la mismidad se advierte, ni menos aún lo aportan los recurrentes más allá de su general e indiscriminada impugnación.

El motivo peca de inconcreción.

Sobre esta cuestión exponíamos en la sentencia núm. 513/2018, de 30 de octubre, con referencia expresa a las sentencias núm. 6/2010, de 27 de enero; 776/2011, de 20 de julio; 1045/2011, de 14 de octubre; 776/2011, de 20 de julio y 347/2012, de 25 de abril, que el problema que plantea la cadena de custodia " es garantizar que, desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito, hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello, sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal, es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la "mismidad" de la prueba, pues al tener que pasar la sustancia intervenida por distintos lugares para que se verifiquen los distintos exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde que se intervienen hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye.

Lo hallado debe ser descrito y tomado con las debidas garantías, puesto en depósito y con las debidas garantías, y analizado con las debidas garantías. El art. 318 LECrim . previene que los instrumentos, armas y efectos a los que se refiere el art. 334 se sellarán si fuera posible y se acordará su retención, conservación o envío al organismo adecuado para su depósito. Para el caso de decomiso de drogas y estupefacientes, el art. 3 Ley 17/67, de 8/4 , ordena que las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes y en sentido la consulta 2/86 de la Fiscalía General de Farmacia o Direcciones Provinciales de Sanidad y Consumo -vigencia de la norma recordada por STS. 6.7.90 - en cuanto a la relevancia de los protocolos científicos ( art. 788 LECrim . en el momento de la recogida y custodia de la pieza de convicción que haya de analizarse, en la orden de 8.11.96, se señalan las normas de preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto de Toxicología.

Ahora bien, existe la presunción de lo recabado por el juez, el perito o la Policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación.

Por ello en STS 4.6.2010 hemos dicho que la irregularidad de la cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente cadena de custodia, no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados." ( STS 909/2021, de 24 de Noviembre).

Para examinar adecuadamente si se ha producido una ruptura relevante de la cadena de custodia no es suficiente con el planteamiento de dudas de carácter genérico, es necesario que la parte que la cuestione precise en qué momentos, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido tal interrupción".

Por ello, no basta un mero alegato de que no se pudo ver lo que ocurrió y la documentación.

Por último, la cadena de custodia y su ruptura está conectada con las consecuencias jurídicas que se prevén cuando se formula su fractura o se predica de ella su inutilidad.

Una cosa son las meras irregularidades, o defectos formales presentes en el iter que dibuja la cadena de custodia por los diversos lugares por donde transita la muestra o evidencia; defectuosa o errónea numeración de las cajas que contienen la fuente de prueba; no consta el número de diligencias; no consta el acta de remisión de los elementos empíricos desde que se recogieron hasta su entrega en la sede policial; falta de precinto; embalaje inadecuado que no afecta a la muestra y a la información que cabe extraer de ella; o mero retraso en la remisión al laboratorio de la sustancia intervenida para su análisis.

Estos casos y otros similares, no siembran dudas sobre la identidad de las sustancias u objetos ocupados, ya que se corresponde con lo intervenido policialmente. Estamos ante disfunciones de tipo más bien burocrático, que en principio, salvo que vayan acompañadas de otra serie o conjunto de irregularidades que hagan peligrar la seguridad de la cadena de custodia, no tienen porqué cuestionar la autenticidad y mismidad de los vestigios y evidencias que fundamentan la prueba de cargo, y que son objeto de valoración judicial. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. - STS 339/2013, de 20 de marzo-.

Y otra cosa son los supuestos de grave alteración, contaminación, destrucción o pérdida de las muestras, efectos o instrumentos utilizados en la acción criminal, o incluso cuando las irregularidades administrativas generan una incertidumbre jurídica importante sobre el lugar y personas donde han estado los elementos fácticos.

"Sólo si las deficiencias formales despiertan serias dudas racionales, debería prescindirse de esta fuente de prueba, no por el incumplimiento de algún trámite o diligencia establecida en el protocolo de recepción de muestras y su custodia, sino por quedar cuestionada su autenticidad" - STS 129/2015, de 4 de marzo-.

Situaciones que son igualmente graves como cuando se procede a la recogida y almacenamiento de las fuentes de prueba, con manifiesta infracción de derechos fundamentales. En estos casos, la cadena de custodia no ha seguido el procedimiento legal establecido, constituyendo la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 C.E.) .

Nos encontraríamos ante una prueba ilícita que no debía ser objeto de valoración ( art. 11 LOPJ) , y por tanto, no debe ser tomada en consideración para fundamentar en ella la condena. En tal sentido, toda resolución que se apoye exclusivamente en una prueba ilícita debe ser declarada nula inmediatamente. Y la petición de nulidad debe solicitarse desde el mismo momento que se aprecie y se tenga constancia de ello, es decir, en el inicio de la instrucción penal. Supuestos de prueba ilícita, serían aquéllos casos en que se requiere autorización judicial para acceder a determinado soporte material, pues contiene información que resulta relevante para la investigación criminal: "Se ha establecido su custodia, pero se carece de la correspondiente habilitación legal que es necesaria en estos casos ( art. 18 C.E.) ".

Ahora bien, no basta la mera sospecha de la ruptura de la cadena de custodia para declarar su infracción, y que se proceda a la nulidad de la prueba, sino que se requiere la evidencia de dicha ruptura, es decir, que se exige prueba de la existencia de su manipulación efectiva y no la simple posibilidad de ella - STS 709/2013, de 10 de octubre-.

"No es suficiente con el planteamiento de dudas de carácter genérico, sino que se ha de precisar en qué momentos, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido la interrupción, pudiendo la defensa proponer las pruebas encaminadas a su acreditación".

Nada de todo esto consta en el motivo deducido.

El motivo se desestima.

DÉCIMO QUINTO.- 14.- Al amparo del artículo 849.2 LECrim, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

El recurrente (aquí D. Francisco) señala los folios 935 a 990 de la causa para argumentar (junto con otros datos cuya fuente no está en esos folios) que el dinero que se menciona en los hechos probados encontrado en el domicilio de D. Francisco ("un total de 80.425 euros, en una caja fuerte, cantidad distribuida en todos los billetes de curso legal, y que procedía del tráfico ilícito de drogas.") no procedía del tráfico de drogas.

Se hace una mera referencia a "Folios 935 a 990 de la Pieza Principal. Justificación del dinero intervenido en el domicilio de los padres de Francisco."

No cabe estimar este motivo basado en el art. 849.2 LECRIM.

Planteándose el motivo por infracción de ley ex art. 849.2 LECRIM referente al pretendido error en la valoración de la prueba documental debe destacarse que esta vía impugnativa exige que el documento sobre el que gira el error valorativo debe ser "literosuficiente", no "cualquier tipo de documento", es decir, un documento que basta para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales. Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior.

Este es un motivo por error en la valoración de la prueba especial, propio y cualificado que exige un plus condicionado a la cita de documentos que deben tener el carácter de literosuficientes sin cuya cita decae la naturaleza propia de la queja casacional y no puede sustentarse el pretendido error en la valoración de la prueba si no se refiere directamente a documentos que acrediten de forma clara y evidente ese error valorativo. Pero es importante apuntar que no es posible referirlo a "cualquier documento", sino a los que tenga ese carácter de literosuficiente en el sentido de que puedan hacer valerse por sí mismos, no precisando de ninguna ayuda externa de carácter probatorio.

Con ello, es preciso fijar varias conclusiones de salida cuando se utiliza la vía del art. 849.2 LECRIM, a saber:

1.- El error de hecho en el que incurra el Tribunal, por no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados, esté fundamentado únicamente en documentos y no en otro medio de prueba.

2.- No vale cualquier documento, sino aquellos que tienen sui generis carácter casacional, y que se introducen en el proceso penal vía art. 726 LECrim.

3.- Que se invoque y patentice el error de hecho en la apreciación de la prueba, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo de la sentencia, y por tanto, sea relevante y esencial para la resolución del caso, además de grave y evidente; adjetivos fundamentales para que pueda darse de manera trascendente la equivocación del juzgador, pues de lo contrario, estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios, o de cuestiones irrelevantes o accesorias para la condena o absolución, o para la cuantificación de la pena, lo que de por sí no autorizan a la anulación de la sentencia recurrida.

4.- Que se cite con toda precisión los documentos en que se recoja el motivo de casación, con designación expresa de los particulares concretos del documento donde aparezca o se deduzca inequívocamente el error del juzgador.

5.- Debe expresarse en el documento literosuficiente el dato erróneamente valorado, ya que los documentos suelen incorporar una amplia serie de datos y de no señalarse las partes del mismo donde se entiende por el recurrente que está el error, obligaría a esta Sala del Tribunal Supremo a adivinarlo, realizando una búsqueda diabólica o exagerada del mismo, lo que excede claramente de sus funciones.

6.- Una referencia genérica incumpliría el motivo casacional, pues no basta con la cita de los correspondiente folios sin designar particular alguno, pues no es de todo el documento donde se hace patente el error del juzgador, sino de un concreto extremo o punto del documento; lo contrario comportaría una nueva apreciación de la prueba.

7.- El documento en sí mismo debe acreditar el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado el órgano sentenciador.

8.- Además, este mismo documento debe acreditar la equivocación del Juzgador, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, sin necesidad de tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

9.- Ese dato que el documento se pretende que se acredite, o no, no se debe encontrar en contradicción con otros elementos de prueba, ya que en esos casos no se trataría de un problema de error, sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, porque puede que éste, atendiendo al principio de libre valoración de la prueba, haya formado su convicción sobre los hechos de otras pruebas ajenas al documento, y una vez razonado el porqué de ello en la sentencia, desvirtúen o dejen sin fuerza probatoria a los particulares contenidos en el mismo.

10.- Es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala Segunda, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

Del análisis de la mejor doctrina y la jurisprudencia de esta Sala sobre la alegación de este motivo casacional se pueden extraer los requisitos adicionales siguientes:

1.- El documento casacional debe tener un carácter extrínseco o externo a la causa, es decir, tener una procedencia y origen ajeno al proceso, y por tanto su producción y fabricación ha de resultar externa, aunque debe aparecer incorporado a los autos.

2.- No tienen carácter de documentos, ni las declaraciones testificales, ni la declaración del acusado, ni las diligencias policiales, el acta del juicio oral, o incluso los informes periciales, que con excepciones, no pierden su naturaleza de pruebas personales, aunque aparezcan documentadas en la causa. Esta excepcionalidad con que se reconoce la existencia de documento a efectos casacionales a determinados informes periciales, guarda relación con la forma en que se encuentran y aparecen en el proceso. Así, esta Sala del Tribunal Supremo ha reconocido dicho carácter, cuando el informe pericial se ubica sólo en la causa, y el juzgador se aparta y aleja de sus conclusiones de manera irracional, sobre todo en cuestiones que son comúnmente aceptadas por la comunidad científica, y donde hay un amplio consenso en la materia.

También lo ha reconocido, cuando exista un solo informe o dos o más coincidentes, y no existan otras pruebas en la causa, de suerte que sirven de base única a la formación de los hechos probados, pero son recogidos de manera parcial, incompleta o fragmentaria, modificando de forma relevante su sentido originario. De igual forma, cuando existen uno o varios dictámenes coincidentes y no concurriendo otra prueba sobre el hecho probado a esclarecer, se llega por el juzgador a conclusiones divergentes y contrarias a las establecidas en los informes, máxime si hablamos de datos objetivos que además precisan de especiales conocimientos científicos.

3.- Que el documento incorpore elementos objetivos y verificables sobre los hechos, al margen de las opiniones y valoraciones subjetivas. Tal es el caso de los croquis, planos, las huellas o fotografías de los atestados policiales, incorporadas a una investigación judicial sobre un determinado delito.

4.- Nuestro ordenamiento jurídico no contempla para la prueba documental, ni para ninguna otra, una valoración especial y privilegiada que sea de estimación obligatoria para el juzgador. Por tanto, en el proceso penal no hay pruebas exclusivas o excluyentes, todos los medios de prueba, si son legales desde la constitucionalidad o desde la legalidad ordinaria, son aptos para formar parte de ese acervo probatorio que debe ser valorado según la íntima convicción de los jueces, en base a las facultades que le atribuyen los arts. 741 LECrim, y 117.3 CE.

5.- La denunciada contradicción ha de venir referida a extremos esenciales, de reconocida trascendencia, que induzcan a un giro de verdadero sentido en las conclusiones fácticas a aceptar y tener por definitivas. No se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquéllos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

La cita de los documentos en el motivo no permiten el uso del art. 849.2 LECRIM.

El motivo se desestima.

DÉCIMO SEXTO.- 15.- Al amparo del artículo 852 LECrim, por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE) de D. Francisco.

Efectúa una extensa discrepancia el recurrente en relación a Francisco y muestra su disidencia valorativa cuando nos encontramos en sede de casación con dos sentencias que han valorado y revisado la prueba, obviando el contenido, esencia y límites del recurso de casación cuando ya se ha dictado sentencia por un TSJ.

Pues bien, planteándose un motivo por presunción de inocencia en el que el recurrente discrepa de la prueba y efectúa con extenso detalle la prueba y cómo se debió valorar, ya que concluye lo que sostiene como "dificultades" para la condena a Francisco, alegando que no hay prueba de cargo para la condena.

Así, respecto a la presunción de inocencia no puede llevarse a cabo el planteamiento como se constata en el motivo, en cuanto a una exposición de "disidencia valorativa" cuando ya ha habido revisión por el TSJ, ya que hay que tener en cuenta como criterios conectados con el análisis de la presunción de inocencia en sede casacional los 33 que se exponen a continuación:

1.- No puede configurarse la presunción de inocencia bajo el planteamiento de la prueba que expone el recurrente que se ha practicado y el enfoque personalista acerca de cómo se debió valorar la misma en la sentencia recurrida y en el análisis de esa valoración efectuado por el TSJ.

2.- Si ya ha habido sentencia por el TSJ no puede articularse el motivo como una mera petición de que se revise la valoración probatoria. La apelación transforma el análisis de la casación. Ya ha habido con carácter previo un análisis de la racionalidad de la valoración probatoria.

3.- El planteamiento de la presunción de inocencia en sede de recurso de casación no es el juicio valorativo del recurrente acerca de su personal forma acerca de cómo se debió valorar la prueba.

4.- El recurso de casación basado en presunción de inocencia no supone una sustitución de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia y revisada por el TSJ respecto al enfoque realizado por el recurrente.

5.- La presunción de inocencia planteada en casación no es una "segunda oportunidad" de revisar la valoración de la prueba tras haberse planteado este motivo en sede de apelación. No cabe aceptar que se convierta la casación en "otra oportunidad" para revisar la valoración probatoria y que se opte por la que propone el recurrente.

6.- El derecho al respeto a la presunción de inocencia plasmado en la DIRECTIVA (UE) 2016/343 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 9 de marzo de 2016 por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y la referencia al derecho a los recursos no conlleva un derecho a que se dé la razón al recurrente cuando discrepe de una valoración probatoria, si a que en un primer examen en sede de apelación se revise la tenida en cuenta como prueba de cargo para evaluar si se contó con prueba suficiente para el dictado de la condena y revisar si la valoración de la prueba se ha realizado correctamente y no de forma arbitraria y sin tener en cuenta la prueba de descargo.

7.- Que exista prueba de descargo no exige o conlleva que no se pueda dictar sentencia condenatoria, sino que en base al art. 741 LECRIM se lleva a cabo un examen conjunto de la valoración probatoria teniendo en cuenta la de cargo y la de descargo, pudiendo el tribunal sostener en la sentencia de forma motivada que la de cargo lleva al convencimiento del tribunal cómo ocurrieron los hechos y el tribunal de apelación revisar esa valoración y su motivación atendiendo a la prueba aportada y practicada y al análisis de la racionalidad acerca del proceso valorativo en un examen conjunto y no parcial de la prueba practicada.

Con ello se valora:

a.- Si ha habido prueba suficiente y de cargo lícitamente obtenida.

b.- Si la prueba reflejada en la sentencia para basar la condena tiene la condición "de cargo" por su potencialidad enervadora de la presunción de inocencia.

c.- Si la prueba fue válidamente practicada.

d.- Si la prueba de descargo expuesta por la defensa y practicada no desvirtúa de forma relevante para tener virtualidad suficiente para trasladar la duda al tribunal sobre la participación del acusado.

e.- Si la prueba de cargo plasmada en la sentencia ha sido suficientemente motivada en comparación argumental con la de descargo.

f.- Si las máximas de experiencia llevan a la conclusión razonable y razonada en la sentencia.

g.- Si esta conclusión es razonable atendida la prueba practicada y la doctrina jurisprudencial actualizada respecto de las pruebas practicadas y tenidas en cuenta para la condena.

8.-El enfoque de la casación basada en presunción de inocencia solo puede enfocarse en el "análisis de la racionalidad de la valoración probatoria llevado a cabo por el TSJ, no en el enfoque acerca de "cómo se debió valorar la prueba en primera instancia y cómo debió ser revisada. El cauce es más de la motivación del TSJ más que un nuevo examen de la prueba valorada. El planteamiento de la casación en esta sede se debe hacer de forma exclusiva respecto de la presunción de inocencia con respecto a un análisis motivacional de la racionalidad en el análisis de la valoración de la prueba que ha llevado el efecto el TSJ, ya que el enfoque del recurso se debe hacer solamente respecto a la argumentación jurídica del tribunal de apelación con respecto al alegato de la presunción de inocencia planteado ante el motivo idéntico expuesto en sede de apelación.

9.- Cuando se plantea este motivo no puede consistir en una petición al tribunal de casación del establecimiento de una especie de juego de la balanza para pesar la prueba de cargo y la de descargo, o de la insuficiencia del peso de la prueba de cargo para la condena, y querer hacer ver a esta Sala que la prueba de cargo depositada en la parte de la balanza de la acusación no fue la suficiente para tener por enervada la presunción de inocencia frente a la prueba de descargo expuesta por la defensa.

10.- Esta especie de juego de la balanza de peso sobre la prueba practicada y su ponderación particularizada desde el punto de vista subjetivo acerca de si había suficiente prueba de cargo, y reinterpretar la valoración de la prueba en el plazo personalista del recurrente no tiene cabida en este motivo ante el tribunal de casación.

11.- En sede casacional no es posible efectuar alegatos respecto a cómo se debió valorar la prueba practicada en el acto del juicio oral, y cuál debió ser la respuesta del tribunal de apelación ante la decisión sobre si concurría suficiente prueba de cargo, planteando el recurrente que se valoraron de forma incorrecta las pruebas propuestas por la defensa, dándose mayor valor a las de la acusación.

12.- No puede plantearse una especie de pretensión de "revaloración" de la prueba practicada por el tribunal de casación, lo que es inviable.

13.- No es posible pedir al tribunal de casación que se introduzca en la inmediación en la práctica de la prueba y mediante el análisis concienzudo de cuál fue la que se practicó determine si, efectivamente, esa valoración de la prueba fue correcta o incorrecta, ya que aquello supondría vulnerar este tribunal de casación el principio de inmediación.

14.- Se ha venido entendiendo como núcleo principal de la presunción de inocencia la prueba practicada o que es necesario practicar en el proceso penal para imponer una condena, "la intensidad probatoria necesaria para superar la inocencia presumida y sobre la calidad de la prueba", considerando momento culminante y en el que opera la presunción de inocencia el de la sentencia penal, en la que se valorará si la prueba de cargo ha sido suficiente para superar el derecho fundamental.

15.- En casación no se puede entrar a "revalorar" prueba al carecer de inmediación y acudir a "juegos comparativos" acerca de si un testigo es más creíble que otro, o la exposición de los peritos más o menos consistente científicamente, o si un documento se debió valorar de forma distinta.

16.- Se permitirá incidir en la infracción del art. 9 CE sobre la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos en relación con si la prueba es o no de cargo; del art. 18 CE respecto de eventuales nulidades de prueba; art. 120.3 CE, sobre motivación de las sentencias; y, sobre todo, del art. 24.2 CE sobre la presunción de inocencia. Pero todo ello centrado más en la motivación del análisis de la racionalidad de la valoración de la prueba que llevó a cabo el TSJ que en pretensiones del recurrente más ubicadas en "cómo se debió valorar" la prueba que se practicó en el juicio oral, lo que es insostenible en la actual casación.

17.- La articulación del recurso de casación por medio del motivo de la presunción de inocencia ex art. 852 LECRIM no es el escenario para la actividad de reconstrucción de la prueba practicada en el juicio oral y su revisión por el Tribunal Supremo, eligiendo otra u otras pruebas distintas a la valorada de una manera por el tribunal de instancia y revisado por el TSJ, o valorándola de una manera distinta a cómo lo hizo el tribunal ante quien se practicó la prueba, y la analizó y motivó en el dictado de la sentencia, porque la inmediación no es "traspasable" por visualización de la grabación del juicio oral e incidir en revalorar prueba en sede casacional conculcaría este principio del proceso penal.

18.- No es función del Tribunal Supremo realizar de nuevo un examen exhaustivo de la prueba de cargo y descargo que figure como practicada en la causa, entrado a ponderar individualmente las pruebas practicadas en el juicio oral, y el grado específico de eficacia de cada prueba personal o material, y a reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia.

19.- No hay dos casaciones consecutivas, sino que el control de uno y otro recurso, es distinto. No pueden concebirse dos casaciones seguidas, sino un recurso de apelación y un recurso de casación, cada uno de ellos con sus características esenciales y sus diferencias estructurales.

20.- Lo que se revisa es el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de integridad y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto.

21.- No cabe en casación un planteamiento de "disensión valorativa", sino de análisis de la racionalidad de la valoración probatoria.

22.- No cabe utilizar la vía de la presunción de inocencia para atacar el resultado de los hechos probados.

23.- La casación solamente tolera un examen de motivación acerca de la suficiencia del reflejo de la prueba de cargo y su plasmación en el análisis de revisión del TSJ, pero no una reformulación acerca de cuál fue la prueba practicada y que se tenga en cuenta la que expone el recurrente en demérito de la reflejada dada por el Tribunal de instancia en su sentencia valorada por el TSJ. No es, así, una superposición de la valoración de la prueba que hace el recurrente sobre la valoración de la prueba que hizo el Tribunal de instancia y revisó el TSJ.

24.- No puede convertirse el alegato ex art. 24 CE, que conlleva realmente el uso de la vía del 5.4 LOPJ y 852 LECRIM como una vía para poner encima de la mesa casacional una "tercera revisión de la valoración probatoria", solicitando al tribunal de casación que "vuelva a valorar lo ya valorado" y en atención al enfoque personalizado que realiza el recurrente al cuestionar que se ha vulnerado la presunción de inocencia.

25.- Suele ser práctica habitual, como en este caso concurre, que el recurrente cita cuál es la prueba que se ha practicado y lo que se cuestiona veladamente es el resultado valorativo cuando nos movemos ya en sede casacional y el tribunal de enjuiciamiento citó la prueba practicada y la valoró. Y este proceso fue objeto de apelación ante el TSJ, y éste, a su vez, lo analizó debidamente y rechazó que se hubiera vulnerado la presunción de inocencia, motivando debidamente que la explicación que ha dado el tribunal de instancia es correcta.

26.- Es práctica habitual que ante la valoración de la prueba correlativa realizada por dos tribunales lleve consigo el recurrente una exposición en sede casacional de que se disiente de ese contenido valorativo no tiene cabida en un escenario donde el motivo casacional está más basado en la "disidencia" y en que se "sustituya" la valoración de la prueba llevada a cabo por dos tribunales por la que expone el recurrente, aunque lo sea de forma detallada, volviendo a exponer ante esta Sala qué fue lo que concluyó el tribunal ante las pruebas concurrentes y testigos, o las pruebas periciales, y llegar a un resultado valorativo distinto, ya que ello supone el proceso de pretensión de sustitución de una valoración de los tribunales por la del recurrente.

27.- Ello no supone que se ha vulnerado la presunción de inocencia, sino que solicita una revisión íntegra del resultado valorativo por el personal. Y, en definitiva, lleva consigo una reclamación "de lo que se debía haber valorado" con lo mismo que se dijo y expuso el día del juicio por testigos y peritos.

28.- Lo relevante es evaluar si existió la dosis de prueba de cargo suficiente para la condena. La "dosis de prueba" es la regla que establece el nivel de suficiencia probatoria, y tiene su equivalente en la expresión anglosajona standard of proof que, en palabras del Tribunal Supremo americano, tiene por finalidad "instruir al jurado sobre el grado de confianza que la sociedad piensa que debería tener en la certeza de las conclusiones de los hechos en una particular declaración" (In re Wip). Se cita también la expresión proof leaving no doubt, que podría ser traducida por prueba fuera de toda duda.

29.- Se ha expuesto, que la dosis de prueba es una medida subjetiva judicial, y que se plasma con la debida motivación de la sentencia en donde se lleva a cabo un desarrollo de la prueba que se ha tenido en cuenta por el tribunal para dictar sentencia, y que en el caso de condena en razón a que se entiende que se alcanza el grado de suficiencia y calidad de la prueba de cargo que no ha sido destruida por la de descargo expuesta por la defensa.

30.- Lo importante es el reflejo en la sentencia de la "convicción judicial" expresada en la sentencia sobre la prueba de cargo, y ante ello es preciso recordar que lo relevante es que existan mecanismos que nos permitan objetivar el proceso - subjetivo- de la formación de la convicción judicial, que es lo que se refleja en la sentencia con la motivación de la valoración probatoria en la medida en que en ésta es donde debe el juez o tribunal reflejar:

a.- Cuál ha sido la prueba de cargo tenida en cuenta para la condena

b.- Explicar la concatenación entre la misma y la prueba de descargo de la defensa

c.- Explicar el proceso objetivable de convicción, que aunque esta sea subjetiva es preciso que en su plasmación en la sentencia se objetive.

31.- Se ha definido el estándar de prueba como la "medida del grado de certeza o probabilidad que la prueba debe generar en el tribunal de los hechos" y también como "el umbral mínimo para afirmar que una hipótesis ha sido probada". El término estándar de prueba debe relacionarse con el de la carga de la prueba que se exige para poder tener por enervada la presunción de inocencia, que es lo que discute el recurrente que no ha llegado al grado de "suficiencia", "entidad", y "calidad de la prueba" para poder entenderse que se ha alcanzado en el juicio oral la necesaria para destruir la inocencia del acusado.

32.- Debe reflejarse en la sentencia la existencia de prueba bastante y al proceso de inferencia llevado a cabo por el tribunal para construir el "edificio de las pruebas concurrentes al caso concreto" que da lugar y permite que en la arquitectura de la sentencia el Tribunal haya tenido un soporte válido y sólido para fundar una resolución con las pruebas recogidas en la base motivacional.

33.- No puede convertirse la casación en otra "segunda vuelta" de oportunidad para volver a plantear ante la sede casacional lo que ya se planteó ante el TSJ, prácticamente como si el recurso de apelación ante este no hubiera existido, y la casación no es un recurso articulado en una "segunda oportunidad" de volver a plantear lo mismo y plantear de forma repetitiva lo que se alegó ante el TSJ y esperar una "reacción" distinta ante los mismos argumentos expositivos.

Señala el TSJ en el FD nº 10 que:

Las explicaciones que proporciona la defensa acerca de que los otros implicados eran simplemente amigos o conocidos de Francisco, o sobre por qué no aclara el desplazamiento de Narciso a su casa, o sobre el origen de la fuerte suma de dinero hallada en su caja fuerte, o el uso del BMW X5, o el desplazamiento del Sr. Jesús María a la DIRECCION000, así como el uso del Peugeot 308 que presentaba un compartimento secreto para el transporte de la droga son muy sugerentes una por una, pero todas juntas y en relación con los demás acusados implicados en el ilícito tráfico de estupefacientes, son algo más que sensatas y razonables explicaciones de la inocencia del acusado.

Cierto que el silencio por sí mismo no puede servir de base condenatoria, pero cuando alguien es interpelado sobre todo lo que ha aflorado de la investigación policial y que sitúa e Francisco en el centro de este operativo criminal, no basta con el silencio o con evasivas. Su trastero se sitúa como punto de encuentro de los numerosos contactos que establece con los demás implicados; en él se hallan útiles relacionados con la manipulación de drogas; se hacen entradas y salidas rápidas que son para algo más que para tomar unas copas o para aparcar cómodamente un vehículo. Los indicios son evidentes y cuando son plurales -como sucede en este caso- permiten fundar la condena. No es misión de este tribunal de apelación reevaluar la prueba, pues no la ha presenciado, sino comprobar que la valoración que de la misma ha hecho el órgano de enjuiciamiento sea racional, lógica y asentada en máximas de experiencia, alejada pues de cualquier arbitrariedad. Y hecho esto, los razonamientos de la instancia no parecen apartarse de tales exigencias, pues se da explicación detallada de por qué se condena al Sr. Francisco y se hace de una manera racional y sensata.

Consta, así, en los hechos probados que:

...se pudo comprobar que el citado Narciso, junto con los acusados Francisco, Juan Antonio y Jesús María, formaban un grupo, en el que todos,, de forma coordinada, y sirviéndose de sus respectivoS domicilios, plazas de garaje en esta ciudad de Vigo y en Bayona, y vehículos que les eran propios o que tenían a su disponibilidad (como por ejemplo, el turismo VOLKSWAGEN GOLF, con placa, de matrícula NUM001, propiedad de Rodolfo, y que venía siendo utilizado por el acusado Juan Antonio; el turismo SMART COMPACT, con placa de matrícula NUM002, que utilizaba el acusado Narciso, que también utilizaba el OPEL INSIGNIA matrícula NUM003; también un KÍA PICANTO, con placa de matrícula NUM004, que era utilizado también por Narciso; UN PEUGEOT 308, matrícula NUM005, a nombre de Teodora, pero que era utilizado habitualmente por Francisco, al que se le incautaron las, llaves de este vehículo, así como las llaves de un BMW X5, matrícula NUM006, que está a nombre de una tía de Francisco, y que estaba estacionado en el aparcamiento de la DIRECCION000, número NUM007 de esta ciudad de Vigo), actuaban en conjunto para la adquisición y transporte, para su posterior venta, de cocaína.

Concretamente, los acusados se venían sirviendo, como decíamos, para esta actividad que desarrollaban de un turismo OPEL INSIGNIA, con placa de matrícula NUM003, que aparecía registrado en la DGT, a nombre Juan Enrique, persona desconocida, por lo que se debe reputar como una inscripción simulada. En este vehículo, en el salpicadero, había un compartimento secreto, que se utilizaba para guardar u ocultar droga. Este mismo compartimento secreto presentaba el turismo PEUGEOT 308, con Placa de matrícula NUM005, que aurique figuraba a nombre de Teodora, era el acusado Francisco quien se venía sirviendo del mismo habitualmente. Asimismo, el acusado Francisco disponía de un trastero en el inmueble número NUM008 de la DIRECCION000, de esta ciudad de Vigo, donde, tras un registro, le fueron encontrados los siguientes efectos: un cuchillo de mango negro, otro de mango blanco y un cúter; tres rollos de cinta de embalar; un rollo de papel film transparente; varias bolsas de plástico; un paquete de guantes de nitrilo; un paquete de toallitas limpiadoras y una bandeja de color naranja con restos de una sustancia polvorienta de color blanco, sin especificar; objetos todos ellos dedicados a la manipulación de sustancias estupefacientes. La disponibilidad que tenía este acusado de este garaje permitía que fuera utilizado su interior por los acusados miembros del grupo, para concertar' citas y encuentros entre ellos. Como consecuencia de esta actividad a la que se venían dedicando estos acusados, se pudieron interceptar dos operaciones de transporte de droga, que iba destinada a su posterior comercialización.

Así, la primera se desarrolló el día 28 de agosto de 2017, cuando el acusado Narciso, condiciendo el turismo OPEL INSIGNIA, antes reseñado, salió desde la localidad de Sabarís. Bayona, dirigiéndose en primer lugar a Vigo, donde se detuvo unos instantes en el DIRECCION001, que es donde tiene su domicilio el acusado Francisco, dirigiéndose hasta la DIRECCION000, para, a continuación, volver al DIRECCION001, donde permanece pocos instantes, regresando nuevamente a Sabarís, en donde el operativo montado localiza a Narciso en compañía de Juan Antonio, los cuales, tras diversas entradas en el Opel insignia, así como en el garaje aledaño al inmueble número NUM009 de la DIRECCION002 de Sabarís, del que dispone el acusado Juan Antonio, así como al domicilio de Narciso, salen finalmente en el OPEL, circulando por diversas vías secundarias de la localidad de Baiona, hasta llegar al Lugar de Xuncal, en esta localidad, sobre las 22:20 horas. En este lugar, estacionan, delante de turismo OPEL MOKKA, con placa de matrícula NUM010, propiedad de la entidad ATESA, y que estaba ocupado por la acusada Candelaria, ya circunstanciada. Esta acusada abre el maletero de su vehículo, al que se dirigen los otros dos acusados, donde manipulan los tres, cerrando finalmente el portón del maletero Candelaria, que abandona el lugar, tomando la salida en dirección a la autovía AG 57. Esta acusada es interceptada por efectivos de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil, en la salida de la autovía A-52, ocupándose escondido en el compartimento de una de las luces traseras del vehículo, 511,9 gramos de cocaína, con una riqueza del 74,151, y un valor en el mercado ilícito de 37,957,34 euros, en un paquete en forma rectangular, hecho con embalaje transparente, y que le habían entregado los acusados Narciso y Juan Antonio, para su destino por parte de Candelaria al tráfico con terceras personas.

...El día 13 de febrero se efectuó el registro del domicilio de Jesús María, en Vigo, donde fueron localizados los siguientes efectos: una báscula de precisión de la marca TANITA, dos juegos de llaves y dos bolsas transparentes, que'contenía la primera de ellos 20,7 gramos (incluido el envoltorio); y la segunda 11 gramos, en ambos casos de una sustancia blanca no fiscalizable.

Ese mismo día se llevó a cabo la entrada y registro en el domicilio del acusado Francisco, sito en el DIRECCION001, en esta ciudad de Vigo, donde fueron hallados los siguientes efectos: 4,515 gramos de resina de cannabis, con un valor en el mercado ilícito de 24,78 euros; 0,816 gramos de cocaína, con una pureza del 87,71, y un valor en el mercado ilícito de 71,28 euros, un juego de llaves, una llave de un vehículo PEUGEOT, otro manojo de llaves con un telemando y un total de 80.425 euros, en una caja fuerte, cantidad distribuida en todos los billete de curso legal, y que procedía del tráfico ilícito de drogas. También se llevó a cabo el registro del trastero que tenía en el garaje del inmueble de la DIRECCION000, NUM008 de Vigo, facilitando el acusado la entrada al mismo, y haciendo indicación de cual era, y en donde fueron encontrados dos cuchillos y un cúter, tres rollos de cinta de embalar, un rollo de papel transparente, varias bolsas de plástico, unas transparentes y otras de color blanco, un par de guantes de nitrilo, un paquete de toallitas limpiadoras, y una bandeja con restos polvorientos de color blanco.

Ante la existencia de diversos operativos en el tráfico de drogas en la investigación y que son plasmados en la sentencia de instancia confirmada por el TSJ se describen varias operaciones, centrándose la relativa al recurrente Francisco en el apartado A). Así, el TSJ valida en el FD nº 10 la prueba de indicios concurrente respecto a este recurrente, que es referenciada por el Tribunal de instancia en la sentencia en el FD nº 1º señalando que:

"...existen una pluralidad de circunstancias que se han puesto de manifiesto respecto del mismo, a lo largo de la prueba desenvuelta en el plenario, que por, su número y entidad, llevan a este tribunal a apreciar su integración en el desarrollo de esta actividad ilícita. Y ello no sobre la base de simples suposiciones, sino en base a una serie de incidíos o circunstancias que, repetimos, por su naturaleza y coherencia, no pueden obedecer a una simple coincidencia, máxime cuando el acusado tampoco ha dado una explicación plausible para rebatir estos datos, por lo que no lleva a estimar fundada la participación de este acusado en estos hechos.

En primer lugar, se ha apreciado una constante relación de Narciso, Juan Antonio y Jesús María con este acusado, o, cuando menos con lugares que aparecen íntimamente vinculados a Francisco, como, por ejemplo, el camino de Siñeras, donde éste tiene su domicilio; y sin que, por otra parte, por uno y por otros, se haya indicado la razón de este contacto entre ellos. Así, por ejemplo, el día 28 de agosto de 2017, y en el turismo OPEL INSIGNIA, Narciso fue hasta esa zona, para desde ahí ir hasta la DIRECCION000, siempre en esta ciudad de Vigo, como se recoge en las actuaciones (folio 145 y siguientes), y se ratifica en el plenario por el funcionario número NUM016, pudiendo comprobar su presencia en la DIRECCION000, por el balizamiento de aquel turismo, siendo significativa la vinculación del acusado Francisco con esta calle, pues en el inmueble número NUM007 tiene un piso una tía de Francisco ( Agustina), y éste tiene, cuando menos, la disponibilidad de un, trastero situado en dicho garaje, con el contenido que detallaremos más adelante.

En el seguimiento que efectuaron ese día 28 de agosto, se pudo comprobar cómo Narciso, después de salir de la DIRECCION000, regresa nuevamente al DIRECCION001, donde está muy poco tiempo, para volver a su domicilio en Sabarís, y sin que nada se haya explicado, de forma racional, sobre la razón de estos desplazamientos a la calle donde vive Francisco, y no podemos desconectar estas presencias en la calle de Francisco, justo el día que se iba a hacer la entrega de droga a Candelaria. Nuevamente es Narciso, utilizando en esta ocasión el KIA PICANTO, el que, por ejemplo, se desplazó el día 8 de enero a la casa de Francisco, en el DIRECCION001, con el que se entrevistó cuando éste estaba al volante de un NISSAN PICK UP NUM017, hablando ambos a través de la ventanilla n(por ejemplo, folio 549, de la pieza separada número 4E1 día 8 de enero de' 2018, por ejemplo, Narciso va al domicilio de Francisco, en el DIRECCION001, donde se entrevista con Francisco, hablando desde sus respectivos coches, y ello es ratificado por el funcionario número NUM016 (folio 550 de las actuaciones). Este mismo testigo reitera la existencia de otros contactos entre Narciso e Francisco, en un túnel de lavado, o que, después de un viaje a Orense, al regresar Narciso y Jesús María del mismo, pasan nuevamente por la calla de Francisco, cuando no hay motivos para ese desplazamiento, dado que se dirigían a la DIRECCION000. Cierto es que, como se ha dicho por la Defensa, en el acto del plenario, ese balizamiento del OPEL, no permite determinar necesariamente que haya estado en el garaje referido, pero, sí en la referida calle, calle que, repetimos, el acusado Francisco tiene la disponibilidad del garaje y de un trastero, garaje del que es frecuente la entrada y salida de este grupo de acusados, no se plantea otra alternativa plausible que se dirigieran a esa calle para acceder al garaje.

Lo mismo se puede decir respecto de su presencia en el DIRECCION001, donde vive el acusado Francisco. Nadie discutirá la libertad de movimientos de Narciso, pero, precisamente, el día de la entrega de la droga a Candelaria en Bayona, que previamente tenga que pasar por la calle donde vive Francisco, sin que conste que ello sea la trayectoria natural y lógica para sus desplazamientos a Bayona, Orense, o a la DIRECCION000, se colige mejor con un especial entendimiento con Francisco. Es cierto que la Defensa ha hecho una impugnación genérica de los atestados, pero tal impugnación amplia y genérica, cuando el contenido de los mismos; ha sido ratificado por los intervinientes en tales atestados, debe ser rechazada, máxime cuando el testimonio de los agentes evidenciaría esta vinculación de Francisco con el resto de los acusados, a través de los datos ya expuestos.

Como decimos, cuando ese día del mes de agosto, Narciso, antes de ir a Bayona a hacer la entrega, y después de efectuarla, se desplaza o efectúa movimientos que guardan relación con inmuebles en los que, o bien vive el acusado Francisco, o éste tiene la disponibilidad para usar el garaje, o trasteros existentes en el mismo. Al acusado se le ocupa las llaves de un turismo BMW X5, que estaba estacionado en dicho garaje, como se puso de manifiesto en el plenario, y que estaría a nombre de una tía de Francisco (folio 1156, por ejemplo, de las actuaciones). Y tampoco estamos ante una presencia única y esporádica de los otros acusados en dichos lugares, sino que son repetidos, como ya se irá exponiendo.

Al folio 162 de las actuaciones, se observa la presencia de Narciso y de Francisco, en el domicilio de éste último, lo que viene a corroborar la vinculación de ambos acusados, reiterando que, ante la gravedad de la imputación que se cierne sobre este acusado, no se dé alguna explicación lógica en el plenario de estos contactos o relación. Esta fotografía ha sido ampliamente cuestionada por la Defensa, sobre la forma de su obtención, y que la misma puede quebrantar derechos de intimidad de la parte. Y lo mismo se ha dicho respecto de las fotografías obrantes al folio 147, y que no vienen a respetar las exigencias de la LECRIM, siendo una intromisión ilegítima en el ámbito privado del acusado, o acusados, Narciso e Francisco, respectivamente. Pero ello no puede ser admitido, aún con independencia de que, con el testimonio de los agentes que efectuaron dichos controles, sería suficiente para constatar, y a los efectos que ahora estamos analizando, la presencia de Narciso en el domicilio de Francisco, al ratificar la foto efectuada el agente CON NÚMERO NUM018, en el plenario.

Como señala la Exposición de Motivos de La Ley 13/2015, referida precisamente a medidas de investigación tecnológicas, entre las que se habilita la grabación de la imagen en espacio público, señalando dicha Exposición que no es necesaria La autorización judicial, en la medida en que no se produce afectación a ninguno de los derechos fundamentales del artículo 18 de nuestro texto constitucional. Dado que tanto una como otra de las fotos cuestionadas, están realizadas fuera de un ámbito restringido, como puede ser el domicilio de Francisco, pues la foto del folio 167 se ha realizado en su exterior de su vivienda, nada impide que su valoración pueda ser llevada a cabo por este tribunal, que, en todo caso, y dado que contamos con la manifestación del funcionario que efectuó el seguimiento que se concretó en dicho fotograma, y aunque prescindiéramos de dicha fotografía, tendríamos datos para valorar este encuentro, como los restantes a los efectos de establecer la vinculación de este acusado con los otros acusados, y, en especial, en momentos temporales próximos á las incautaciones de la droga que se llevaron a cabo.

El día 5 de octubre de 2017, es visto Jesús María por el primero de los testigos que declararon en el plenario, el funcionario con número de identificación profesional NUM019, salir del garaje del inmueble de la DIRECCION000, saliendo al volante del OPEL INSIGNIA, que, previamente, había entrado en el mismo seguido por un turismo MAZDA 6. Aquí ya no nos encontramos con una presunción que haga la policía derivada de un seguimiento por GPS, sino de una visión directa del testigo efectuada desde el exterior de dicho garaje. Sigue relatando este testigo como, tras permanecer pocos instantes en el interior del garaje, ven a Jesús María nuevamente salir del aparcamiento, al volante del INSIGNIA, tomando muchas precauciones o medidas de vigilancia, realizando una breve parada, que es aprovechada para bajarse del vehículo Francisco, que, estamos repitiendo hasta la saciedad, nada explica sobre estos movimientos, y como ellos se dirigen a una bar en las inmediaciones, para volver a entrar en el aparcamiento, del que salen poco después, a bordo del turismo MAZDA 6, con placa MATRÍCULA NUM020. Este funcionario también vió, en una ocasión, en el referido garaje a Francisco, conduciendo un turismo BMW X5, matrícula NUM006, que figura a nombre de su tía, y que ha sido visto estacionado en el referido aparcamiento, como ya hemos dicho con anterioridad. Este testigo señala como Francisco, al principio usaba el BMW, pero que luego lo dejó de utilizar. Reiteramos, los contactos de Francisco con el resto de los acusados que han sido sorprendidos con la droga incautada, son constantes. Así, el día 10 de enero de 2018, Narciso va a casa de Francisco, y se suben ambos al turismo PEUGEOT, con placa de matrícula NUM005, que conduce Francisco, mostrando ambos una actitud particularmente vigilante, para comprobar si estaban siendo observados (como señaló el funcionario con TIP NUM021).

Ese turismo PEUGEOT 308, que fue utilizado igualmente por Francisco, para desplazarse a Villagarcía de Arosa, presentaba, como resulta del informe obrante a los folios 266 y siguientes de las actuaciones, un compartimento secreto oculto tras la consola de la radio del vehículo, y que permite la ocultación de objetos de una forma segura. Compartimento secreto de características similares al que había, igualmente en el salpicadero del OPEL INSIGNIA, vehículo utilizado por los acusados, principalmente por Narciso, tal y como se refleja expresivamente en el reportaje fotográfico obrante al folio 259 y siguientes. Precisamente de este compartimento secreto del OPEL, se ve en dichos fotogramas a Narciso sacar dos paquetes rectangulares, el mismo día en que es incautada la droga en el OPEL MOKKA de Candelaria, como resulta de las fotografías obrantes al folio 147 de las actuaciones, y que son datos definitorios de la importancia de la estructura delictiva que desarrollaban los acusados, incluido el referido Francisco. Y lo cierto es que, transcurrido el juicio y la amplia prueba que se ha desenvuelto en el mismo, ninguna cobertura lógica se ha dado a esta vinculación de Francisco con Narciso, Jesús María o Juan Antonio. Es más, las pocas explicaciones que ha dado Francisco, en relación con un turismo PEUGEOT en el que se encontraba ese compartimento secreto, han sido bastantes confusas, pues si la persona que se presenta como su titular en Tráfico, Doña Teodora, que no declaró en el plenario por renuncia de la parte, afirmaba que era su nieto Demetrio el que lo usaba habitualmente, por su parte Francisco, en el plenario, ha dicho que ese coche es de un amigo que lo compró en Caldas, y que se lo dejó a él para que lo utilizara, para comprobar si funcionaba correctamente, pero amigo que tampoco ha comparecido, y el referido vehículo fue intervenido cuando fue detenido Francisco, disponiendo éste de las llaves del mismo (el ya citado folio 1156).

Como decíamos anteriormente, estas fotografías son impugnadas por la Defensa, impugnación que, aún cuando pudiéramos admitirla, que no es el caso, no impediría dar por acreditada la realidad de esta operación de tráfico, de acuerdo con el testimonio de aquellos dos agentes ya meritados al principio de este fundamento, y que ven el encuentro que los dos acusados, Narciso y Juan Antonio, con Candelaria, saliendo los dos primeros del INSIGNIA, objeto de aquella grabación, y dirigirse, tras una serie de maniobras, al encuentro con Candelaria, en una zona apartada de Bayona, en horas nocturnas, y como ven a los tres situados junto al maletero del OPEL MOKKA, y que Manipulaban en el mismo, lugar donde, como hemos dicho, es encontrada posteriormente la droga ya reseñada en el relato fáctico. Nuevamente hemos de remitirnos a lo antes dicho, de que en cuanto se trata de una grabación efectuada en un espacio público, que no quedaría sujeto a las garantías establecidas por la reforma de la LECRIM, introducidas por la L 13/2015. Es cierto que como señaló el testigo dicha grabación fue efectuada desde un vehículo empleado en el seguimiento, y que fue establecido unas horas antes, en las inmediaciones del garaje de la DIRECCION002 de Sabarís, que venía siendo utilizado por los acusados, estando esta grabación puesta durante varias horas, como decía el Instructor examinado el último día de las sesiones del presente juicio, a la espera de que volvieran los acusados.

Es una grabación extensa y, por así decirlo, indiscriminada, pero que, en cuanto se efectúa en un espacio público, no queda sometida a las garantías de la LECRIM, habiéndose aportado los fotogramas correspondientes o relacionados con esta grabación, no los restantes, que pudieran afectar a terceros ajenos, con lo que se han respetado las garantías exigidas por la Ley de Protección de Datos. Señala la Defensa las dudas que le suscita que no se haya puesto a disposición del tribunal el resto de la grabación, pero ello debería haberse pretendido con anterioridad al momento del ,plenario, para que se pudiera haber articulado al respecto lo oportuno. Si como señala la sentencia del Tribunal Supremo número 649/2019, del 20 de diciembre , es eficaz como medio de prueba la incorporación de las grabaciones que, de forma ininterrumpida e indiscriminada, tienen lugar en un establecimiento comercial, para la identificación de un asaltante, no sería lógico que se pusiera más trabas a una grabación policial. Las restricciones que, en cuanto a oportunidad y proscripción de intervenciones indiscriminadas, deben entenderse referidas a aquellas grabaciones que se ciñan a la intimidad del sujeto, que aquí, como hemos dicho, no resulta violentada. Y, en todo caso, reiteramos ,que, aún prescindiendo de tales fotogramas, tenemos el testimonio de los referidos agentes que deponen sobre el encuentro entre Juan Antonio, Narciso y Candelaria, la proximidad de los tres al maletero del vehículo de ésta última, donde se halla la droga, según los agentes de Tráfico, así como el dato objetivo del compartimento secreto del OPEL INSIGNIA, que viene a colegirse con tales fotogramas, y con los datos que llevan a declarar probada la participación de Narciso en esta actividad de tráfico de drogas.

En el registro que se efectúa en el trastero del que disponía Francisco, fueron hallados objetos que, por la práctica forense, se vienen relacionando comúnmente con la distribución o embalaje de droga,. La alternativa que plantea el recurrente de que dicho trastero lo utilizaba para reparar bicicletas, está huero de dato alguno que corrobore tal actividad que declara. Además, la cantidad de dinero encontrada en el registro de su domicilio, 80.425 euros, cuando no consta una actividad legítima que pueda justificar la presencia en una caja fuerte de su vivienda, de esa cantidad de dinero. Es por ello que, de este cúmulo de circunstancias, hemos de estimar probado que el acusado Francisco, con el resto de los referidos acusados, se venía dedicando al tráfico de cocaína.

Se ponen de manifiesto, pues, los resultados de la investigación policial, las vigilancias de los agentes que las ha llevado, la aprehensión de droga que consta en dos momentos en el factum con implicación de los intervinientes en el grupo, a saber:

Como consecuencia de esta actividad a la que se venían dedicando estos acusados, se pudieron interceptar dos operaciones de transporte de droga, que iba destinada a su posterior comercialización.

Así, la primera se desarrolló el día 28 de agosto de 2017, cuando el acusado Narciso, conduciendo el turismo OPEL INSIGNIA, antes reseñado, salió desde la localidad de Sabarís.Bayona, dirigiéndose en primer lugar a Vigo, donde se detuvo unos instantes en el DIRECCION001, que es donde tiene su domicilio el acusado Francisco, dirigiéndose hasta la DIRECCION000, para, a continuación, volver al DIRECCION001, donde permanece pocos instantes, regresando nuevamente a Sabarís, en donde el operativo montado localiza a Narciso en compañía de Juan Antonio, los cuales, tras diversas entradas en el Opel insignia, así como en el garaje aledaño al inmueble número NUM009 de la DIRECCION002 de Sabarís, del que dispone el acusado Juan Antonio, así como al domicilio de Narciso, salen finalmente en el OPEL, circulando por diversas vías secundarias de la localidad de Baiona, hasta llegar al Lugar de Xuncal, en esta localidad, sobre las 22:20 horas. En este lugar, estacionan, delante de turisino OPEL MOKKA, con placa de matrícula, NUM010, propiedad de la entidad ATESA, y que estaba ocupado por la acusada Candelaria, ya circunstanciada. Esta acusada abre el maletero de su vehículo, al que se dirigen los otros dos acusados, donde manipulan los tres, cerrando finalmente el portón del maletero Candelaria, que abandona el lugar, tomando la salida en dirección a la autovía AG 57. Esta acusada es interceptada por efectivos de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil, en la. salida de la autovía A-52, ocupándose escondido en el compartimento de una de las luces traseras del vehículo, 511,9 gramos de cocaína, con una riqueza del 74,15%, y un valor en el mercado ilícito de 37.957,34 euros, en un paquete en forma rectangular, hecho con embalaje transparente, y que le habían entregado los acusados Narciso y Juan Antonio, para su destino por parte de Candelaria al tráfico con terceras personas.

Y la segunda operación en la que se incautó droga, fue la protagonizada por Juan Antonio, esta vez acompañado por Jesús María, que tuvo lugar el día 12 de febrero de 2018, desplazándose ambos a Portugal, concretamente a Vilanova de Gaia. Porto, pilotando Juan Antonio el turismo VOLKSWAGEN GOLF, con placa de matrícula NUM001, y Jesús María el turismo SMART, con placa de matrícula NUM002. Al regresar a España, haciéndolo en los dos vehículos, uno, detrás del otro, aunque poco a poco distanciándose el primero de los coches, el VOLKSWAGEN, llevando a cabo la interceptación del segundo de ellos, el SMART, a la altura de la rotonda en la que convergen las carreteras PO 553 y PO 552, hallando en su interior, detrás del asiento del conductor, un bolso, que contenía 3 paquetes, envueltos en plástico transparente sobre papel de aluminio, con la inscripción Artemio 1942-2016, y que contenían 996,10 gramos de cocaína, con una pureza del 75,12%, y un valor en el mercado ilícito de 74.827,03 euros; otro contenía 999,20 gramos de cocaína, con una pureza del 74,55% y un valor en el mercado ilícito de 74.490,36 euros, y el tercer paquete contenía 1000,40 gramos de cocaína, con una pureza del 75,28%, y un valor en el mercado ilícito, al que iba destinada toda la droga incautada, de 37.285,63 euros.

Existe probada participación del recurrente en los hechos por los que es condenado como autor de delito contra la salud pública e integrante en grupo criminal. Frente a la disidencia valorativa existen indicios plurales y contrastados en la intervención del recurrente en el operativo que han sido ya revisados por el TSJ. Hay prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia revisado ya por dos tribunales.

El motivo se desestima.

DÉCIMO SÉPTIMO.- 16.- Al amparo del artículo 852 LECrim, por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE) de todos los recurrentes.

Los recurrentes se remiten a las causas de nulidad que han alegado en motivos anteriores y cuestionan la suficiencia de la prueba en relación con la existencia de grupo criminal, y en especial en cuanto a Francisco.

Nos remitimos a lo anteriormente resuelto a la hora de desestimar las causas de nulidad y prueba ilícita alegadas.

Nos remitimos, también, a lo recogido en el FD nº 16º precedente en cuanto a la referencia y criterios jurisprudenciales en cuanto al alegato de la presunción de inocencia cuando ya ha existido sentencia del TSJ que ha resuelto el recurso de apelación.

Señala el TSJ en el FD nº 14 que:

Los acusados conformaban un grupo criminal de acuerdo con lo que la ley y la jurisprudencia interpretativa configuran como tal y que se da claramente en el presente caso, como se razona en la sentencia de instancia: "en el caso que nos ocupa, las circunstancias que hemos dejado expuestas en el fundamento anterior, denotan que los cuatro acusados reseñados tenían por objeto la realización concertada de una actividad de tráfico de drogas integrada por una pluralidad de acciones de tráfico, que en este caso se han concretado o materializado en las dos operaciones descritas, con una cierta permanencia y una estructura básica constituida por las viviendas donde se guardaban material para el pesado y distribución de droga, el uso de vehículos especialmente dotados de compartimentos para la ocultación de droga, el uso de un garaje para encuentros rodeados de cierta clandestinidad, manteniéndose una situación de antijuridicidad continuada a lo largo de todo el tiempo en que, por la voluntad de los concertados, se renueve continuadamente la acción típica de distribución de la droga, y objeto de la investigación desplegada a este efecto. Debemos considerar que no estamos ante un supuesto de codelincuencia esporádica, siendo clara y manifiesta la constitución e integración en un grupo criminal".

En efecto, una vez que se admiten probados esos hechos (no queda claro si se cuestionan éstos o su calificación jurídica), no admiten otra interpretación que su consideración como constitutivos de un delito de pertenencia a grupo criminal, pues es éste el que integran cuatro de los acusados a tenor de lo dispuesto en el art. 570 ter CP .

De nuevo el recurrente vuelve a plasmar su disidencia valorativa exponiendo la disparidad con la valoración de la prueba llevada a cabo por el tribunal en cuanto a los recurrentes. No es válida la mera referencia a los datos probatorios sobre los que se sustenta la condena cuando existe revisión por el TSJ que ha efectuado el análisis de la racionalidad de la valoración probatoria.

Consta en los hechos probados que... se pudo comprobar que el citado Narciso, junto con los acusados Francisco, Juan Antonio y Jesús María, formaban un grupo, en el que todos, de forma coordinada, y sirviéndose de sus respectivos domicilios, plazas de garaje en esta ciudad de Vigo y en Bayona, y vehículos que les eran propios o que tenían a su disponibilidad (como por ejemplo, el turismo VOLKSWAGEN GOLF, con placa de matrícula NUM001, propiedad de Rodolfo, y que venía siendo utilizado por el acusado Juan Antonio; el turismo SMART COMPACT, con placa de matrícula NUM002, que utilizaba el acusado Narciso que también utilizaba el OPEL INSIGNIA matrícula NUM003; también un KÍA PICANTO, con placa de matrícula NUM004, que era utilizado también por Narciso; UN PEUGEOT 308, matrícula NUM005, a nombre de Teodora, pero que era utilizado habitualmente por Francisco, al que se le incautaron las llaves de este vehículo, así como las llaves de un BMW X5, matrícula NUM006, que está a nombre de una tía de Francisco, y que estaba estacionado en el aparcamiento de la DIRECCION000, número NUM007, de esta ciudad de Vigo), actuaban en conjunto para la adquisición y transporte, para su posterior, venta, de cocaína.

La sentencia condena a Juan Antonio, Narciso, Jesús María e Francisco, como autores penalmente responsables de un delito de integración en grupo criminal.

Consta en el FD nº 1 de la sentencia de la AP que se ha apreciado una constante relación de Narciso, Juan Antonio y Jesús María con este acusado, o, cuando menos con lugares que aparecen íntimamente vinculados a Francisco...

Y se fija, también, por la AP en el FD nº 2 que en cuanto al delito de integración en grupo criminal que también se venía imputando por el Ministerio Fiscal y respecto de estos cuatro acusados Francisco, Jesús María, Narciso y Juan Antonio, declaramos el acierto de esta calificación, de acuerdo con la doctrina legal existente...

En el caso que nos ocupa, las circunstancias que hemos dejado expuestas en el fundamento anterior, denotan que los cuatro acusados reseñados tenían por objeto la realización concertada de una actividad de tráfico de drogas integrada por una pluralidad de acciones de tráfico, que en este caso se han concretado o materializado en las dos operaciones descritas, con una cierta permanencia y una estructura básica constituida por las viviendas donde se guardaban material para el pesado y distribución de droga, el uso de vehículos especialmente dotados de compartimentos para la ocultación de droga, el uso de un garaje para encuentros rodeados de cierta clandestinidad, manteniéndose una situación de antijuridicidad continuada a lo largo de todo el tiempo en que, por la voluntad de los concertados, se renueve continuadamente la acción típica de distribución de la droga, y objeto de la investigación desplegada a este efecto. Debemos considerar que no estamos ante un supuesto de codelincuencia esporádica, siendo clara y manifiesta la constitución e integración en un grupo criminal.

Y, asimismo, estos hechos descritos en el apartado A del relato fáctico, vienen a integrar, en lo que se refiere a la acusada Candelaria, un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368, párrafo primero, primer inciso, del Código Penal .

De acuerdo con lo que se lleva expuesto con anterioridad, resultando acreditado que esta acusada fue sorprendida recibiendo una cantidad de cocaína, que ya ha quedado reseñada en el relato fáctico, recibida de los acusados Narciso y Juan Antonio, en una cantidad que, por sí sola debe tenerse por más que justificado el elemento subjetivo de este ilícito, como es la posesión o transporte de droga para su comercialización ilícita, más allá de la que pudiera reservarse para su autoconsumo, aunque esta acusada no ha justificado que fuera adicta a esta sustancia, pues no ha comparecido a ser reconocida en el IMELGA. Reiterando lo ya expuesto, debe considerarse concurrentes los elementos definitorios de este ilícito, debiendo ser rechazadas las alegaciones que se puedan verter respecto de la cadena de custodia de esta droga aprehendida en poder de esta acusada, de acuerdo con lo que se ha expuesto con anterioridad, y que aquí se da por reproducido.

Con ello:

1.- No estamos ante una mera delincuencia.

2.- Los condenados integraban un grupo criminal con concertación destinada a cometer el delito de tráfico de drogas en las operaciones que llevaban a cabo.

3.- Existe prueba bastante de esta integración en base a las vigilancias y seguimientos policiales que concluyen y confluyen en la aprehensión de la droga.

Características del grupo criminal para su inclusión en el tipo penal del art. 570 ter CP .

Por ello, podemos citar como características del tipo penal objeto de condena de integración en grupo criminal las siguientes:

1.- Grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 725/2020 de 3 Mar. 2021, Rec. 3981/2018).

2.- El art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos.

3.- Organización criminal y grupo criminal precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos, pero mientras que la organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad, el grupo criminal puede apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos.

En el grupo no se exige pues, frente a la organización criminal, estabilidad temporal y reparto de funciones, de ahí que la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal haya entendido que el grupo operará de manera residual. La organización criminal es la "hermana mayor del grupo criminal".

El grupo criminal tiene para la jurisprudencia las siguientes características ( STS 509/2019, de 25 de octubre; STS 108/2019, de 5 de marzo; STS 660/2018, de 17 de diciembre):

- Unión de más de dos personas

- Concertación

- Finalidad delictiva.

4.- El grupo criminal requiere, por ello, solamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos o reiteradamente faltas, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas -lo que excluye en supuestos de transitoriedad que habrían de incluirse en su caso, en la figura del grupo criminal.

5.- La codelincuencia se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. La codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito. La STS 277/2016 señala que para esclarecer la diferencia entre el grupo criminal y los supuestos de simple codelincuencia o coparticipación es conveniente tener en cuenta lo expresado en la Convención de Palermo al definir el grupo organizado: un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

6.- No puede conceptuarse como organización o grupo criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, por lo que ha de valorarse en cada caso la finalidad del grupo u organización. Pero "un solo delito" es una unidad delictiva, a no confundir con una pluralidad de actos ilícitos del mismo tipo penal, en cuyo caso sí que hay grupo criminal.

7.- Existe claramente un grupo organizado con reuniones organizadas y concertadas, con reparto de tareas y funciones, que le dan autonomía al grupo que se conforma por las aportaciones, previamente diseñadas, de cada uno de los partícipes. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 494/2020 de 8 Oct. 2020, Rec. 10018/2020).

8.- Los grupos criminales son formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes.

9.- El concepto de grupo criminal es, pues, de carácter residual frente al de organización criminal, con el que presenta algunas semejanzas, como el hecho de estar constituido por la unión de más de dos personas y tener por finalidad la perpetración concertada de delitos; sin embargo, se crea sobre los conceptos negativos de no concurrencia de alguna o algunas de las características de la organización criminal, de modo que basta la no concurrencia de uno de los elementos estructurales del tipo de organización delictiva, para que surja la figura de grupo criminal.

El grupo criminal sólo requiere de dos elementos:

a.- Pluralidad subjetiva: unión de más de dos personas.

b.- Finalidad criminal: pues debe tener por finalidad u objeto la perpetración concertada de delitos.

El grupo deberá presentar una cierta estabilidad, aunque sea menor de la exigida para la organización criminal, lo que permitiría apreciar su existencia aun cuando su formación tenga por objeto la comisión de un solo delito, siempre que esté presente una cierta complejidad y una exigencia de mantenimiento temporal relevante, que vendría a permitir nuevos delitos similares.

10.- No puede acudirse, por ello, a:

1º) Utilizar una interpretación extensiva del concepto de organización, que conduce a incluir en la organización supuestos más propios, por su gravedad, del grupo criminal.

2º) Acudir a una interpretación del concepto de grupo que exija requisitos propios de la organización. En ambos supuestos se corre el riesgo de vaciar de contenido la nueva figura del grupo criminal.

11.- En cuanto a la inclusión de los autores en el grupo deben constar la existencia de relaciones o contactos personales entre ellos como miembros del grupo criminal por el que se ha formulado condena. En efecto, la pertenencia al grupo criminal al que se refiere el art. 570 ter del CP exige una actuación concertada de más de dos personas, concebida para la perpetración de delitos.

12.- Debemos destacar, asimismo, el elemento de la "concertación" en el grupo criminal, ya que lo exige el art. 570 ter del Código Penal, al referirse a la perpetración concertada de delitos. Por eso, apunta la doctrina que en la definición de los grupos criminales, y con relación a la alusión a la "concertación" debe existir algún elemento aglutinador de todos ellos, ya que en el caso contrario estaríamos ante un claro ejemplo de coautoría. Por ello, se apunta que la carencia de conexión entre los integrantes del grupo criminal debe ser suplida a través de una mínima estructura entre sus integrantes y tipificada en esta misma línea si se pretende configurar el grupo criminal como un delito autónomo diferente de una forma de participación.

13.- En cuanto al elemento de la estabilidad y permanencia que es propio de las organizaciones criminales, no se exige del grupo criminal, al ser "su hermana menor", se recuerda, también, que esta falta del carácter de estabilidad o indefinición en el tiempo en el grupo es lo que venía siendo propio de las "organizaciones transitorias" criminalizadas en referencia con muchos delitos, y que ahora se integra en el grupo criminal, por lo que si ante un caso concreto se comprueba la inexistencia probatoria de la duración indeterminada y el claro reparto de funciones bajo una estructura nos llevaría a la consideración de grupo criminal si se dan los dos elementos antes citados.

14.- Señala, al respecto, la doctrina que ello, sin embargo, no nos debe llevar a que el grupo criminal sea como una especie de "cajón de sastre" donde, "si no cabe la organización criminal, cabe el grupo criminal", ya que será preciso definir los límites frente a la conspiración y la coautoría como formas de participación frente al delito autónomo, y así, aunque no se exijan como tales, deberá existir algún mínimo reparto de tareas y un mínimo acuerdo de voluntades con alguna permanencia aunque no con la duración que se exige en la organización criminal y, como apunta algún autor, supera la simple consorciabilidad del acuerdo.

Se cumplen en el presente caso las circunstancias que determinan la integración en el grupo criminal de los recurrentes condenados con la prueba suficiente expuesta por el Tribunal que ha sido validada por el TSJ, frente a la disidencia valorativa del recurrente.

No cabe excluir de la condena a Francisco. El recurrente expone su disidencia valorativa sosteniendo que la prueba es insuficiente cuando ya ha sido fijada la existencia de prueba suficiente validada por el TSJ en cuanto a su integración en el grupo criminal.

La prueba ha sido abundante sobre las relaciones de unos con otros. Los contactos y relaciones con Francisco y el acceso a lugares que usaba exclusivamente y en los que se encontraron elementos propios de la gestión de droga, junto con el contacto inmediato a las operaciones, acreditan actividad conjunta para varias operaciones de tráfico. Las pruebas e indicios son más que suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia respecto de los condenados por delito de integración en grupo criminal. No se trató, como menciona la parte recurrente, de una mera "amistad entre ellos", sino que había un concierto entre ellos para la operatividad delictiva del tráfico de drogas, como consta en el factum y fundamentación jurídica.

El motivo se desestima.

DÉCIMO OCTAVO.- 17.- Al amparo del artículo 852 LECrim, por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE) de D. Francisco y de D. Narciso.

Los recurrentes argumentan que no existe relación con los hechos que determinaron la aplicación del artículo 369 por cantidad de notoria importancia.

Volvemos a reiterar lo antes expuesto en el FD nº 16 en cuanto a los criterios de la presunción de inocencia en casación cuando ya existe sentencia del TSJ.

Señala el recurrente que "ninguna referencia se hacía a Francisco ni Narciso en relación con los 3kgs de cocaína intervenidos en Portugal en fecha 12 de febrero de 2018, que son además los que determinan la calificación por el tipo agravado de notoria importancia del art. 369 CP. "

Se recoge en la sentencia del TSJ en el FD nº 14 que:

"Se cuestiona también la aplicación a Narciso del subtipo referido a notoria importancia, argumentando que ninguna referencia se hacía a Narciso en relación con los 3 kgs. de cocaína intervenidos en Portugal en fecha 12 de febrero de 2018, preguntándose retóricamente de dónde sale la condena de Narciso por un delito "en notoria importancia".

La respuesta es sencilla. Narciso forma parte de un grupo criminal que, como tal, tiene por finalidad la perpetración concertada de delitos. En el único delito de tráfico de drogas por los que han sido condenados todos quienes integraban ese grupo, se traficó con droga en cantidad considerada de notoria importancia. Por tanto, con independencia de que en esa operación de Portugal (en que se incautó una elevada cantidad de droga) no fuese detenido Narciso (que no habría viajado al país vecino), ello no implica que no se le pueda atribuir el subtipo agravado, pues era una de las concretas acciones criminales asumidas y participadas por él debido a su integración en el grupo criminal dedicado al tráfico de drogas y en el que tenía un papel al menos tan relevante como los demás."

Consta en los hechos probados que los dos recurrentes formaban parte e integraban el grupo criminal destinado a la operaciones de tráfico de drogas, lo que determina que en el operativo que en casa disponían existía un concierto de voluntades en las operaciones y una corresponsabilidad, por lo que les afecta a los recurrentes el subtipo agravado de notoria importancia.

Consta en los hechos probados esta coparticipación de los recurrentes y en los operativos llevados a cabo:

De este modo, se pudo comprobar que el citado Narciso, junto con los acusados Francisco, Juan Antonio y Jesús María, formaban un grupo, en el que todos, de forma coordinada, y sirviéndose de sus respectivos domicilios, plazas de garaje en esta ciudad de Vigo y en Bayona, y vehículos que les eran propios o que tenían a su disponibilidad (como por ejemplo, el turismo VOLKSWAGEN GOLF, con placa de matrícula NUM001, propiedad de Rodolfo, y que venía siendo utilizado por el acusado Juan Antonio; el turismo SMART COMPACT, con placa de matrícula NUM002, que utilizaba el acusado Narciso, que también utilizaba el OPEL INSIGNIA matrícula NUM003; también un KÍA PICANTO, con placa de matrícula NUM004, que era utilizado también por Narciso; UN PEUGEOT 308, matrícula NUM005, a nombre de Teodora, pero que era utilizado habitualmente por Francisco, al que se le incautaron las llaves de este vehículo, así como las llaves de un BMW X5, matrícula NUM006, que está a nombre de una tía de Francisco, y que estaba estacionado en el aparcamiento de la DIRECCION000, número NUM007, de esta ciudad de Vigo), actuaban en conjunto para la adquisición y transporte, para su posterior, venta, de cocaína.

Concretamente, los acusados se venían sirviendo, como decíamos, para esta actividad que desarrollaban de un turismo OPEL INSIGNIA, con placa de matrícula NUM003, que aparecía registrado en la DGT, a nombre Juan Enrique, persona desconocida, por lo que se debe reputar como una inscripción simulada. En este vehículo, en el' salpicadero, había un compartimento secreto, que se utilizaba para guardar u ocultar droga. Este mismo compartimento secreto presentaba el turismo PEUGEOT 308, con placa de matrícula NUM005, que aunque figuraba a nombre de Teodora, era el acusado Francisco quien se venía sirviendo del mismo habitualmente. Asimismo, el acusado Francisco disponía de un trastero en el inmueble número NUM008 de la DIRECCION000, de esta ciudad de Vigo, donde, tras un registro, le fueron encontrados los siguientes efectos: un cuchillo de mango negro, otro de mango blanco y un cúter; tres rollos de cinta de embalar; un rollo de papel film transparente; varias bolsas de plástico; un paquete de guantes de nitrilo; un paquete de toallitas limpiadóras y una bandeja de color naranja con restos de una sustancia polvorienta de color blanco, sin especificar; objetos todos ellos dedicados a la manipulación de sustancias estupefacientes. La disponibilidad que tenía este acusado de este garaje, permitía que fuera utilizado su interior por los acusados miembros del grupo, para concertar citas y encuentros entre ellos.

Como consecuencia de esta actividad a la que se venían dedicando estos acusados, se pudieron interceptar dos operaciones de transporte de droga, que iba destinada a su posterior comercialización.

...Y la segunda operación en la que se incautó droga, fue la protagonizada por Juan Antonio, esta vez acompañado por Jesús María, que tuvo lugar el día 12 de febrero de 2018, desplazándose ambos a Portugal, concretamente a Vilanova de Gaia. Porto, pilotando Juan Antonio el turismo VOLKSWAGEN GOLF, con placa de matrícula NUM001, y Jesús María el turismo SMART, con placa de matrícula NUM002. Al regresar a España, haciéndolo en los dos vehículos, uno, detrás del otro, aunque poco a poco distanciándose el primero de los coches, el VOLKSWAGEN, llevando a cabo la interceptación del segundo de ellos, el SMART, a la altura de la rotonda en la que convergen las carreteras PO 553 y PO 552, hallando en su interior, detrás del asiento del conductor, un bolso, que contenía 3 paquetes, envueltos en plástico transparente sobre papel de aluminio, con la inscripción Artemio 1942-2016, y que contenían 996,10 gramos de cocaína, con una pureza del 75,12%, y un valor en el mercado ilícito de 74.827,03 euros; otro contenía 999,20 gramos de cocaína, con una pureza del 74,55% y un valor en el mercado ilícito de 74.490,36 euros, y el tercer paquete contenía 1000,40 gramos de cocaína, con una pureza del 75,28%, y un valor en el mercado ilícito, al que iba destinada toda la droga incautada, de 37.285,63 euros. Por su parte, Juan Antonio, ante la falta de comunicación con Jesús María, vuelve con el coche tras sus pasos, efectuando una llamada a Jesús María, que no pudo atender, pues ya había sido interceptado por los agentes. Juan Antonio, al percatarse de la presencia de los agentes ECO, que le dan el alto, se deshizo de dos teléfonos, arrojándolos por la ventana, y que fueron recuperados, siendo uno de la maca Fl WITH MOBIWIRW, con tarjeta SIM portuguesa, y el segundo de ellos de la marca ONE PLUS, procediéndose a la detención de ambos acusados.

Con ello, los recurrentes, todos, actuaban en grupo y en las operaciones que realizaban sirviéndose de sus respectivos domicilios, plazas de garaje en esta ciudad de Vigo y en Bayona, y vehículos que les eran propios o que tenían a su disponibilidad. Había una coparticipación, y, en consecuencia, una corresponsabilidad en todos los operativos.

Por ello, el tribunal de instancia señala en el FD nº 2 de la sentencia que Habida cuenta de la cantidad de droga que se ocuparon a estos 4 acusados, siendo cocaína según resulta de los análisis efectuados en la causa (obrantes, por ejemplo, a los folios 710 y 1254 de las actuaciones), que no han sido impugnados, sustancia incluida en la Lista I de la CU de 1961, y que viene a exceder el límite de los 750 gramos, a partir de los cuales se aplica la agravación de la notoria importancia, deviene aplicable la agravación prevenida en la circunstancia 5 del artículo 369.1 del Código Penal .

Existió un "consorcio delictivo" que les hace responsables de los operativos organizados por el grupo y ejecutados en los dos lugares donde fueron detectadas las operaciones con la participación en primera línea, o no, por todos, lo que deriva la corresponsabilidad y la extensión del subtipo agravado a los dos recurrentes.

El motivo se desestima.

DÉCIMO NOVENO.- 18.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente los artículos 66 y 72 CP.

Los recurrentes se quejan de falta de motivación de las penas impuestas y de la diferencia de penas.

Se ha hecho referencia a la aplicación del subtipo agravado a los recurrentes condenados por delito contra la salud pública con subtipo agravado.

Se condena a Francisco, Narciso, Jesús María y Juan Antonio como autores de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del articulo 368, párrafo primero, primer inciso, concurriendo la circunstancia agravante de la notoria importancia del artículo 369.1.5, ambos del Código Penal; así como de un delito de integración en grupo criminal, prevenido en el artículo 570 ter. 1.c/ del mismo Código.

Se han especificado las razones de la aplicación del subtipo agravado los cuatro recurrentes por la coparticipación y corresponsabilidad del resultado delictivo en su totalidad en las operaciones fijadas en el factum.

Recoge el Tribunal de instancia en el FD nº 2 al respecto que vistas las cantidades de cocaína que fueron incautadas en las dos intervenciones a los acusados, no puede plantearse duda alguna sobre que la misma la detentaban para su tráfico a terceras personas...

Habida cuenta de la cantidad de droga que se ocuparon a estos 4 acusados, siendo cocaína según resulta de los análisis efectuados en la causa (obrantes, por ejemplo, a los folios 710 y 1254 de las actuaciones), que no han sido impugnados, sustancia incluida en la Lista I de la CU de 1961, y que viene a exceder el límite de los 750 gramos, a partir de los cuales se aplica la agravación de la notoria importancia, deviene aplicable la agravación prevenida en la circunstancia 5' del artículo 369.1 del Código Penal .

Se incide en cuanto al delito de integración en grupo criminal la condena a Francisco, Jesús María, Narciso y Juan Antonio.

En cuanto a Candelaria se recoge que "estos hechos descritos en el apartado A del relato fáctico, vienen a integrar, en lo que se refiere a la acusada Candelaria, un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368, párrafo primero, primer inciso, del Código Penal. "

Y añade en el FD nº 3 que a la hora de la determinación de la penalidad, estimamos oportuno imponer la penalidad en su grado mínimo, aunque. no en su extensión mínima, pues ello sería predicable en supuestos de apreciar una circunstancia atenuante de su culpabilidad que, como hemos dicho, aquí no es apreciable.

Y a la hora de fijar la pena concreta a cada recurrente la fija en:

En consecuencia, y estando ante una penalidad de prisión que iría de 6 a 9 años, estimamos adecuado imponer a Juan Antonio, Narciso, Jesús María e Francisco, la penalidad de 6 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de acuerdo con lo previsto en el artículo 56 del Código Penal y en cuanto a la multa, no habiéndose planteado controversia en cuanto a la tasación obrante en autos, y de acuerdo con el artículo 377 del mismo Código , se tomará el valor en ella establecido, y dentro de esta mitad inferior, se estima más que ponderada la suma interesada por el Ministerio Fiscal, de 570.000 euros.

Igualmente, y de acuerdo con el artículo 374 del Código Penal ,, se acuerdo el comiso de las sustancias, del dinero, así como de los demás efectos que se detallan en el apartado de hechos probados de esta resolución, a los que se dará el destino legal oportuno. Asimismo, se acuerda el comiso del OPEL INSIGNIA y del PEUGEOT 308, que estaban equipados con compartimentos especiales para la ocultación de la droga.

Y en cuanto al delito de integración en grupo criminal, siendo la penalidad prevenida en el artículo 570 ter . l.b del Código Penal , se impone a cada uno de estos cuatro acusados, la pena de 1 año de prisión, con idéntica accesoria que para el delito anterior.

Y por lo que se refiere a Candelaria, estamos ante un delito de tráfico de drogas básico, sin la aplicación de agravación por la cantidad de la droga ocupada, se le impone la de 3 años y seis meses de prisión, y la multa se fija ligeramente superior al tanto, esto es, 40.000 euros, con la advertencia de un día de privación de libertad por cada 500 euros, o fracción, dejados de abonar, de acuerdo con las previsiones de los artículos 53 'y 377 del Código Penal .

Con ello, la pena se ubica en la mitad inferior y en el delito contra la salud pública casi en el mínimo, pero motivando la razón por la que lo ubica en la de seis años y seis meses, y lo mismo ocurre con la pena por delito de pertenencia a grupo criminal y la condena a Candelaria que no se sitúa en el mínimo de la mitad inferior en atención a que no lo impone en su extensión mínima, pues ello sería predicable en supuestos de apreciar una circunstancia atenuante de su culpabilidad que, como hemos dicho, aquí no es apreciable.

Es por ello, por lo que las penas impuestas están debidamente motivadas en razón a la gravedad del hecho delictivo en dos tipos penales en los cuatro recurrentes y en el que supone la condena de Candelaria. Es una determinación razonable próxima a la mínima extensión de la pena.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO.- 19.- Motivo 20 al no existir nº 19. Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse inaplicado indebidamente el artículo 21.1ª en relación con el 20.2º CP.

Se plantea la circunstancia modificativa del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 CP y lo hace reclamándolo respecto de los 5 recurrentes.

Ello ya fue rechazado de forma motivada por la AP en el FD nº 3 señalando que:

Por lo que se refiere a la atenuante de drogadicción de estos cinco acusados, y para ir limitando el análisis de esta cuestión, hemos de rechazar la aplicación de la misma respecto de la acusada Candelaria, puesto que, como ya decíamos, citada para comparecer en el IMELGA para ser reconocida al respecto, no compareció, por lo que no debe tenerse por acreditada esta atenuante respecto de dicha acusada.

En lo que se refiere a los restantes 4 acusados, hemos de tener en cuenta los informes que al efecto obran en las actuaciones. Así, en lo que se refiere a Jesús María, obra al folio 435 de las actuaciones, la exploración médica que requirió y que recibió, tras su detención, en la que no se recoge síntomas de precisar atención y tratamiento médico algunos. Al folio 1261 de las actuaciones, obra el informe del Médico Forense, que tras efectuarse toma de muestras, expresa un consumo de cocaína en los meses anteriores a la toma de la muestra, señalando que presenta un cuadro compatible con consumo perjudicial de cocaína, pero sin que se reseñe que el mismo presente alguna merma, siquiera ligera, de sus facultades superiores. Consta asimismo en las actuaciones que han sido objeto de examen por el Médico Forense, los acusados. Así, por ejemplo, al folio 1223 y siguientes, dentro del cuarto tomo, obra el resultado del análisis efectuado a Juan Antonio, que arroja un resultado positivo al consumo de cocaína y cannabis, que nunca ha estado sometido a tratamiento, así como que "presentará una leve merma en sus capacidades volitivas en aquellas acciones encaminadas a la obtención y consumo de la sustancia deseada". Lo mismo se señala en relación a Francisco, folio 1218 y siguientes, pero hemos de considerar que tal situación de consumo no puede tener efecto alguno sobre la culpabilidad de estos 4 acusados. Consideramos que el mero consumo de sustancias tóxicas, aun cuando resulte habitual, no comporta por sí mismo modificación alguna sustancial en la imputabilidad del acusado, sin que a partir del mencionado informe pueda concluirse ni en la existencia de una situación de consumo prolongada en el tiempo ni, sobre todo, en que la misma hubiera podido provocar ninguna clase de limitación en las ordinarias aptitudes del acusado para comprender la realidad y/o para acomodar su conducta a dicho comportamiento. Y al mismo tiempo estimaríamos que por la magnitud de la cantidad poseída o detentada por estos cinco acusados, ello se compadece mal con la figura del llamado comportamiento "tendencial", estimando que la conducta ilícita de estos acusados no responde a su adicción a los estupefacientes sino a la búsqueda del enriquecimiento rápido y fácil.

Y es que, efectivamente el Tribunal Supremo, con relación o en exégesis de los dispuesto en el artículo 21.2 del Código Penal ha tenido oportunidad de recordar que para constituir una atenuante la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para, satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del Legislador y de los Tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Este móvil está ausente en aquellos casos, como el que ahora examinamos, en el que se trata de tráfico de cantidades muy relevantes, de los que se infiere que el elemento determinante de las acciones delictivas radica exclusivamente en la obtención de sustanciosos beneficios económicos.

En estos casos, el impulso delictivo, no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de, enriquecimiento ( SSTS números 936/2013, de 9 de diciembre y 264/2018, de 31 de mayo , por todas). Es por ello que debemos declarar que no cabe apreciar atenuante de adicción alguna respecto de Candelaria, Narciso, Juan Antonio, Jesús María e Francisco.

El TSJ lo desestimó de forma razonada en el FD nº 15 señalando que:

Más allá de que en relación con Juan Antonio, Narciso y Candelaria se pretendan hacer valer los informes forenses demostrativos de sus consumos, ya hemos descartado la aplicación de esta atenuante debido a hallarnos ante una actividad criminal no guiada por la adicción, sino por el ánimo de enriquecimiento.

Lo primero que hay que advertir frente a la pretensión de la defensa es que en la premisa fáctica no se recoge hecho alguno relacionado con la adicción a las drogas de los recurrentes. Ello significa que, habiéndose impugnado la sentencia por la vía procesal de la infracción de ley, art. 849.1 LECRIM que exige respeto al factum, no cabe ahora modificar el resultado probatorio para añadirle los presupuestos fácticos legitimadores de la aplicación de una atenuante de drogadicción o eximente incompleta. Con lo cual, la improsperabilidad del motivo resulta obvia.

Y como señala esta Sala en sentencia Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1035/2013 de 9 Ene. 2014, Rec. 1969/2012:

De otra parte, y aunque se acogiera como cierto que el acusado es un consumidor habitual de cocaína desde hace años, ello no significa que procediera aplicar la atenuante que ahora se reivindica, pues es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 577/2008, de 1-12 ; 810/2011, de 21-7 ; 942/2011, de 21-9 ; 675/2012, de 24-7 ; y 695/2013, de 9-7 , entre otras) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible, sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de su variadas manifestaciones (SST 577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7; y 738/2013, de 4-10).

Así pues, ni consta acreditado que en el momento de la ejecución de los hechos de tráfico de drogas y pertenencia a grupo criminal los cuatro condenados concurriera una especial limitación de sus facultades intelectivas y volitivas que repercutiera en el elemento normativo de capacidad de culpabilidad, ni tampoco aparece clara la vinculación de los hechos delictivos con una notable disminución de la capacidad motivacional de los recurrentes, aspecto que tiene trascendencia a la hora de operar tanto con la eximente incompleta como con la atenuante genérica.

No es posible afirmar, por tanto, que su capacidad de comprensión de la ilicitud de su conducta estuviera limitada de forma relevante, ni tampoco que padecieran los recurrentes una adicción tan grave que le impidiera autocontrolar su conducta y adecuarla a las exigencias de la norma. Ello quiere decir que no concurren razones para estimar que la Sala de instancia haya apreciado erróneamente las condiciones de imputabilidad.

Además, esta Sala ha expuesto que es cuestionable que se pueda aplicar el art. 21.1 en relación con el art. 20.2, o el art. 21.2 CP en delitos de tráfico de drogas, y en supuestos de actuación de grupos u organizaciones destinadas a cometer el delito contra la salud pública, ya que no se dedica a esta actividad a raíz de su dependencia a las drogas y para poder conseguir estas para su consumo.

Señala a estos efectos esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 133/2016 de 24 de febrero de 2016, Rec. 10593/2015 que:

"Como ha señalado esta Sala, por ejemplo en la STS 936/2013, de 9 de diciembre, para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Este móvil está ausente en aquellos casos, como el que ahora examinamos, en el que no consta que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado sea gravemente adicto. Por el contrario la habitualidad de la actividad que desarrolla y el volumen de sustancia que maneja permiten inferir que el mismo ha hecho del tráfico de droga un modo de vida que le permite la obtención de beneficios económicos. En estos casos, el impulso delictivo no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento.

Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal".

En este caso concurre la condena por delito contra la salud pública con subtipo agravado de notoria importancia e integración en grupo criminal. En modo alguno consta la afectación de drogadicción en los recurrentes para cometer delitos de la gravedad referida, y nada consta en el factum.

Respecto de la atenuante de dilaciones indebidas se descartó por el tribunal de instancia señalando en el FD nº 3º que concurre la complejidad de la causa, pues estamos hablando de 10 acusados, sin que puedan señalarse concretos períodos de paralización, siendo por lo demás los tiempos acordes con la realidad de la tardanza en las instrucciones de esta naturaleza, a pesar de la situación vivida en el año 2020....Nada de ello es apreciable en el presente caso, cuando la complejidad de la causa no ha alcanzado que desde su inicio, 2017, hasta su calificación por la Acusación Pública, así como su enjuiciamiento a finales del 2020, no llegamos siquiera a acercarnos a ese plazo de los 5 años.

La parte recurrente sostiene una paralización de 8 meses y el tiempo en dictarse la sentencia del TSJ. Hay que tener en cuenta la complejidad de la causa, que aunque la parte lo niegue resulta evidente por el número de acusados y las circunstancias determinantes de la investigación en hechos que, evidentemente, siempre conllevan una cierta complejidad en este tipo de hechos. Por ello, no ha existido paralización desproporcionada, por lo que no es apreciable la atenuante que los recurrentes interesan.

En cualquier caso, los requisitos para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP a tenor de la jurisprudencia reiterada de esta Sala se pueden fijar en los 25 criterios que se citan a continuación a raíz de la constante doctrina jurisprudencial de esta Sala del Tribunal Supremo:

1.- Entre los datos a valorar a la hora de calcular el cómputo del tiempo para apreciar la atenuante se debe contar con los datos relativos a si el encausado colaboró en el retraso, por ejemplo, estando en rebeldía, ya que estas circunstancias correrían en contra de su aplicación aunque se den los plazos que recogemos para apreciar la atenuante.

2.- Necesidad de que el recurrente fije en el recurso los periodos de paralización.

3.- Si el acusado es el que provoca la dilación no es merecedor de esta atenuante.

4.- Datos a tener en cuenta:

a.- La complejidad del litigio

b.- Los márgenes de duración normal de procesos similares

c.- El interés que en el proceso arriesgue el demandante

d.- Consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante.

e.- El carácter extraordinario e indebido de la dilación; una dilación indebida en el sentido de no procedente o no justificable;

f.- Su no atribuibilidad al propio inculpado;

g.- La falta de proporción con la complejidad de la causa.

h.- carácter extraordinario de la dilación, en el sentido de inhabitual, inusual;

5.- Si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir que estén "fuera de toda normalidad"; para la cualificada será necesario que sean desmesuradas. Y en la STS 357/2014 de 16 de abril insistimos: si la atenuante simple exige unos retrasos extraordinarios, para su cualificación, habrá de reclamarse mucho más: una auténtica desmesura que no pueda ser explicada. Atenuante ordinaria requiere dilación extraordinaria, ("fuera de toda normalidad"); eficacia extraordinaria de la atenuante solo podrá aparecer ante dilación "archiextraordinaria", desmesurada, inexplicable. ( STS n° 941/2016, de 15 de diciembre, "En nuestra STS 578/2016 de 30 de junio, con cita de las STS n° 586/2014 de 23 de julio y n° 126/2014 de 21 de febrero).

6.- Y entre los criterios que debemos analizar para la constatación de esa desmesura, cabe acudir no solamente, en cuanto a la duración, al tiempo extraordinario desde la perspectiva global del total procedimiento, sino a otros más específicos: como la pluralidad y dimensión de los periodos de paralización o ralentización.

7.- La cualificación también reclama que la falta de justificación sea más ostensible o de mayor entidad que la considerada para la atenuante ordinaria" [...] Para la calificación de la atenuante como muy cualificada, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha contemplado demoras o paralizaciones cuya suma sea superior a varios años. En tal sentido, SSTS 655/2003 para nueve años; 291/2003 para ocho años. Pero, incluso, en estos casos no operaría cuando razones de la complejidad de la causa no permitirían atraer este carácter de muy cualificada para la atenuante. Y bastaría con la consideración de simple.

8.- El cómputo a efectos de fijar la duración del proceso y calificar de debidos o indebidos los tiempos invertidos ha de atender como dies a quo al de adquisición de la condición de imputado (en la actualidad, investigado). Así se desprende del fundamento de la atenuante (compensación por los retrasos en un proceso que comporta incertidumbre y molestias para el encausado). ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 277/2018 de 8 Jun. 2018, Rec. 1206/2017).

9.- Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. Solo cuando se adquiere la cualidad de parte procesal pasiva comienza el padecimiento derivado del sometimiento a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con presteza STS 940/2009 de 30 de septiembre y 385/2014, de 23 de abril.

10.- Las SSTC 89/2014, de 9 de junio y 99/2014 de 23 de junio recalcan que no toda infracción de los plazos procesales o toda excesiva duración temporal de unas actuaciones judiciales supone una vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas.

11.- Sobre las circunstancias específicas de cada supuesto han de proyectarse los criterios objetivos (complejidad, márgenes ordinarios de duración de litigios semejantes, intereses arriesgados, conducta de las autoridades...). Esas consideraciones guardan sintonía con las apreciaciones que encontramos en la doctrina del TEDH (por todas, STEDH de 21 de abril de 2015, asunto Piper v. Reino Unido: la complejidad del caso es uno de los datos esenciales para evaluar el carácter indebido o no de las dilaciones).

12.- Debe tenerse en cuenta las características de cada procedimiento, su complejidad, el número de tomos, folios, acusados, a fin de valorar el empleo del tiempo necesario para llevar a cabo la tramitación, primero, y luego la celebración de un juicio calificado como "causa compleja" que lleva consigo muchos problemas a la hora de su celebración al concurrir letrados que ya tienen otros señalamientos concertados, posibilidad de que algún acusado pueda enfermar, testigos de cargo que no puedan comparecer, o la localización y citación de todos los propuestos.

13.- Esta Sala del Tribunal Supremo tiene declarado al respecto (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 16 de abril de 2010, rec. 1693/2009) que dos son los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante de creación jurisprudencial:

a) La existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable",

b) y la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Carta Magna en su art. 24.2.

En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales.

Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

14.- Como dice la STS de 1 de julio de 2009, debe constatarse una efectiva lesión, bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS 3 de febrero de 2009).

15.- La frase sin dilaciones indebidas empleada por el art. 24.2 de la Constitución expresa un concepto jurídico indeterminado cuyo contenido concreto debe ser obtenido mediante la aplicación, a las circunstancias específicas de cada caso, de los criterios objetivos que sean congruentes con su enunciado genérico e identificar como tales, la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que en aquél arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades". De acuerdo con estos criterios, la solución del supuesto debatido depende del resultado que se obtenga de la aplicación de los mismos a las circunstancias en él concurrentes. ( STC 223/1988, de 24 de noviembre).

16.- Se debe analizar el comparativo entre "duración del proceso" y "tipo de proceso", a fin de llevar a cabo la respuesta sobre si es merecedor el acusado de obtener una rebaja penal por la duración del proceso y su repercusión de estigmatización. Así, con respecto a la consideración como atenuante simple se exige "casar" de igual modo, "duración" y "tipo concreto de proceso y caso aplicable" para valorar si concurren razones que hagan entender que el plazo fue excesivo y podría permitir la atenuante.

17.- La razón o fundamento de una reducción del rigor punitivo tendría su apoyo dogmático en el principio de necesidad de pena, que quedaría debilitada cuando el transcurso del tiempo es relevante, si las particularidades del caso lo permiten". Así, se ha dicho que "El Tribunal que juzga más allá de un plazo razonable, cualquiera que sea la causa de la demora, incluso por carencias estructurales que surgen con el aumento del número de causas, está juzgando a un hombre -el acusado- distinto en su circunstancia personal, familiar y social y la pena no cumple ya o no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y de rehabilitación o reinserción social del culpable que son los fines que la justifican".

18.- La jurisprudencia ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten (en este sentido las SSTS 1765/2002, de 28 de octubre; y 892/2004, de 5 de julio).

19.- Lo ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( SSTS 1583/2005, de 20 de diciembre; 258/2006, de 8 de marzo; 802/2007, de 16 de octubre; 875/2007, de 7 de noviembre, y S 929/2007, de 14 de noviembre, entre otras). Así, la cuestión gira sobre cuál es ese "perjuicio" concreto sufrido por el acusado en razón al tiempo que ha transcurrido el proceso judicial en la condición de acusado y cómo le ha afectado esta "duración del proceso" como complemento explicativo en el alegato respecto a la exigencia de la minoración de la pena, más allá del lapso temporal en sí mismo considerado.

20.- La ralentización no puede obtenerse por la existencia de reducidos periodos hasta conformar uno concreto.

21.- Cuando el acusado hace uso de los mecanismos legalmente establecidos para ejercer en plenitud su derecho de defensa, como pueden ser la interposición de recursos en las distintas fases del proceso, si no son calificados como temerarios, aunque tal actuación conllevara a que pudiera demorarse la tramitación, no cabe achacársele la dilación correspondiente.

22.- El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE, sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza.

23.- Como todas las atenuantes, pueden ser concebidas y concedidas por el tribunal enjuiciador de oficio en beneficio del reo. De ahí que es rechazable de entrada la conclusión relativa a que "se debe apreciar aquí dicha atenuante básica de dilaciones indebidas para aquellos que la solicitaron". Pues, si el fundamento de la atenuación es la compensación de la pena y, en suma, el menor merecimiento de ésta cuando ha transcurrido un largo período de tiempo entre la ocurrencia de los hechos justiciables y su enjuiciamiento definitivo, tal fundamento no puede ser aplicado a unos sí y a otros no.

24.- Debe evitarse que un acusado permanezca mucho tiempo en estado de incerteza sobre su futuro.

25.- El ámbito en el que debe tener lugar la reparación de la lesión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es el de la individualización de la pena.

Pues bien, no concurren en el presente caso los presupuestos para la apreciación de la atenuante del art. 21.6 CP. No hay duración dimensionada, ni paralizaciones relevantes, ya que las expuestas no pueden entrar en la consideración para apreciar esta atenuante en base a los requisitos expuestos. Las paralizaciones que cita la parte recurrente no amparan la admisión de esta atenuante del art. 21.6 CP.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO PRIMERO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim) .